1. El 14 de
septiembre de 2016, la Sala décima del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
dictaba sentencia (asunto C-594/16) para dar respuesta a la petición de
decisión prejudicial planteada por la Sala Social del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid (sección 3) mediante auto de 9 de diciembre de 2014, con
ocasión del conflicto suscitado en sede judicial española entre la Sra. Ana de
Diego Porras y el Ministerio de Defensa. Fue objeto de atención por mi parte
por primera vez en la entrada “Sobre la protección de los trabajadores
temporales en caso de extinción contractual. Análisis de la sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 (asunto
C-596/14)”
Son bien conocidas
las reacciones que suscitó la sentencia y los amplios análisis, debates,
discusiones y críticas de todo tipo que hubo entre la doctrina laboralista,
recogidas tanto en la blogosfera como en las revistas especializadas y también
en medios de comunicación. Sólo como anécdota cuantitativa, diré que en la
búsqueda en este blog por los apellidos de la parte demandante aparecen más de
cien entradas desde la primera citada en el párrafo anterior.
Si hago referencia a este caso es debido a que las dudas jurídicas sobre la tesis del TJUE llevaron a la Sala Social del Tribunal Supremo a plantearle una petición de decisión prejudicial mediante auto de 25 de octubre de 2017. A dicha petición dedique mi atención en una entrada cuyo título creo que marcaba con claridad las discrepancias existentes tanto con la sentencia del TJUE como con el contenido del auto del TSJ: “El caso Ana de Diego Porras vuelve al TJUE. Notas a la cuestión prejudicial planteada por el TS el 25 de octubre de 2017. ¿Nueva cuestión, reformulación o clarificación de la del TSJ de Madrid?”
Poco a poco, la jurisprudencia del TJUE iba a ir cambiando con respecto a la que aparecía en el asunto C-596/14. En efecto, el primer paso se dio en dos sentencias de 5 de junio de 2018, en las que daba respuesta a peticiones de decisión prejudicial planteadas por autos de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 2 de noviembre de 2016, y por auto del Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid de 21 de diciembre de 2016. Fueron objeto de mi examen en la entrada “TJUE. Sentencias Lucía Montero Mateos y Grupo Norte Facility. ¿Punto final a la doctrina Ana de Diego Porras, o segunda parte (como en las series) con nuevos capítulos? A propósito de las sentencias de 5 de junio de 2018 (asuntos C-677/16 y 574/16)”
El segundo paso lo dio la sentencia de 21 de noviembre de 2018, al responder a la anteriormente citada petición de decisión prejudicial del TSJ, siendo merecedora de una detallada atención en la entrada “Interinos y demás temporales. Nunca segundas partes (=sentencias) fueron buenas ¿o quizás sí en algunos casos? Notas a la sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2018 (asunto C-619/17) y amplio recordatorio de la cuestión prejudicial planteada por el auto del TS de 25 de octubre de 2017”
El punto final del conflicto lo daba la sentencia del TS de 13 de marzo de 2019, que acogía la tesis de la sentencia citada en el párrafo anterior del TJUE. La breve primera entrada que dediqué a dicha sentencia situaba claramente como quedaba el conflicto: “Interinos sin indemnización. Un apunte previo al examen de la sentencia del TS de 13 de marzo de 2019” , mientras que en una segunda mucho más amplia y detallada recopilaba toda la conflictividad judicial existente desde la sentencia de 14 de septiembre de 2016 y exponía que “... El TS acoge plenamente las tesis del TJUE y considera que la trabajadora interina, cuya “vida judicial” se inició varios años antes, no tiene derecho a indemnización por finalización de su contrato, ni la de los contratados indefinidos (veinte días por año) ni tampoco la de los contratos para obra o servicio y los eventuales por necesidades de la producción (doce días por año)”, “Interinos sin indemnización. Del 14 de septiembre de 2016 al 13 de marzo de 2019. Del TJUE al TS. Final de la primera parte de la serie jurídica ADP, dejando abierta la puerta a la segunda para los trabajadores interinos con contratos o nombramientos “inusualmente largos”, y a la espera de un cambio normativo”
2. Si acababa aquí
el conocido como “Caso Ana de Diego Porras”, no finalizaban ni mucho menos las
discrepancias entre el TSJ de Madrid (o más exactamente la sección 3) y el TS
sobre la problemática de la temporalidad en el empleo público y sus efectos
jurídicos. La prueba de ello se plasmaba en una nueva petición de decisión
prejudicial presentada mediante auto de 23 de septiembre de 2019, analizado por
mi parte en la entrada “UE. Contrato de interinidad por vacante. El TSJ de
Madrid cuestiona frontalmente la jurisprudencia del TS sobre la interpretación
del art. 70 del EBEP y eleva cuestión prejudicial al TJUE. Análisis del auto de
23 de septiembre de 2019” , de la que
reproduzco dos fragmentos:
“¿Choque de trenes
jurídicos entre el TSJ madrileño y el TS? ¿Discrepancia radical del TSJ con la
jurisprudencia del TS sobre el art. 70 de la Ley del Estatuto de Empleo
Público, es decir la regulación de la oferta de empleo público y sobre la
interpretación del plazo de tres años previsto en la misma? ¿Enfado jurídico
del TSJ por haber planteado el TS una cuestión prejudicial el 25 de octubre de
2017 que daría lugar a la sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2018 y más
tarde a la posterior sentencia de Pleno de la Sala Social de 13 de marzo de
este año, siendo así que tanto en la cuestión prejudicial como en la sentencia
el TS era bastante crítico con las tesis del TSJ y manifestaba, en la
sentencia, su satisfacción porque hubiera “quedado claro” que la tesis jurídica
correcta era la suya y no la de un tribunal jerárquicamente inferior? O dicho
en lenguaje más coloquial, ¿le ha salido respondón el TSJ al TS y busca que el
TJUE le dé un rapapolvo jurídico que le obligue a modificar su jurisprudencia
sobre la regulación del contrato de interinidad por vacante, su válida
extinción con independencia de los años que hubiera prestado sus servicios la
persona contratada, y la inexistencia de derecho a indemnización a su
finalización por cuanto que no está regulada en la normativa interna?
