Un recordatorio histórico sobre la protección del trabajador extranjero cuya situación jurídica es o deviene irregular, y una nota sobre la sentencia del TS de 16 de noviembre de 2016. A propósito de la importancia del art. 36.5 de la LOEX tras la reforma de 2003.

1. La sentenciadictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 16 de noviembre de2016, de la que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey, es el punto de referencia que me permite recordar algunos de los hitos jurídicos de relevancia que han marcado la protección de un trabajador extranjero que se encuentra inicialmente en situación irregular por no disponer de la autorización de trabajo (cuando fuera necesaria, además de la de residencia), o bien que estando inicialmente de forma regular en el ámbito laboral (y también de protección social) pasa a una situación de irregularidad sobrevenida por no haber podido renovar la autorización laboral.

Una vez realizado dicho repaso, procederé a la anotación de dicha sentencia, remitiendo para su conocimiento mucho más detallado al análisis (critico) que ha efectuado el profesor Ignacio Bertrán de Heredia en su blog, con el título “No renovación de permisode trabajo y extinción del contrato”, en el que concluye que “… creo que la falta de renovación debió de haberse calificado como un supuesto de invalidez contractual, la empresa debería haberse limitado a llevar a cabo una simple notificación (sin necesidad de reconducirlo ni al cumplimiento de una condición implícita ni al art. 52.a ET), debería de haberse reconocido el derecho de la trabajadora a percibir los salarios devengados hasta la fecha y sin posibilidad de reclamar una indemnización”.

2. En 2006 tuve la oportunidad de participar en un estudio realizado en la Universidad de Girona, en el marco de la Cátedra de Inmigración de Derechos y Ciudadanía, del que asumí la coordinación, posteriormente publicado por la editorial Lex Nova, con el título “Inmigración y mercado de trabajo en la era de la globalización. Estudiode la normativa internacional, comunitaria y española”

, en el que también participaron los profesores Fernando Camas Roda. Ignacio Camós Victoria. Francina Esteve García. Mariona Illamola Dausà y Susana Rodera Ranz. En dicho estudio nos manifestamos en estos términos sobre la reforma de la LOEX 4/2000 de 11 de enero por la LO 14/2003 de 20 de noviembre.  

“La LO 14/2003, última reforma de la Ley 4/2000, ha tenido una incidencia indudable sobre el ámbito del empleo y las posibilidades de los trabajadores extranjeros de acceder al mercado de trabajo español y disfrutar de la misma protección que los trabajadores espaldas en materia de empleo y protección social. Se ha de recalcar que, además de la legislación de extranjería, la LO 14/2003 modificó tres normas importantes, como son la Ley de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la Ley de Bases reguladoras de Régimen Local, y la Ley de competencia desleal.

En todo caso, los principales preceptos de la Ley 14/2003 que han tenido una incidencia fundamental en relación al trabajo de extranjeros son los siguientes:

-Art. 36 de la Ley 4/2000, tras su modificación por la Ley 14/2003 (Autorización para la realización de actividades lucrativas). Según el precepto, para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, los extranjeros mayores de 16 años precisarán de la correspondiente autorización, añadiendo en su apartado 3 que “la carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de seguridad social, no invalidará el contrato de trabajo respecto de los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle”.

Con respecto a este precepto, se ha de poner de manifiesto que posteriormente la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del Orden Social, estableció una regulación específica con el objetivo, aunque no declarado expresamente, de evitar que el trabajador extranjero en situación irregular se le reconociesen derechos en materia de Seguridad Social, y consiguientemente, hacer inaplicable el alcance del art. 36.3 de la Ley Orgánica de extranjería tras la modificación operada por la Ley 14/2003: en la Ley 62/2003 se incorporó un precepto (44bis, que dicho sea de paso, no modifica ni deroga ningún otro precepto de normativa legal o reglamentaria), en el que se dispone la obligación de la Inspección de Trabajo de proponer una sanción −en el acta de infracción que levante a un empleador por el hecho de contratar a trabajadores extranjeros prestando servicios laborales sin disponer de la preceptiva autorización de trabajo− que incremente, en la multa establecida por la normativa sobre extranjería, la cuantía que resulte de calcular el que habría correspondido ingresar por cuotas de Seguridad Social y otros conceptos de recaudación conjunta, desde el inicio de la prestación de trabajo del trabajador extranjero y hasta el último día que se constate esta prestación de servicios.

Ahora bien, para que no haya dudas, siempre según los redactores de la enmienda que se incorporó al texto que se aprobó definitivamente, esta sanción no implica el reconocimiento de derechos de Seguridad Social para los trabajadores irregulares. En el número 3 del artículo 44bis se dispone que el importe de esta sanción se hará efectivo a la Tesorería General de la Seguridad Social según el procedimiento reglamentariamente establecido en ejecución de la LO 4/2000.

