1. Es objeto de
breve anotación en esta entrada del blog la interesante sentencia dictada por laSala de lo Social del Tribunal Supremo el 4 de abril, de la que fue ponente el
magistrado Ángel Blasco, en Sala también integrada por los magistrados Jesús
Gullón, José Manuel López y Miguel Ángel Luelmo, y la magistrada Concepción R.
Ureste. La presente entrada complementa la publicada en 6 de abril y titulada “Sobrela intervención del Fondo de Garantía salarial en el proceso laboral. Una notaa la sentencia del TS de 5 de marzo de 2019”, a la que referiré más adelante.
La resolución
judicial desestima, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal
en su preceptivo informe y que abogaba por su procedencia, el recurso de
casación para la unificación de doctrina interpuesto por el FOGASA contra la
sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Castilla –La Mancha el 14 de marzo de 2018, de la que fue ponente la magistrada Raquel
Vicente. El TSJ había confirmado la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social núm. 3 de Burgos el 18 de octubre de 2017, estimatoria de la demanda
interpuesta por una trabajadora y que
declaró la improcedencia del despido llevado a cabo por su empresa (“de baja y
sin actividad”) y la condenó al pago de la indemnización legalmente debida y al
abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la
sentencia”, siendo responsable el FOGASA “en los términos y límites del Art. 33
ET”.
El resumen oficial
de la sentencia, que ya permite tener un buen conocimiento del conflicto y del
fallo judicial, es el siguiente: “FONDO DE GARANTÍA SALARIAL. Derecho al
ejercicio anticipado de la opción entre la extinción indemnizada y la
readmisión en supuesto de despido improcedente, ante la incomparecencia del
empresario al acto del juicio y la imposibilidad de readmisión: no es posible
cuando el trabajador realiza la opción que le corresponde según el artículo
110. b) LRJS. Reitera STS (Pleno) de 5 de marzo de 2019, Rcud. 620/2018. Falta
de contradicción”.
2. El litigio se
inicia en sede judicial con ocasión de la presentación de una demanda en
procedimiento por despido, que concluye con la sentencia del JS y que es
confirmada por el TSJ castellano – leonés. En trámite de RCUD el FOGASA aporta
como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ deAndalucía el 5 de mayo de 2016, de la que fue ponente el magistrado José Joaquín
Pérez-Beneyto.
El alto tribunal
no apreciará la existencia de contradicción entre las dos sentencias, recurrida
y de contraste, tal como requiere el art. 219.1 de la Ley reguladora de lajurisdicción social, si bien efectuará unas amplias consideraciones, que son
mucho más a mi parecer que un obiter dicta, que partirán de la sentencia del
Pleno de 5 de marzo y que le llevarán a
concluir con la prioridad de la opción por parte del trabajador demandante
cuando tanto este como el FOGASA pretendan ejercitarla en el juicio de
instancia.
3. Con prontitud
centra el TS la cuestión a dilucidar cual es “si el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL
(FOGASA) puede ejercitar la opción entre readmisión o indemnización en un
supuesto de despido improcedente, cuando la empresa no comparece al acto del
juicio y no es posible la readmisión. Todo ello con la finalidad de calcular la
indemnización a la fecha del despido y de evitar el pago de los salarios de
tramitación”. Ahora bien, hay que hacer hincapié en esta ocasión, porque no
aparece en la referencia de ese apartado de la sentencia, que el ejercicio de
la opción por el FOGASA es posible siempre y cuando, como hay ocurrido en este
caso concreto, no la haya ejercido también el trabajador demandante.
En efecto, un
elemento esencial que diferencia este conflicto del conocido por la sentencia
de 5 de marzo, y siempre partiendo de los hechos probados, es que la parte
trabajadora ejerció en el primero la opción de acuerdo a la posibilidad
ofrecida por el art. 110.1 b) LRJS (“A solicitud de la parte demandante, si
constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de
improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la
sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y
condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta
la fecha de la sentencia”), mientras que en la sentencia de contraste no consta
que ello ocurriera. Tal como puede
leerse en el apartado 1 del fundamento de derecho tercero, “en la sentencia de
contraste no consta que el actor realizara en el acto de juicio la opción del
art. 110.1.b) del ET y lo que se cuestiona precisamente es la propia posibilidad
del optar por parte del Fogasa, en el ejercicio del art 110.1 a) LRJS con las
consecuencias de dicho precepto: que la indemnización se calcule hasta la fecha
del despido, y sin que procedan salarios de tramitación”.
4. He dicho, y
ahora reitero, que el TS no aprecia la contradicción entre las dos sentencias,
a pesar, afirma, “de las similitudes evidentes y una posible velada
contradicción doctrinal”, y se remite a la doctrina sentada en la citada
sentencia del Pleno y de la que me permito ahora reproducir un fragmento de mi
comentario en la entrada dedicada a ella.
“… el litigio
encuentra su origen en una demanda por despido, tras haber extinguido la
empresa la relación laboral de los trabajadores demandantes el 8 de noviembre
de 2016 por causas objetivas, reconociéndose por la sentencia del JS el derecho
a percibir una indemnización y el abono de los salarios de tramitación desde
que se produjo el despido hasta que se dictó la sentencia.
Tras la
desestimación del recurso de suplicación, el FOGASA interpuso RCUD, aportando
como sentencia de contraste la dictada por el TSJ de Andalucía el 1 de febrero de
2017, de la que fue ponente la magistrada María Elena Díaz, y con alegación de
haberse infringido el art. 110.1 a) de la Ley reguladora de la jurisdicción
social, en relación con los arts. 23.2 y 3 de la misma Ley procesal, y del art.