Todas las
preguntas pueden tener una u otra respuesta según el distinto parecer de cada
lector o lectora, y no es desde luego la cuestión central, ni mucho menos, de
esta entrada, si bien, dado que “hay que mejorarse”, sí que creo que hay una
discrepancia radical en las tesis del auto del TSJ con la jurisprudencia del
TS, y que por ello eleva la cuestión prejudicial para conseguir que el TJUE la
rectifique y le dé la razón. Ahora bien, en el supuesto de que así fuera, y es
bien sabido que las sentencias del TJUE en ocasiones permiten diversas
interpretaciones y que la última palabra en el litigio la tiene el órgano
jurisdiccional nacional remitente, y el TSJ dictara sentencia que reconociera
la conversión en indefinido no fijo de un trabajador interino de larga o muy
larga duración (su contrato, por supuesto) no hay duda de que la Administración
elevaría RCUD y por ello el asunto recaería nuevamente sobre el TS, con lo que
habría que esperar a conocer si rectificaba o no sus tesis anteriores”.
La citada petición de decisión prejudicial fue resuelta por la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, examinada en la entrada “Sobre la extinción de un contrato de interinidad en el sector público. El TJUE mantiene la línea crítica hacia la normativa española en caso de su uso abusivo. (Examen de la sentencia de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, caso IMIDRA, y recordatorio del litigio que dio lugar al auto del TSJ de Madrid de 23 de septiembre de 2019” , siendo el fallo el siguiente:
“1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo
Marco debe interpretarse “en el sentido de que se opone a una normativa
nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que,
por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos
iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el
sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar
un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe
tanto la asimilación de esos trabajadores a «trabajadores indefinidos no fijos»
como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto,
esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde
efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida
destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de
sucesivos contratos de duración determinada”.
2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo
Marco debe interpretarse “en el sentido de que consideraciones puramente
económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar
la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y
sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración
determinada”.
Muy poco después,
el TS acogía las tesis del TJUE y modificaba su jurisprudencia anterior,
mediante sentencia de 28 de junio, analizada en la entrada “La saga “personal
interino laboral”. Modificación de la jurisprudencia del TS (y a la espera de
la anunciada reforma del EBEP). Análisis de la sentencia de 28 de junio de 2021” , siendo la
síntesis de la sentencia recogida en una nota de prensa del gabinete de
comunicación del Poder Judicial titulada “El Tribunal Supremo establece doctrina
sobre la duración de un contrato de interinidad por vacante en el sector
público tras la sentencia del TJUE”, y acompañada del subtítulo “La duración
máxima será la del tiempo que duren los procesos de selección para cubrir la
vacante conforme a lo dispuesto en su normativa legal o convencional
específica”.
3. La última fase,
al menos hasta el presente, de las divergencias jurídicas entre la Sala (o una
sección) del TSJ de Madrid y el TS encuentra su origen en las tres peticiones
de decisión prejudicial planteadas (sección 2) mediante autos de 21 y 22 de
diciembre de 2021 y 3 de febrero de 2022. Sobre estas, acogía plenamente por mi
parte las tesis del profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su análisis de la
sentencia del TJUE, en estos términos: “No puedo sino estar en completo acuerdo
con la tesis del profesor Beltrán de Heredia cuando afirma que “el hecho de que
la sentencia haya llegado a alcanzar estas conclusiones, probablemente, se debe
en gran medida a la sofisticada y precisa arquitectura de las cuestiones
prejudiciales formuladas por el TSJ de Madrid. En definitiva, el órgano
remitente (a partir de un profundo conocimiento de la materia y de la doctrina
comunitaria), como si de un árbol de decisión se tratara, ha delimitado un
itinerario argumentativo con el propósito de «conducir» al TJUE en su fundamentación.
El propósito era conseguir que descartara la adecuación de las diversas
opciones que hubiera permitido que la condición de INF, como respuesta al abuso
en la contratación temporal, pudiera ser calificada como suficiente a los ojos
de la cláusula 5ª de la Directiva 1999/70”. E igualmente, coincido en que en
puridad la sentencia del TJUE se construye alrededor de su jurisprudencia
anterior, como puede comprobarse tras la atenta lectura de la misma y muy en
especial de las sentencias que cita en apoyo de cada una de sus conclusiones
sobre las distintas cuestiones prejudiciales planteadas”.