… C) Conclusiones finales:

… Por lo que respecta a los efectos que produce la carencia de autorización para trabajar sobre la relación que une al extranjero y al empresario, la reforma introducida en el art. 36.3 de la Ley de Extranjería por la LO 14/2003, de 20 de noviembre, donde se establece que la carencia de ésta, sin perjuicios de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los  derechos del trabajador extranjero ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderse, cabe calificarla de trascendental, habiéndose argumentado por el magistrado Jaume González Calvet, en su Comunicación presentada a las XV Jornadas Catalanas de Derecho Social, celebradas los días 11 y 12 de marzo de 2004, que la norma pone de manifiesto la voluntad del legislador “de configurar un nuevo status jurídico laboral y de Seguridad de los trabajadores extranjeros por cuenta ajena que prestan sus servicios en el territorio español sin estar en posesión del preceptivo permiso de trabajo” .Sin embargo, ha existido un intento claro y manifiesto de vaciar esta norma de real contenido por medio de la incorporación a la Ley 62/2003 de 30 de diciembre de un precepto dirigido a sancionar a los empresarios por haber efectuado alguna contratación irregular. 

La modificación establecida por la LO 14/2003, de 20 de noviembre de este artículo 36.3 debería permitir que se modificara el criterio hasta entonces mayoritario de negar el reconocimiento de efectos jurídicos a este tipo de relación al encontrarse el trabajador extranjero en situación irregular, sustentando dicha negativa en la nulidad de este contrato y la carencia de efectos. Se aboga, de tal forma, por otorgar no sólo validez al contrato a efectos laborales también en relación con la Seguridad Social por lo que respecta a la obligación de cotizar y al posible reconocimiento de prestaciones.

Sin embargo, la introducción en la Ley 62/2003 de una nueva Disposición adicional, la trigésimo séptima, en el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, con el fin de “evitar” errores de interpretación de este nuevo art. 36.3, modifica el valor atribuido inicialmente a la sanción económica o multa que se debe imponer al empresario que emplee trabajadores extranjeros sin autorización para trabajar en la cuantía que hubiera correspondido a las cuotas de la Seguridad Social calculadas en función del período de empleo irregular del trabajador extranjero como sanción complementaria, frente al carácter de multa incrementada al que se alude en la Disposición adicional antes citada, en un intento claro de vaciar de contenido la redacción del art. 36.3 de la LO 4/2000, de 11 de enero, en la redacción establecida en la LO 14/2003, de 20 de noviembre. Serán los tribunales quienes tengan la última palabra ante este conflicto de normas, aunque nos parece claro y evidente que el cambio político operado en España también implicará cambios sustanciales en este hipotético conflicto al que nos acabamos de referir. En cualquier caso, y como subraya muy acertadamente el Informe 2003 del Síndic de Greuges de Catalunya en su capítulo dedicado a la inmigración, no se ha producido una derogación expresa del artículo 36.3 de la Ley de extranjería, de tal forma que los dos preceptos pueden ser complementarios y no excluyentes si se hace una lectura integradora de ambos y de sus finalidades.

Con independencia del debate doctrinal, ello no ha de ser obstáculo para continuar reivindicando, con mayor énfasis si cabe, la necesidad de reconocer derechos al trabajador extranjero que carece de autorización para trabajar pero se encuentra empleado por parte de un empresario que se beneficia de esta situación, ya que más allá de la sanción que se le imponga, debería reconocerse al trabajador extranjero los derechos que si se encontrara en situación regular le corresponderían e incluso la posibilidad de acceder a esta regularidad de la que carece. Creemos que avanza precisamente en esta línea el Real Decreto 1041/2005, de 5 de septiembre, que entró en vigor el 1 de octubre, al modificar el artículo 42 del Real Decreto 84/1996 de 26 de enero por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social; en primer lugar, porque reconoce de forma expresa la protección de los extranjeros en situación irregular frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales; y en segundo término, porque, aún cuando se siga manteniendo que quienes se encuentran trabajando en situación irregular no estarán incluidos en el sistema de Seguridad Social, se deja la puerta abierta para que “puedan considerarse incluidos a efectos de la obtención de determinadas prestaciones de acuerdo con lo establecido en la ley”.

Somos del parecer que la nueva redacción del artículo 36.3 de la LO 4/2000, en estrecha relación con la importante STS(3ª) de 2 de diciembre de 1998, permite concluir que el empresario infractor debe cotizar por el trabajador extranjero, y de ahí que compartamos la tesis del Magistrado Sr. González Calvet cuando afirma en la Comunicación antes citada que “si el contrato de trabajo produce efectos respecto a los derechos del trabajador también en materia de Seguridad Social, si el trabajador extranjero indocumentado puede ser beneficiario de prestaciones contributivas y no contributivas, y si el empresario es responsable de efectuar las cotizaciones correspondientes al período en que se ha mantenido el vínculo laboral, aunque sea por coherencia con el artículo 124.1 LGSS, procede la afiliación del trabajador extranjero irregular al sistema de Seguridad Social y su alta en el régimen general”. En la misma línea se sitúa un colectivo de Inspectores de Trabajo y Seguridad, agrupados bajo el seudónimo de “El Lince”, al afirmar que la última reforma de la Ley 4/2000 parece dar a entender, con respecto a los trabajadores en situación irregular, “que los derechos laborales se extienden al área de protección social en sentido amplio, y no sólo respecto a los supuestos de accidentes de trabajo y enfermedad profesional” …