33 de la Ley del Estatuto de los trabajadores.
La tesis defendida
por el FOGASA, tanto en el recurso de suplicación como en el posterior RCUD, es
que en el acto de juicio había manifestado su opción por la indemnización, y
que el cese en el trabajo (con los consiguientes efectos económicos) debía
haberse producido el día real del cese, es decir el 8 de noviembre de 2016 en
el que se produjo la extinción por causas objetivas.
… En el recurso de
suplicación, la Sala desestimó la tesis del FOGASA por considerar que el
ejercicio del derecho de opción regulado en el art. 110.1 a) LRJS no se
encuentra dentro de las facultades que le confiere el art. 23.3, es decir que
no puede “ocupar” el papel del empresario sujeto titular de dicha opción.
… El TS procede al
previo examen formal de la existencia de contradicción de doctrina requerido
por el art. 219.1 LRJS para entrar a conocer después del fondo del litigio, y
concluye que si cumplen los requisitos requeridos por dicho precepto.
En efecto, en la
sentencia de contraste se llega a una conclusión diferente, argumentándose que
el FOGASA “aunque no es el titular del derecho de opción que sólo corresponde a
la empresa, interviene en defensa de los intereses públicos de los que es
garante, por disponerlo así el artículo 23 de la Ley reguladora de la Jurisdicción
Social, participando en el proceso como parte, atribuyéndole el párrafo 3º de
este artículo las más amplias facultades para reducir las prestaciones de las
que debe responder como consecuencia de la insolvencia de las empresas… “,
añadiendo después que conforme a esta norma el FOGASA “tiene facultades para
anticipar el derecho de opción que corresponde a la empresa y que debería
reconocer la sentencia, con el fin de reducir su responsabilidad subsidiaria,
ya que no tendría sentido como plantea la recurrente que la empresa se pueda
beneficiar de un derecho de opción entre el abono de la indemnización calculada
hasta la extinción del contrato en la fecha del despido, y el FOGASA que
defiende intereses públicos tuviera que abonar la indemnización superior
calculada hasta la fecha de la sentencia y variable según la demora o carga de
trabajo del órgano judicial que dictara la resolución judicial”.
El TS, al
pronunciarse sobre el fondo del asunto, acogerá la tesis de la sentencia
aportada de contraste, y lo hará previo estudio de la normativa reguladora del
FOGASA, es decir del Real Decreto 505/1985 de 6 de marzo y de las funciones y
competencias atribuidas al mismo, subrayando la dificulta de subrogarse en los
derechos y acciones de los trabajadores contra los empresarios deudores en
casos como el enjuiciado, en que la empresa se halla cerrada, sin actividad, de
baja en SS y en situación de concurso.
También es objeto
de mención su consideración de organismo autónomo dependiente del MITRAMISS y
la obligación de respetar el principio general de estabilidad presupuestaria al
que se deben todas las Administraciones Públicas.
Estos
razonamientos llevarán a la Sala a aceptar que el FOGASA pueda asumir el papel
del sujeto empresario deudor en caso en los que no comparece a juicio, y
manifestar su opción por la indemnización como así efectivamente realizó en el
caso ahora analizado, basando su argumentación igualmente en una interpretación
del art. 3.1 del Código Civil que es la que le parece más acorde “a la propia
teleología del precepto” (art. 23.3 LRJS) y que no fue acogida por el TSJ
gallego.
A modo de
conclusión, y para dejar bien clara delimitada y precisada su tesis, dada la
importancia del RCUD para casos venideros que puedan plantearse en los juzgados
y tribunales, la Sala “considera factible que el FOGASA pueda ejercitar el
derecho de opción con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran,
simultáneamente, las siguientes circunstancias… en primer lugar, que la empresa
no haya comparecido en el acto del juicio; en segundo, que estemos en presencia
de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 LRJS, esto es, que se
trate de empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas
insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus
actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la
readmisión; en tercero, que se trate de un supuesto en el que el titular de la
opción fuere el empresario, pues no se puede sustituir el derecho de opción de
quien no lo tiene; y, en cuarto lugar, que el FOGASA haya comparecido en el
procedimiento en el momento de efectuar la opción”.
En suma, aquello
que ha hecho el FOGASA es actuar plenamente dentro del marco normativo vigente,
ya que le asistía el derecho, “e incluso el deber… velando por los intereses
públicos … cuya defensa tiene asignada”, de optar por la indemnización.
En definitiva, la
aceptación del RCUD lleva a que se declare que la buena doctrina es la de la
sentencia recurrida, y que la condena al FOGASA limite su responsabilidad al
pago de los salarios devengados por los trabajadores accionantes “hasta la
fecha de su cese efectivo en la empresa” (y no hasta que se dicte la sentencia
de instancia).
5. Regreso a la
sentencia de 4 de abril. La particularidad e importancia de la misma radica a
mi parecer en que tras hacer suya, por obvias razones de seguridad jurídica, la
doctrina sentada por la de 5 de marzo, expone que tiene prioridad la opción
ejercida por el trabajador, ya que esta es personal mientras que la del FOGASA
es sustitutiva de la que hubiera podido ejercer la empresa, y en consecuencia “la
opción allí atribuida al trabajador -al tratarse de una previsión especial
ligada a la concurrencia de unas determinadas circunstancias- es preferente respecto
de la genérica opción establecida en el apartado a) de dicho precepto atribuida
al que resultare ser titular de la opción”.
Buena lectura.
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