La sentencia del
TJUE, habiéndose acumulado los tres conflictos, fue objeto de atención
detallada en la entrada “El camino abierto por el TJUE para la estabilización
permanente del personal laboral (hasta ahora) indefinido no fijo. Notas a la
sentencia de 22 de febrero de 2024 (asuntos acumulados C‑59/22, C‑110/22 y
C‑159/22) y algunas reflexiones (y dudas) sobre el futuro” . Reproduzco
únicamente un breve fragmento ya que permitirá enlazar con la nueva petición de
decisión prejudicial planteada por el TS:
“Y llegamos a la
última respuesta del TJUE, para quien la conversión de contratos temporales
abusivos en “contratos fijos” (obsérvese que el tribunal no hace mención a la
distinción entre indefinidos y fijos que sí existe en la normativa española del
Estatuto Básico del Empleado Público) “puede constituir” (obsérvese que no es
imperativo el tono de la respuesta) una medida adecuada para evitar la
“abusividad”, y que corresponde en su caso al tribunal nacional modificar la
jurisprudencia nacional consolidada si esta se basa en una interpretación de
las disposiciones nacionales, incluso constitucionales, incompatible con los
objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de dicha cláusula 5
(la negrita es mía)
Aun cuando en
puridad jurídica no me parece correcta la afirmación anterior, ya que aquello
que hace el tribunal nacional es aplicar
la jurisprudencia comunitaria a un caso concreto, y la modificación de la
jurisprudencia (art. 1.6 del Código Civil: “La jurisprudencia complementará el
ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el
Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios
generales del derecho”) corresponde al TS, la interpretación del fallo es muy
clara y va en la misma línea, como he explicado con anterioridad, que en
sentencias anteriores donde se concluyó que la primacía del Derecho comunitario
debe llevar a la modificación de criterios jurisprudenciales bien consolidados
si estos son declarados no conformes a dicho Derecho...”.
4. Me he detenido
en la historia de la conflictividad existente tanto en sede judicial española
como comunitaria sobre las consecuencias jurídicas de una situación abusiva de
un trabajador por cuenta ajena por haberse vulnerado la normativa sobre
contratación de duración determinada.
He dejado de lado la conflictividad en el personal funcionario y estatutario, que está pendiente de la sentencia que dicte el 13 de junio la Sala sexta con ocasión de las peticiones de decisión prejudicial presentada por el Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 17 de Barcelona (España) el 17 de mayo de 2022 (asunto C-331/22) y 19 de mayo de 2022 (asunto C-332/22) , siendo la quinta cuestión prejudicial planteada en el primer conflicto la que marca muy claramente cuál es la petición del juzgador nacional:
“5. Si la
legislación aprobada para trasponer la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la
Directiva 1999/70/CE infringe el derecho comunitario al no establecer ninguna
medida sancionadora específica que garantice el cumplimiento de los objetivos
de esa Norma comunitaria y poner fin a la precarización de los empleados
públicos
Ante dicha
situación, ¿debe proceder a acordarse por parte de las autoridades
judiciales nacionales la conversión de la relación temporal de carácter abusivo
en una relación fija diferente a la del funcionario de carrera, pero dotando de
estabilidad en el empleo a la víctima del abuso para evitar que dicho abuso
quede sin sanción y que se socaven los objetivos de la Cláusula 5 del Acuerdo,
aunque esta transformación no esté prevista en la Normativa interna siempre que
dicha relación temporal haya ido precedida de un proceso selectivo de pública
concurrencia y con respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad?”
(la negrita es mía).
5. Y la historia
de dicha conflictividad sobre la correcta interpretación y aplicación de la Directiva
1999/70/CE y más concretamente de su cláusula 5, tiene un nuevo capítulo, el
abierto por la petición de decisión prejudicial planteada por el Pleno de la
Sala Social del TS el 31 de mayo, del que fue ponente el magistrado Sebastián Moralo,
de la que tuve conocimiento poco después de la finalización del XXXIV Congresode nuestra Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social celebrado en Mérida los días 30 y 31, con una
perfecta organización y una innegable calidad de todas las ponencias y de las
comunicaciones presentadas, estando ya disponible el libro que recoge las
primeras, y si hay que ponerle alguna “pega” al Congreso, desde luego no es a
este ni a sus organizadores, sino al calor (37-38 grados) con los que no acogió
esa preciosa e histórica ciudad.
Ese, como digo,
conocimiento, lo tuve a través de la lectura del artículo publicado por la redactora del diario El País Nuria Morcillo, titulado “El Supremo
lleva a Europa la conversión de los interinos en fijos”, acompañado del subtítulo
“El Pleno de la Sala de lo Social plantea la cuestión prejudicial que anunció
en marzo para resolver sus dudas sobre si las leyes españolas sobre este asunto
son conforme al derecho de la UE” .