3. La protección de las personas de nacionalidad extracomunitaria que estuvieran trabajando en España en situación irregular recibió un importante espaldarazo en la sentenciadel Tribunal Constitucional núm. 259/2007, de 19 de diciembre. Dediqué especial atención a la misma en una entrada del blog, del que ahora recupero algunos fragmentos relacionados con la temática de la presente entrada.

“El Tribunal Constitucional ha hecho pública el día 27 de diciembre una sentencia en la que aborda y da respuesta a un nuevo recurso, esta vez de la Junta de Andalucía, contra diversos artículos de la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre, de modificación de la LO 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integración social.

Sin duda alguna, la mayor importancia de esta sentencia, desde la perspectiva laboral en clave constitucional, radica en el reconocimiento del derecho a la huelga a los trabajadores inmigrantes en situación irregular, en la línea ya avanzada por la sentencia núm. 236/2007 de 7 de noviembre sobre el pleno ejercicio del derecho de sindicación, y no sólo su reconocimiento formal, para los inmigrantes irregulares. No obstante, la sentencia también tiene especial interés por el concepto amplio que acuña de “trabajador”, toda persona que presta sus servicios, al margen del cumplimiento de la normativa laboral y/o de extranjería.

El TC va más allá, y haciendo gala de un “sentido común” que no es ciertamente el de la Abogacía del Estado en su recurso, defiende que la dicción del art. 36.3 de la LO 8/2000 (y añado yo ahora que mucho más a partir de la redacción incorporada por la LO 14/2003) sienta el criterio de que la carencia de autorización para trabajar “no invalida el contrato de trabajo respecto a los derechos de los trabajadores extranjeros”, y que tales derechos deben ser protegidos con independencia de la situación administrativa del trabajador, ya que los derechos básicos regulados en la Ley del Estatuto de los Trabajadores (art. 4.1) “no se atribuyen a la persona en razón de su nacionalidad o de la situación administrativa en que puede encontrarse en un momento determinado, sino por el solo hecho de ser trabajador” (la negrita es mía). Tras argumentar sobre la concepción más amplia de aquello que puede entenderse por “intereses de los trabajadores” que por “derechos de los trabajadores”, y recordar que la protección constitucional (y también de la mayor parte de las normas internacionales y comunitarias que regulan este derecho y que han sido examinadas en la sentencia) hace justamente referencia a los intereses, el TC concluye que el derecho a la huelga se atribuye a quienes (“trabajadores”) presten servicios retribuidos por cuenta ajena (ex. Art. 1.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores), aún sin contar con los preceptivos permisos legales. Dado que un interés de los trabajadores en situación irregular (en el modelo político-profesional del derecho de huelga) puede ser intentar regularizar su situación, justamente para poder ejercer sus derechos en plena igualdad (y no solamente formal) de condiciones que los restantes trabajadores, el TC concluye que debe protegerse ese interés, y de ahí “que no resulte absurdo, como alega el Abogado del Estado, reconocer ese concreto derecho a los extranjeros no autorizados administrativamente para trabajar en España”. En conclusión, la sentencia expulsa del ordenamiento jurídico, en cuanto que declara su nulidad, la restricción del derecho a la huelga de los trabajadores extranjeros sólo “cuando estén autorizados para trabajar”, ya que el derecho de huelga, ex. Art. 28.2 CE y las normas internacionales y comunitarias, se reconoce a “los trabajadores”, y ninguna de las posibles restricciones previstas en dicha normativa guardan relación ni con la nacionalidad ni con la situación administrativa a efectos laborales de la persona que trabaja”.

4. Poco antes de la anterior sentencia, el TC había dictado otra de innegable interés, la núm. 236/2007, de 7 de noviembre. Fue objeto de mi atención en una entrada que llevaba por título “Un apunte sobre los derechos de los inmigrantesextracomunitarios en las sociedades pluriculturales. El impacto de la STC de 7de noviembre de 2007”, en la que expuse, en relación con el derecho de acceso al trabajo que “En el ámbito español no se tiene en igualdad de condiciones que los nacionales, dado que existe la llamada preferencia comunitaria para el empleo. Es decir, el acceso de los extranjeros (desde sus países de origen o de residencia) al mundo laboral español queda condicionado al hecho de que no haya ciudadanos españoles, de la Unión Europea, o extranjeros ya residentes legalmente en España, que puedan cubrir los puestos de trabajo vacantes. Disponemos en España del catálogo de ocupaciones de difícil cobertura, por el que ya se presume la no existencia de personal disponible para llevar a cabo esas tareas, así como también se pueden efectuar contrataciones para los restantes puestos de trabajo siempre y cuando se tramite la gestión “negativa” de la oferta de empleo por el servicio público. En esta misma línea jurídica, el TC, en la tantas veces citada sentencia de 7 de noviembre, ha afirmado de forma incidental, tras reconocer el derecho de afiliación a las organizaciones sindicales a todos los inmigrantes y, por consiguiente también a quienes se encuentren en situación irregular, que puede haber límites legales al ejercicio del derecho al trabajo por parte de los extranjeros, es decir que es admisible la exigencia de la situación de legalidad “para la celebración válida de su contrato de trabajo , y, en consecuencia, para la obtención de la condición jurídico-formal de trabajador [Art. 38 de la Ley Orgánica 4/2000, y Arts. 1.1, 7 c) y 9.2 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo]”

Al menos hasta donde mi conocimiento de la normativa europea alcanza, no hay país que establezca un principio general de igualdad en el acceso al trabajo para todos los trabajadores y con independencia de su nacionalidad. Por consiguiente, en ningún país de la UE, y España no es una excepción, hay igualdad plena en el acceso al empleo, y lo que se está potenciando (mediante mecanismos selectivos, tanto jurídicos como económicos) es el acceso de personal cualificado. ¿Nos podemos preguntar, entonces, si por esta vía estamos estableciendo una sutil e interesada diferencia de trato entre los propios extranjeros en el acceso al empleo? ¿Esta diferencia de trato podría ser cuestionada jurídicamente por considerarla discriminatoria por razón del establecimiento de mayores facilidades para unos trabajadores con respecto a otros en relación al mercado de trabajo? Me parece difícil, en una primera aproximación, que pudiera criticarse jurídicamente esta decisión cuando hay numerosas medidas de fomento al empleo (pero ciertamente dirigidas a colectivos desfavorecidos) en el ámbito estatal”.

5. Con posterioridad, tuve oportunidad de abordar la cuestión en la ponencia presentada en el Congreso Internacional de Migraciones celebrado en Granada en febrero de 2011, titulada “Protección social de los trabajadores extranjeros ensituación regular o irregular. ¿Ciudadanos de primera o de segunda división?”, en la que, entre otras, abordé la problemática del impacto de la jurisprudencia del TS sobre la última reforma de la LOEX, en concreto la LO 2/2009, de 11 de diciembre, con explicación de la sentencia de 18 de marzo de 2008, siendo así que para el alto tribunal la modificación del art. 36.3 LO 4/2000 y de otros preceptos (operada en 2003) “ponen de manifiesto una clara voluntad del legislador de ir ampliando los espacios de protección de los derechos laborales de los extranjeros de los que se veían privados hasta entonces si no contaban con el correspondiente permiso de trabajo”. También fue objeto de atención por mi parte la sentencia de 21 de enero de 2010, relativa a un accidente de trabajo sufrido por trabajador extranjero sin autorización para residir ni para trabajar, en un supuesto en que el trabajador accidentado había suplantado la personalidad de otro. El TS denegó la prestación por invalidez permanente, lo que suscita reflexiones varias sobre la nulidad del contrato de trabajo y sus efectos sobre las prestaciones de Seguridad Social y las preguntas que me formulé eran las siguientes: Para tener acceso a prestaciones (extranjero en situación irregular), ¿Debe primar el marco jurídico formal: cumplimiento de las reglas sobre afiliación y alta en la Seguridad Social? ¿Debe tener prioridad el marco laboral real: prestación de servicios por cuenta ajena? ¿Es posible compatibilizar ambos marcos a partir de la jurisprudencia del TC y del TS?.

6. De forma incidental, cabe hacer también una referencia a la (des) protección sanitariade los inmigrantes en situación irregular, validada por la sentencia del TC núm. 139/2016 de 21 de julio, en cuyo comentario me manifesté en los siguientes términos:

“No está de más recordar por mi parte, las importantes diferencias existentes entre estar empadronado y disponer de permiso de residencia y en su caso de trabajo, al objeto de poder acceder al mundo jurídico laboral, aun cuando las sentencia núms 236 y 265 de 2007contribuyeran decisivamente a reconocer al trabajador como sujeto de derechos y con independencia de la situación administrativa regular o irregular. Quede aquí como un mero ejercicio de derecho ficción la pregunta de si dichas sentencias, de su contenido con respecto a los derechos de los trabajadores extranjeros en situación irregular, se hubieran dictado en los mismos o parecidos términos en 2016.