Ya con la debida
calma cuando se trata de un asunto judicial que debe merecer la debida
atención, acudí al CENDOJ, en donde se había publicado una amplia nota deprensa titulada muy asépticamente “El Tribunal Supremo pregunta al TJUE sobre
la situación de los empleados públicos con temporalidad abusiva” , en la que se realiza
una muy amplia y detallada síntesis de las dos cuestiones prejudiciales
elevadas al TJUE. Adjunto a la nota de prensa se encuentra el texto del auto, por
lo que ya podemos acceder a su lectura íntegra, algo que hay que agradecer para
poder hacer su análisis con el debido conocimiento de los argumentos utilizados
y debatir con plenos conocimiento de causa... por todos quienes lean
íntegramente sus 36 páginas. Su lectura me sugirió el título que he dado a esta
entrada, ya que el conflicto recuerda mucho al que hubo con ocasión del caso
Ana de Diego Porras, y la voz inglesa “remake” es definida por la RAE como “adaptación
o nueva versión de una obra, especialmente de una película” Ciertamente, estamos en presencia de un
nuevo litigio, pero no me negarán que tiene muchos puntos de similitud con el
anterior por lo que respecta a los puntos de encuentro entre las distintas peticiones
de decisión prejudicial y a las cuestiones prejudiciales planteadas.
Recordemos, para
acabar de situar el debate, que poco después de haberse dictado la sentencia
del TJUE de 22 de febrero, el alto tribunal emitió un breve comunicado de
prensa cuyo contenido era el siguiente:
“El Pleno de la
Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en sesión no jurisdiccional, ha analizado el
modo de aplicar la STJUE de 22 de febrero de 2024 (asuntos acumulados C-59/22,
C-110/22 y C-159/22) sobre personal indefinido no fijo, a los múltiples
recursos pendientes de resolución.
Con el deseo de
llevar a cabo su correcta interpretación, y ante la existencia de importantes
dudas acerca de su alcance en determinados aspectos, la Sala ha acordado
iniciar las actuaciones a fin de formular una cuestión prejudicial ante el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En especial, para resolver las dudas acerca del modo en que compatibilizar la doctrina acuñada por la citada sentencia con las normas relativas al acceso al empleo público (incluyendo a los nacionales de los Estados miembros) así como con las reglas del ordenamiento jurídico nacional que garantizan el derecho de acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad”.
Y también, las
dudas suscitadas sobre un obiter dicta que apareció en su sentencia de 29 de
abril, que mereció mi atención en la entrada “Indefinido no fijos y fijeza
laboral. Obiter dicta, en la sentencia del TS de 29 de abril de 2024
(rec.4962/2022): ¿avance de la cuestión prejudicial que planteará al TJUE?” Ya respondo a dicha pregunta diciendo que no
ha sido así, al menos tan directamente, ya que el auto va por una vía diferente
cuando plantea las dos cuestiones prejudiciales.
6. El punto de
partida del auto se encuentra en el recurso de casación para la unificación de
doctrina interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid (sección 5) el 27 de noviembre de 2023, de la
que fue ponente la magistrada María Begoña García .
La Sala autonómica
desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora demandante
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Madrid el 13
de marzo de 2023, que había estimado parcialmente la demanda interpuesta frente
a la Comunidad de Madrid y declarado, con aceptación de la petición
subsidiaria, que su relación laboral era indefinida no fija desde el 2 de marzo
de 2016, fecha en la que la demandante había suscrito su primer contrato de
interinidad, al que seguirían cinco más. En el recurso de suplicación se sostuvo
la misma tesis que en instancia, es decir que la relación laboral debía ser
declarada fija, tesis rechazada acudiendo a la jurisprudencia del TC y
concluyendo que “la consecuencia de la irregularidad de la contratación
temporal que hoy analizamos, tratándose de una Administración pública, no ha de
ser la adquisición de la condición de fijo de plantilla, como se postulaba con
carácter principal en la demanda, sino la adquisición de la condición de
indefinido no fijo, con derecho, según declaró la STS de 20 de enero de 1998, a
ocupar la plaza hasta su cobertura reglamentaria, momento en el que la
contratación del trabajador fijo que ha superado las correspondientes pruebas
selectivas es causa lícita de cese del trabajador con un contrato de duración
indefinida pero no fijo”.
Interpuesto el
RCUD, conocemos en el antecedente de hecho tercero que
“... de acuerdo
con el artículo 4 bis LOPJ, y 43 bis LEC, mediante providencia de 17 de abril
de 2024, se dio audiencia a las partes por plazo de 10 días a fin de que
formularan alegaciones sobre el planteamiento de una cuestión prejudicial de
interpretación ante el TJUE, conforme al artículo 267 TFUE.
10. Se recabó la
opinión de las partes en torno a la incidencia que sobre la resolución del
litigio haya de tener la STJUE de 22 de febrero de 2024, asuntos acumulados
C-59/22; C-110/22 y C-159/22, ante las dudas interpretativas que pueden surgir
en cuanto al reconocimiento de la condición de personal laboral fijo de las
administraciones públicas, a los trabajadores contratados sin respetar los
principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público.
11. La
representación de la trabajadora demandante considera que dicha STJUE no ofrece
duda interpretativa alguna, y que de su contenido se desprende que la relación
laboral debe calificarse como fija.
12. La
representación de la CAM muestra su conformidad con la decisión que adopte el
Tribunal Supremo sobre el planteamiento de la cuestión prejudicial. A la vez
que señala, que de dicha STJUE de 22 de febrero de 2024, se deduce que la
calificación de la relación laboral como indefinida no fija, con el consecuente
abono de la indemnización de 20 días por año de servicios a la fecha de su
extinción tras la cobertura de la plaza, es medida suficiente y adecuada para
cumplir con las exigencias de la cláusula 5ª del Acuerdo Marco.