Sólo deseo destacar, con referencias a los argumentos de la parte recurrente, el TC y los votos particulares, cómo y de qué forma para el alto tribunal es válida y admisible la diferente protección jurídica en el ámbito sanitario según que se trate de un nacional española, un ciudadano comunitario, un ciudadano de un tercer país en situación administrativa regular en el España, o una persona que es menos “ciudadana” que las anteriores a los efectos de la protección sanitaria por encontrarse en situación administrativa irregular en España. También es destacable, y lo subrayo por lo ya expuesto al referirme a la sentencia del patrimonio sindical, como el TC sí considera existentes en esta ocasión los presupuestos de extraordinaria y urgente necesidad para la aprobación del RDL aunque los objetivos y finalidades perseguidas por la norma, al menos en lo que se refiere a los inmigrantes en situación irregular, tengan muy poco que ver con dicho colectivo tal como enfatizarán los dos votos particulares discrepantes”.

7. Por último, la protección de los trabajadores extracomunitarios en situación irregular también ha sido objeto de atención, y concedida, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 5 de noviembre de 2014 (asunto C-311/13), en la que se aborda el derecho del trabajador extranjero en situación irregular apercibir prestaciones económicas en caso de insolvencia del empresario”. En mi análisis de dicha sentencia expuse lo siguiente: “… puede afirmarse que no hay exclusión ni expresa ni tácita en la Directiva de los trabajadores de terceros países. Debemos poner este dato en relación con la existencia de un marco normativo interno en el que, junto a la norma excluyente ya referenciada, la regulación contractual entre una persona que trabaja y aquella que le proporciona trabajo y le abona un asalario lleva a considerar a la primera como “trabajador asalariado” con derecho a remuneración, “independientemente de su nacionalidad o de la legalidad de su residencia en este Estado miembro”.  Es cierto que hay una exclusión expresa de los trabajadores extranjeros irregulares de la Ley de desempleo, y que aquello que ha hecho el organismo administrativo correspondiente ha sido aplicar la norma, pero en tal caso ha excluido de protección económica a un trabajador que sí está cubierto (al no estar excluido, repito, ni expresa  ni tácitamente) por la Directiva comunitaria. La normativa interna ha de respetar la comunitaria, y de la redacción de la Directiva ahora enjuiciada, interpretada por la jurisprudencia del TJUE, hay que concluir que su función social es la de proteger  el interés económico del trabajador, entendiendo que una persona tiene la condición de tal, y al margen de cuál sea su situación administrativa, cuando se da una relación de trabajo “que hace surgir un derecho frente al empresario consistente en exigir una remuneración por el trabajo efectuado”, y en efecto el Derecho Civil neerlandés así lo define. Por todo ello, privar a un trabajador, por el mero hecho de una situación administrativa irregular, de la protección conferida por la normativa comunitaria cuando el empleador ha dejado de abonarle su salario, “sería contrario a la finalidad social de la Directiva 80/987”. Es decir, son cuestiones distintas el no poder trabajar por encontrarse la persona extranjera extracomunitaria en una situación irregular, y trabajar efectivamente, en cuyo caso la normativa holandesa (a excepción hasta ahora de la normativa sobre desempleo) les reconoce la condición jurídica laboral de asalariado con derecho a remuneración.

En conclusión, el Tribunal de Justicia (Sala Quinta) declara que las disposiciones de la Directiva comunitaria deben interpretarse “en el sentido de que se oponen a una normativa nacional relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, como la controvertida en el litigio principal, conforme a la cual un nacional de un país tercero que no reside legalmente en el Estado miembro de que se trate no tiene la consideración de trabajador asalariado con derecho a una prestación por insolvencia, en particular, con respecto a créditos salariales impagados en caso de insolvencia del empresario, a pesar de que este nacional de un país tercero, según las disposiciones del Derecho civil de este Estado miembro, tiene la condición de «trabajador asalariado» con derecho a una remuneración que puede ser objeto de una reclamación frente el empresario ante los tribunales nacionales”.

8. Una vez efectuado, sin ningún ánimo de exhaustividad este recordatorio histórico, procedo a anotar la sentencia del TS de 16 de diciembre de 2016, que desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte empresarial contra lasentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madridde 30 de enero de 2015, de la que fue ponente la magistrada María José Hernández. El resumen oficial de la sentencia del TS es el siguiente: “RCUD. Trabajador extranjero: Extinción del contrato por pérdida de la autorización para trabajar en España: no puede considerarse una causa de extinción válidamente consignada en el contrato, sino una causa objetiva legalmente establecida”.