13. El Ministerio
Fiscal muestra su conformidad con el planteamiento de la cuestión prejudicial”
(la negrita es mía)
7. La petición de decisión prejudicial se plantea al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, del art. 4bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial (“1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. 2. Cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes”) y del art. 43 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que regula la prejudicialidad civil y dispone que “Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial...”, en cuanto que el TS es del parecer que
Obsérvese, dicho
sea incidentalmente, como el TS “marca” con toda claridad desde el inicio de su
auto aquello para lo que pide respuesta que le pide al TJUE, y que desarrollará
en los fundamentos de derecho, con un planteamiento muy diferente, por no decir
que radicalmente diferente, respecto a los contenidos de los autos del TSJ de
Madrid que dieron lugar a la sentencia del TJUE de 22 de febrero, por lo que
reitero una afirmación que he realizado en muchas ocasiones, cual es la
importancia de cómo se plantean, y con qué argumentos, las cuestiones
prejudiciales a las que debe responder, si las considera admisibles, el TJUE.
Con la obligada
petición a todas las personas interesadas de la lectura íntegra del texto, y a
la espera de los análisis que se realizarán, sin duda, en los próximos días por
miembros de la comunidad jurídica laboralista, sintetizo cuales son a mi
parecer, los ejes fundamentales de las tesis del TS.
8. En primer
lugar, y siguiendo las estrictas reglas fijadas en el art. 94 del reglamento defuncionamiento del TJUE (“Junto
al texto de las preguntas formuladas al Tribunal con carácter prejudicial, la
petición de decisión prejudicial contendrá: a) una exposición concisa del
objeto del litigio y de los hechos pertinentes, según se hayan constatado por
el órgano jurisdiccional remitente, o al menos una exposición de los datos
fácticos en que se basan las cuestiones; b) el texto de las disposiciones
nacionales que puedan ser aplicables al asunto y, en su caso, la jurisprudencia
nacional pertinente; c) la indicación de las razones que han llevado al órgano
jurisdiccional remitente a preguntarse sobre la interpretación o la validez de
determinadas disposiciones del Derecho de la Unión, así como de la relación que
a su juicio existe entre dichas disposiciones y la normativa nacional aplicable
en el litigio principal”), se relaciona todas las disposiciones que se
consideran aplicables, siendo remarcable que se citan primeramente del TJUE los
arts. 20 (ciudadanía de la Unión) y art. 45 (libre circulación de
trabajadores), precepto este último que será utilizado para argumentar que
podría ser infringido si no se permitiera la participación de las y los
trabajadores de lo restantes miembros de la UE en las convocatorias de acceso a
la provisión de plazas de personas laboral fijo en el ámbito público, al que se
añade, por su directa relación con el mismo, el art. 1.1 del Reglamento (UE)
núm. 492/2011 de 5 de abril de 2011,
relativo a la libre circulación de trabajadores dentro de la Unión.
De la Carta de
Derechos Fundamentales de la UE son referenciados el art. 20 (igualdad ante la
ley) y el art. 21 (no discriminación, que incluye expresamente en su apartado 2
la prohibición de toda discriminación por razón de nacionalidad)
Llega la mención
obligada a la Directiva 1999/70/CE, en concreto de su considerando núm. 17 y
del art. 2, párrafo primero, sobre adopción de las medidas necesarias para
garantizar el cumplimiento de la Directiva, y del Acuerdo marco anexo son
referenciados el art. 2 (ámbito de aplicación), art. 3 (definiciones), y art. 5
(medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de los contratos de
duración determinada)
Si pasamos a
continuación al derecho español, la primera y obligada referencia es a la
Constitución, en concreto a los arts. 14, 23.2 y 103.3, para pasar después a la
normativa laboral, la Ley del Estatuto de los trabajadores, de los que son
referenciados los apartados 3 y 5 del art. 15, y la disposición adicional
decimoquinta. Seguimos con la normativa funcionarial, la Ley del Estatuto
Básico del Empleado Público, modificada por la Ley 20/2021 de 28 de diciembre,
en concreto sus arts. 8 (definición de empleado publico y de su clasificación),
art. 11, apartados 1 y 3 (definición de personal laboral y procedimiento de
selección), art. 55 (acceso al empleo publico de acuerdo con los principios
constitucionales de igualdad, mérito y capacidad) y art. 70 (oferta de empleo
público), con cita también de la disposición adicional decimoséptima
introducida por la Ley 20/2021 sobre la medidas que deben adoptarse para evitar
la irregularidad en la contratación de personal laboral y en los nombramientos
de funcionario interino. Por último, la mención es a la Leyes de Presupuestos
Generales del Estado para 2017 y 2018,, en concreto la disposición adicional
cuadragésimo tercera de la segunda, que dispone que “la condición de trabajador
indefinido no fijo solo puede concederse cuando ello se derive de una
resolución judicial.... y que las «actuaciones irregulares» cometidas en
materia de contratación temporal por «los órganos competentes en materia de
personal en cada una de las Administraciones Públicas y en las entidades que
conforman su Sector Público Instrumental» darán lugar a la exigencia de
responsabilidades a dichos órganos, «de conformidad con la normativa vigente en
cada una de las Administraciones Públicas».