9. El litigio encuentra su origen en la demanda interpuesta por una trabajadora extranjera extracomunitaria contra la decisión de su empresa de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por no disponer de la renovación de la autorización de trabajo. El Juzgado de lo Social núm. 18 de Madrid dictó sentencia desestimatoria el 1 de julio de 2014, contra la que se interpuso por la parte trabajadora recurso de suplicación, con alegación sustantiva de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable. En los hechos probados de la sentencia de instancia consta que la trabajadora inició su relación laboral con una empresa del sector de limpieza el 21 de noviembre de 2005, y que cuando se procedió a la extinción de su relación laboral prestaba servicio para otra, en virtud de la normativa convencional sobre subrogación del empleador. La notificación de la extinción se produjo el 29 de noviembre de 2013, con efectos del posterior 3 de diciembre, con alegación por la empresa del art. 49.1 b) de la Ley del Estatuto de los trabajadores para justificar su decisión, “por no contar con el permiso de trabajo al ser ciudadano extranjero”. Recordemos que el citado precepto de la LET dispone que el contrato de trabajo se extinguirá por “las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario”. Otros datos relevantes para la mejor comprensión del supuesto fáctico son los recogidos en los hechos probados sexto y séptimo; en el primero, se recoge que el juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 22 de Madrid “acordó citar a la actora para el 29 de octubre de 2013 como demandante en el procedimiento contra la delegación del Gobierno, por denegación del permiso de residencia”, y en el segundo que “la actora, el 2 de diciembre de 2013, solicita autorización de residencia y trabajo”.

La primera alegación, al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, afecta al fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, y con alegación del tantas veces citado con anterioridad art. 36.5 de la LOEX, se argumenta que la carencia de permiso de trabajo no afectaría a los derechos del trabajador (irregular) durante su prestación laboral, por lo que no siendo aquella una causa de despido el mismo debería ser declarado improcedente. Igualmente, se alega que la lentitud o demora de la Administración en la tramitación de una documentación solicitada por el trabajador, necesaria para mantener la regularidad jurídica de su vida laboral, no podrá en ningún caso implicar que el trabajador se viera afectado negativamente “por un retraso sobre el que no puede influir”.

EL TSJ madrileño da respuesta en primera lugar a la segunda cuestión planteada, para proceder a su desestimación por considerar, a partir de los hechos probados de instancia, que no encuentran soporte jurídico necesario, dado que en la sentencia del juzgado de lo social no se precisa “cuándo caducaron sus permisos de residencia y trabajo, ni, por tanto, podemos saber si la trabajadora solicitó su renovación en tiempo y forma. Tampoco sabemos el resultado del litigio citado en el sexto hecho declarado probado, que, en buena lógica, ya debe contar con sentencia, cuyo resultado no se acredita por la recurrente. Por último, tenemos constancia de que la empresa notificó el 29 de noviembre de 2013 la extinción contractual con efectos de 3 de diciembre de ese año y fue un día antes de esta última fecha cuando la recurrente solicitó autorización de residencia y trabajo”. Para fundamentar su tesis, la recurrente había aportados dos sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS, que no son acogidas por el TSJ por tratarse de un orden jurisdiccional diferente y porque además “se refieren a un supuesto de hecho distinto al de los presentes autos”.

Sobre la primera cuestión planteada, y que es la que me interesa destacar a los efectos de la presente entrada, el TSJ abordará la cuestión, y sí será acogida en el fallo, tras remitirse a la doctrina de la propia sala autonómica en su sentencia de 23 de diciembre de 2010 (Rec. 4506/2010), que es de la misma sección primera, mientras que será rechazada las tesis defendidas en las sentencias del mismo tribunal, pero de otra sección, de 13 de junio de 2012 y 21 de diciembre de 2011, que son las que tuvo en consideración el juzgador de instancia para desestimar la demanda. Al acogimiento de la tesis de la sentencia de 23 de diciembre de 2010, añade la Sala el argumento de que la empresa procedió a la extinción del contrato al amparo del art. 49.1 b) de la LET, cuando no constaba en el contrato de trabajo suscrito por la actora como condición resolutoria “la falta de permiso laboral como condición de mantenimiento del contrato de la trabajadora”. Por consiguiente, al estimar el recurso declaró la improcedencia del despido y condenó a la empresa al abono de la indemnización debida en función de la antigüedad de la trabajadora, que ascendió a la cantidad de 16.639,9 euros (obsérvese que no hay referencia alguna a la posible hipótesis de la decisión empresarial de readmisión de la trabajadora, dada la situación de irregularidad en la que se encontraba cuando se procedió a la extinción). De la sentencia en la que se apoya la ahora objeto de comentario, destaco dos fundamentos de derecho de especial interés:

“DECIMOTERCERO.- En definitiva, acreditada la realidad de la prestación laboral de servicios por parte del demandante para la empresa Markoil, S.A., quien procedió a formalizar su alta en el Régimen General de la Seguridad Social y a cotizar por él durante todo el tiempo que duró la relación laboral, lo que hace presumir que, al menor, cuando ésta se inició el Sr. Florian contaba con alguna clase de autorización para trabajar, de la que ya no dispone, su cese por este único motivo en 14 de diciembre de 2.009 se erige en un verdadero despido que debe declararse improcedente como concluyó el Magistrado de instancia, sin que, hemos de insistir, nos encontremos ante una medida disciplinaria, de la que nada dice la comunicación extintiva de constante cita. Nótese que fue el propio legislador quien, pese a lo previsto en el artículo 7 c) del Estatuto de los Trabajadores, fijó la premisa de considerar válido y, por consiguiente, eficaz jurídicamente el contrato de trabajo del extranjero que carezca de autorización administrativa para trabajar.

“…. DECIMOSEXTO. - En suma, desde la vigencia de la Ley Orgánica 4/2.000, ya calendada, y sus posteriores modificaciones, el contrato celebrado con extranjero que carece de autorización para trabajar no es nulo, sino que, muy al contrario, resulta válido y, por tanto, eficaz desde un prisma jurídico, gozando el así contratado de hecho de todos los derechos laborales, y teniendo como obligado contrapunto que soportar los deberes inherentes a la expresada condición. Si esto es así cuando se trata de extranjero contratado por empresario conocedor de la falta de autorización administrativa para trabajar en España, no parece que la solución haya de ser dispar si el contrato se inició en unas condiciones que, no se sabe exactamente por qué, permitieron su afiliación y alta en el Sistema de la Seguridad Social, por mucho que posteriormente, por el motivo que fuere, dejó de contar con tan repetida autorización, lo que, también de forma ciertamente extraña, no fue debidamente comprobado, ni controlado, por la empresa. Cuanto se deja argumentado conduce al rechazo de este motivo y, con él, del recurso…”.

10. Contra la sentencia del TSJ se interpuso recurso de casación para la unificación dedoctrina, que como ya he indicado lo desestimará, en contra del criterio defendido por el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe. La sentenciaalegada de contraste es del propio TSJ madrileño, de 13 de junio de 2012 (Rec.1228/2012), justamente aquella en la que se basó el juzgador de instancia para desestimar la demanda. La contradicción requerida por el art. 219.1 de la LRJSS es innegable que existe, dado que en ambos supuestos se debate cuál es la consideración que sobre la vida de la relación laboral tiene la pérdida de la autorización para trabajar en España de un extranjero extracomunitario, y la posible aplicación del art. 49.1 b) de la LET aun cuando no conste expresamente en el contrato de trabajo que la pérdida de dicha autorización implicaría una condición resolutoria del mismo.

La sentencia de contraste reproduce otra anterior de 21 de diciembre de 2011 (Rec. 5019/2011) en la que se defiende la tesis que reproduzco a continuación: “En este sentido aun partiendo de que el contrato de trabajo no deba considerarse nulo no lo es menos que no es el empresario el que ha incurrido en incumplimientos sino que ha sido el trabajador el que no ha gestionado de forma diligente la renovación de los permisos que la habilitan para trabajar. A tal efecto, ya hemos manifestado en nuestra sentencia de 15 de junio de 2004 que el art. 36 de la LO 8/2000 no preserva los derechos del trabajador extranjero siempre y en todo caso pues tal salvaguarda se establece frente a actuaciones del empresario y en orden a exigirle el cumplimiento de sus obligaciones pero no preserva el contrato de trabajo frente a la negligencia del trabajador que no da cumplimiento a la normativa que le afecta y a cuya validez se supedita no tanto la validez sino la propia subsistencia del contrato.

En cualquier caso, no es lo mismo no tener autorización para trabajar o tenerla suspensa por causas no imputables a la voluntad del trabajador o por incumplimiento empresarial, que no tenerla o tenerla en suspenso por negligencia o actuación propia, esto es, por acto derivado de la propia voluntad del trabajador extranjero. Por otro lado y en relación con lo anterior, tampoco puede estimarse que se trate de una causa de ineptitud sobrevenida obligando al empresario a acudir a un despido objetivo con obligación de pago de una indemnización cuando es el trabajador el que por negligencia, esto es, mediando su voluntad, no gestiona adecuadamente su situación administrativa y se ha situado o puede querer situarse en esta condición para percibir la referida indemnización de un empleador que ha cumplido debidamente con las obligaciones que la ley le impone".

Una vez aportada la sentencia de contraste, y delimitados claramente los términos de la contradicción, la parte empresarial recurrente pone el acento en la pérdida de validez del contrato cuando falta alguno de los requisitos legales para que el trabajador pueda seguir prestando su actividad laboral conforme a derecho, con aportación de las sentencias, ciertamente muy lejanas en el tiempo, de 23 de febrero y 10 de marzo de 1983, y de 8 de junio de 1987, y entiende que su tesis se apoya en una interpretación ajustada de los art. 7 c) y 49.1 b) de la LET, art. 1124 del Código Civil (“1. La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe”) y el art. 36.3 de la LOEX (“3. Cuando el extranjero se propusiera trabajar por cuenta propia o ajena, ejerciendo una profesión para la que se exija una titulación especial, la concesión de la autorización se condicionará a la tenencia y, en su caso, homologación del título correspondiente y, si las leyes así lo exigiesen, a la colegiación”). No hay, y es comprensible desde la óptica de quien recurre, ninguna referencia al art. 36.5 de la LOEX, ni tampoco ninguna sentencia del TS mucho más cercana en el tiempo y que ya haya tomado en consideración el cambio normativo operado en 2003.