9. Llegamos ya a la
página 13 del auto, estando dedicado el fundamento de derecho segundo a
justificar “la procedencia del planteamiento de la cuestión prejudicial”, en la
que sitúa los términos en los que, obviamente a su parecer, ha de situarse el
conflicto suscitado en sede nacional y al que deberá dar respuesta una vez que
el TJUE se pronuncie, solicitándole (véase fundamento de derecho décimo) que se
tramite por el procedimiento previsto por el art. 105.1 de su Reglamento de
procedimiento, es decir el procedimiento acelerado “cuando la naturaleza del
asunto exija resolverlo en breve plazo”, justificando nuestro alto tribunal la
petición en “la necesidad de unificar los distintos pronunciamientos judiciales
que en esta materia puedan producirse y la relevancia del efecto que en la realidad
social española alcanza la cuestión, habida cuenta del alto índice de trabajadores
temporales en el sector público...”.
Marca claramente
terreno el TS cuando recuerda, y supongo que la cita va dirigida muy
directamente al TJUE, que es el órgano judicial al que le corresponde la
competencia de unificar la interpretación y aplicación del ordenamiento
jurídico laboral llevada a cabo por todos los órganos judiciales del Estado,
“siendo sus decisiones las únicas que tienen atribuida el carácter de
jurisprudencia, con arreglo al art. 1.6 del Código Civil” (la negrita es
mía).
A continuación
realiza una breve síntesis de la sentencia del TJUE de 22 de febrero,
subrayando que su aplicación ha suscitado “múltiples y dispares
interpretaciones”, no perdiendo la oportunidad, como era lógico esperar, de
resaltar que el TSJ que elevó las cuestiones prejudiciales que dieron lugar a
la sentencia (conviene una vez más recordar que no fue el Plano del TSJ sino
una sección) resolvió, ahora sí en Pleno, que aquella “no obliga a declarar la
relación laboral como fija, sino que permite considerar que es adecuada y suficiente para cumplir con las
exigencias derivadas de la cláusula5ª del Acuerdo Marco su calificación como
indefinida no fija, conforme al régimen jurídico atribuido a este figura en la
jurisprudencia nacional”. Siendo plenamente correcta tal afirmación, no me
parece de más en absoluto recordar que las sentencias dictadas por el TSJ el 10
de abril cuentan con un exhaustivo voto particular discrepante suscrito por el
mismo magistrado que fue ponente de los tres autos que elevaron las cuestiones
prejudiciales al TJUE y al que se adhieren un magistrado y tres magistradas.
El TS se alinea,
sin decirlo expresamente, con dichas sentencias, o al menos así lo deduzco de
sus argumentos expuestos en el apartado 35, y por ello planteará dos cuestiones
prejudiciales cuyo fundamento desarrolla más adelante y que sintetiza en diez
puntos en los que sigue marcando, si cabe con mayor claridad, terreno, ya que
avanza sus tesis claramente contrarias a las apuntadas en los autos del TSJ y a
como respondía el TSJ a las cuestiones prejudiciales planteadas a partir de la documentación
y fundamentación contenida en aquella. Son los siguientes:
“1) El acceso al
empleo público español de carácter fijo debe respetar los principios de
igualdad, mérito y capacidad.
2) La libre
circulación de trabajadores incluye la posibilidad de participar en las
convocatorias para acceso a empleos fijos en el ámbito público.
3) El empleo
desempeñado por la trabajadora demandante no es de los excluidos de la libre
circulación.
4) El cumplimiento
de las normas (españolas y de la UE), requiere que el acceso a un empleo
público de carácter fijo solo sea posible si previamente se ha ofrecido para
que puedan optar al mismo cuantas personas (del ámbito UE) así lo deseen.
5) La figura del
indefinido no fijo constituye una respuesta a los abusos de temporalidad en el
sector público y aparece indirectamente respaldada por la jurisprudencia del
TJUE. Alguna sentencia del Tribunal de Justicia ha parecido avalarla, de manera
más o menos implícita.
6) Nuestra
jurisprudencia ha equiparado los derechos del personal indefinido no fijo con
los del personal fijo (remuneración, promoción profesional, incentivos, etc.)
sin perjuicio de requerir a la Administración
empleadora para
que la plaza sea convocada a concurso público.
7) Además de las
normas sobre responsabilidad de quienes cometen los abusos en la contratación
pública, la jurisprudencia viene reconociendo en favor del indefinido no fijo
cesado por no superar las pruebas convocadas, en su caso, una indemnización
compensatoria equivalente a la de las personas despedidas por crisis económica.
8) El cese de un
trabajador indefinido no fijo por cualquier causa diversa a la apuntada es
tratado como el de un empleado fijo.
9) El cese de un
trabajador al que se le ha reconocido la condición de indefinido no fijo,
invocando la llegada de un término temporal (que es inexistente) aboca a la
declaración de que existe un despido nulo (con obligada readmisión).
10) Diversas
normas sobre estabilización o consolidación de empleos temporales han sido
aprobadas en los últimos años, entre cuyos objetivos se encuentra el de
regularizar las situaciones derivadas del carácter abusivo de la utilización de
contratos de duración determinada”.
Para concluir que
“De todo lo cual
resulta, que la declaración de que una persona debe ser considerada como
indefinido no fijo en el Derecho español: a) Defiende su derecho a seguir
trabajando (pese a que accedió solo para un periodo temporal); b) Reclama del
empleador la convocatoria de la plaza; c) Asigna una indemnización equivalente
a la del despido por problemas empresariales en caso de no superar las pruebas
convocadas; d) Descarta que pueda invocarse un término final para extinguir el
contrato; e) Extiende al indefinido no fijo todos los derechos del personal
fijo.
Y que “1) Está en juego
tanto el derecho a la no discriminación y la libre circulación de cuantas
personas quisieren intentar acceder al empleo público desempeñado por quien
solo debía haberlo hecho de modo temporal.
2) Existen
numerosas garantías y cautelas para proteger a estas personas indefinidas no
fijas, pero sin concederles la definitiva propiedad del puesto desempeñado".
Pidiendo, pues, al
TJUE, que “... despeje la duda de si la expuesta construcción sobre los
indefinidos no fijos se opone al Derecho de la UE en materia de empleo temporal
y de no discriminación en el acceso al empleo”.
Para facilitar el
seguimiento de las explicaciones posteriores, avanzo ya las dos cuestiones
prejudiciales planteadas por el TS:
“1. Principal. ¿Se
opone a la cláusula 5 del Acuerdo Marco la doctrina jurisprudencial que,
defendiendo los principios de igualdad, mérito, capacidad y no discriminación
en la libre circulación de trabajadores, niega el reconocimiento de la
condición de trabajadores fijos del sector público a los trabajadores
indefinidos no fijos?
2. Subsidiaria. De
ser afirmativa la respuesta a la anterior pregunta: ¿El reconocimiento de una
indemnización disuasoria al trabajador indefinido no fijo en el momento de la
extinción de su relación laboral, puede considerarse como una medida adecuada
para prevenir y, en su caso, sancionar, los abusos derivados de la utilización
sucesiva de contratos temporales en el sector público con arreglo a la cláusula
5 del Acuerdo Marco?”
10. Las diez ideas
o ejes de la fundamentación del TS son desarrolladas a partir del fundamento de
derecho tercero, poniendo el acento en destacar, con afirmaciones que
manifiestan claramente el diferente criterio con los autos del TSJ, que los
principios de igualdad, mérito y capacidad son... aplicables a todas las
modalidades de acceso al empleo público, tanto a los funcionarios como al
personal laboral. No hay en esta materia ninguna discrepancia entre la
doctrina del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional. Ambos Tribunales
consideran que el art. 103. 2 de la Constitución es aplicable al personal
laboral de los organismos y administraciones públicas, para garantizar el
cumplimiento en ese ámbito del acceso al empleo público conforme a los
principios de igualdad, mérito y capacidad”, y por tanto que sin el
cumplimiento de tales requisitos deviene de ineludible cumplimiento.
En esta línea se había manifestado el profesor Juan Batista Vivero en su artículo “La temporalidad abusiva en el sector público ante el TJUE: ¿y ahora qué?“ , publicado el 29 de febrero en la colección Briefs de la AEDTTS, y también lo había hecho la profesora María Emilia casas en su artículo “Los indefinidos no fijos, ¿una historia interminable hacia su terminación? Su capítulo inédito de la llamada expresa del Tribunal de Justicia a la modificación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Constitución y Derecho de la Unión”, publicado en el núm. 2/2024 de la Revista de Jurisprudencia Laboral (BOE)
11. No se había
planteado, al menos que yo recuerde, que la jurisprudencia del TJUE hubiera
planteado un problema de interpretación y aplicación con respecto a las
cuestiones ahora abordadas en el auto del TS, y en cualquier caso ahora sí que
lo plantea con mucha intensidad el alto tribunal en su fundamento de derecho
cuarto.
Lo hace, sabiendo
que la libre circulación tiene excepciones en el ámbito de los empleos en la
Administración Pública, tal como dicta la jurisprudencia del TJUE respecto al
art. 45.4 del TJUE, y por eso mismo sabiendo perfectamente también que el
puesto de trabajo que ocupaba la demandante, cuidadora de niños y niñas en
centros educativos, no supone ejercicio de las funciones que la jurisprudencia
del TJUE permite reservar exclusivamente a los nacionales de un Estado miembro,
por lo que, “no se encuentra... excluido de la libre circulación de
trabajadores en la Unión, trayendo a colación en apoyo de su tesis la sentencia
de 10 de septiembre de 2014 (asunto C-270/13), y concluyendo que la suma de los
requisitos constitucionales antes mencionados, y los comunitarios, hacen que el
acceso a un empleo público de carácter fijo “solo sea posible si previamente se
ha ofrecido en convocatoria abierta para que puedan optar al mismo los
ciudadanos de la Unión Europea que así lo deseen y reúnan los requisitos al
efecto”.