11. El TS procederá a resolver la cuestión en su fundamento jurídico segundo, en una argumentación que parte de la propia historia de las modificaciones operadas en la normativa de extranjería y sus innegables efectos sobre, primero, la declaración de nulidad de un contrato de trabajo que se hubiera formalizado, o que prestara sus servicios, sin autorización para trabajar, y después la importante modificación operada, y que es a la que he querido dar relevancia en la primera parte de esta entrada, sobre la no consideración de nulidad tras la reforma de 2003 y por consiguiente de la imposibilidad de privar al trabajador “de una protección que, en nuestro sistema de relaciones laborales, es inherente al contrato de trabajo”. Ya se manifestó en tales términos en la sentencia de 9 de junio de 2003, que se vio reforzada por las de 29 de septiembre de 2003, 21 de junio de 2011 y 17 de septiembre de 2013, en las que la Sala sostuvo, como recuerda la sentencia ahora comentada, que “es obligado concluir que la misma ley salva la sanción de nulidad del contrato proclamando su validez respecto a los derechos del trabajador afectado”.

El debate sobre el que debe terciar el TS y dar debida respuesta jurídica es del mismo tenor que el que fue abordado en las dos últimas sentencias citadas, es decir qué ocurre, qué consecuencias tiene que un trabajador extracomunitario no disponga, ya sea inicialmente o durante su actividad laboral, de autorización administrativa para trabajar, y si ello puede considerarse como causa resolutoria que autorizaría a la empresa para extinguir el contrato sin necesidad de abonar indemnización alguna, y en ambos casos se dictaminó, por el impacto del cambio normativo operado en 2003, que no existe tal causa y que la decisión empresarial debía considerarse un despido improcedente, imponiendo a la empresa la obligación de abonar la indemnización debida en razón de la antigüedad del trabajador, pero no permitiéndole, si así lo deseara hipotéticamente, la readmisión por no disponer aquel de la documentación que lo permitiera. La importancia de la dicción del art. 36.5 de la LOEX radicaría a mi parecer en la mayor protección concedida al trabajador extracomunitario, con independencia de la situación administrativa en que se encontrara, situación que sí tendría efectos (negativos) en punto a la posibilidad de seguir prestando su actividad laboral una vez dictada sentencia.

La Sala, al sintetizar la doctrina sentada en las dos sentencias de 2011 y 2013, señala, tras poner de manifiesto que “En ninguno de aquellos dos supuestos se explicita cuál sería la causa legal de extinción, de entre las que ofrece el listado del art. 49 ET . No existe precisión sobre la cuestión de la posible aplicación de la causa objetiva del apartado a) del art. 52 ET”, que “… en todo caso, es lo cierto que la fijación de las consecuencias económicas del cese como si se tratara de un despido improcedente, que en ambas sentencias se hace, excluye subsumir este tipo de situaciones en una causa extintiva previamente aceptada en el contrato y, por ende, huérfana de compensación para el trabajador. La solución alcanzada en las sentencias que mencionamos pasa por entender que, efectivamente, la pérdida del permiso justificaría la extinción del contrato de trabajo, mas el extranjero sin la pertinente autorización no puede verse privado de la protección inherente a dicha contratación pese a su situación irregular en España, precisamente por la validez y consecuente eficacia de su contrato respecto a los derechos del trabajador que consagra la ley”.

La Sala no considera, con pleno acierto a mi entender, que puede utilizarse la causa de extinción del art. 49.1 b) para un caso como el ahora enjuiciado, señalando además con plena corrección jurídica que no existía mención alguna al respecto ni en la sentencia recurrida ni tampoco en la sentencia de contraste, y que la hipótesis de una extinción contractual por “el acaecimiento sobrevenido de una circunstancia atinente a la capacidad negocial de la parte trabajadora”, puede encajar en el apartado l) del citado art. 49 de la LET (“causas objetivas legalmente procedentes”), que llevará a la aplicación del art. 52 si encaja dentro de algunas de las reguladas en la misma (ciertamente la hipótesis prevista en el apartado a puede ser objeto de atención). Más relevante me parece la tesis de la Sala del carácter abusivo de una cláusula incorporada al contrato del tenor de la más arriba mencionada, calificándola con acierto a mi parecer de abusiva por apoyarse “en una circunstancia sobre cuya concurrencia no puede ejercer ninguna influencia la conducta del trabajador”.

No hay cuestionamiento alguna de la imposibilidad de continuación de la prestación del servicio por parte del trabajador extranjero, al no disponer de la preceptiva autorización para trabajar, ni tampoco que esa circunstancia es ajena a la empresa. Pero, insiste una vez la Sala, y una vez más por mi parte reitero la importancia de la modificación operada en la normativa de extranjería en el año 2003, que el legislador quiso dotar de protección a los trabajadores extranjeros cuando se extinga su contrato de trabajo, afectando pues tal protección a quienes también “… aun cuando carezcan de autorización para prestar servicios en España… pese a ello los han venido prestando expresamente”.

Buena lectura de la sentencia.