He tenido oportunidad
de estudiar el art. 45 del TFUE, y la jurisprudencia del TJUE sobre su interpretación
y aplicación, en el artículo “Libertad de circulación de trabajadores, de
prestación de servicios y establecimiento”, en la obra colectiva “Derecho
Social de la Unión Europea. Aplicación por el Tribunal de Justicia”, cuya
tercera edición ha sido publicada en la colección de Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social del BOE en 2023 . Al referirme al art. 45.4 me he manifestado en estos términos:
“Hay un límite
específico a la libre circulación de trabajadores en el TUE, idéntico al
originariamente contenido en el tratado CEE, cuál es la exclusión de la
aplicación de lo dispuesto en el art.45, apartado 4, a los empleos en la
administración pública. La ausencia de un concepto de función pública en el
texto comunitario ha determinado que sea de nuevo el TJUE quien establezca las
pautas interpretativas de este precepto. De acuerdo con su doctrina, la
exclusión prevista en dicho precepto implica que el empleo en cuestión «debe
estar conectado con las actividades específicas del sector público en la medida
en que éste entraña el ejercicio de poderes conferidos por el Derecho público y
la responsabilidad de salvaguardar los intereses generales del Estado, a los
que deben asimilarse los intereses específicos de las autoridades locales».
A partir de los criterios jurisprudenciales del TJUE se ha señalado que el tratado CEE (al igual que los posteriores) obedecía a razones objetivas y no a motivos de índole subjetiva o derivadas de la clase de vínculo que une al trabajador o al funcionario con la Administración. En definitiva, empleo en la función pública, significa desempeño en la administración pública, ya sea en régimen laboral o administrativo, de funciones decisorias o cometidos de especial significado por su vinculación o afectación a la soberanía estatal, lo que supone que puede ser trabajador tanto el asalariado como un funcionario o persona ligada contractualmente a la Administración en régimen de Derecho Administrativo. Así lo puso de manifiesto tempranamente el TJ en la ya citada sentencia TJUE 12‑2‑74, Sotgiu/Deutsche Bundespost C‑152/73: «los intereses que la excepción del apartado 4 del art.48 del tratado permiten proteger se ven satisfechos por la posibilidad de limitar la admisión de extranjeros para el desempeño de determinadas actividades en la Administración Pública; dicho precepto no puede justificar la adopción de medidas discriminatorias en materia de retribución y demás condiciones de trabajo en contra de los trabajadores, después de que hayan ingresado en la administración. a este respecto, es indiferente el carácter de la relación jurídica entre el trabajador y la administración”.
Sobre los límites al empleo en la Administración Pública, es recomendable el artículo de la profesora Susana E. Castillo “Limitaciones a la libre circulación de trabajadores.: especial referencia al concepto de función pública” , publicado en la Revista de Estudios Jurídico Laborales y de Seguridad Social núm. 6/2023 en el que la autora concluye que
““... el Tribunal a través de múltiples sentencias ha delimitado un concepto, de acuerdo con la doctrina consolidada emitida por éste, consistente en considerar como empleo público aquella actividad cuya exteriorización implica la participación, directa o indirecta, en el ejercicio del poder público y, en forma cumulativa, el desarrollo de las tareas que tengan por objeto la tutela de los intereses generales del Estado y de las demás entidades públicas y que, por ello, suponen, por parte de sus titulares, la existencia de una relación particular de solidaridad con el Estado, así como la reciprocidad de derechos y deberes que son el fundamento del vínculo de nacionalidad. inclusive, y aun dándose las circunstancias referidas, un empleo únicamente estará comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 45 TFUE, apartado 4, cuando el ejercicio del poder público en aras del interés general constituya la función básica de dicho cargo y, por tanto, no se trate de una función meramente residual o de ejercicio ocasional”.
12. Entra de pleno
el auto del TS en confrontación con las tesis sostenidas en los autos del TSJ
de Madrid y en buena parte de las respuestas dadas por el TJUE a las cuestiones
prejudiciales de este, respondidas, repito, en función de los datos y argumentos
aportados. Ejemplo palmario es el título del fundamento de derecho quinto: “La
figura del trabajador indefinido no fijo constituye una respuesta a los abusos
de temporalidad en el sector público. Aparece indirectamente respaldada en la
jurisprudencia del TJUE”.
En este fundamento,
y tras reiterar los argumentos expuestos sobre la obligatoriedad de respetar
los principios constitucionales de mérito, igualdad y capacidad para acceder a
los empleos estables en la Administración Pública, se afirma, reiterando
igualmente tesis que aparecen en su jurisprudencia, que un contrato de duración
determinada que se celebra de forma irregular (este era el caso que ha llegado
al TC por el RCUD), o que deviene irregular por prolongarse la situación de
interinidad durante un período “inusualmente largo”, pasa a convertirse en un
contrato indefinido no fijo desde la fecha de su inicio, siendo la
indemnización de 20 días por año de servicio cuando finaliza por el
cumplimiento de los requisitos legales (convocatoria de la plaza y no
superación del concurso) un derecho que le asiste en tal caso, que no tiene sin
embargo quien haya sido contratado temporalmente de forma “legítima y no
abusiva”. Cita la sentencia de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19) y su
acogimiento por la de la Sala de 28 de junio para insistir en que la indemnización
solo se percibe en los casos en los que la contratación temporal deviene en
indefinida no fija, ya desde el inicio o bien durante su duración, y afirma que
en la citada sentencia de 3 de junio, su apartado 73, con remisión a las
sentencias de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-197/2015 y
C-184/2015) “parece aceptar que la conversión de la relación laboral en
indefinida no fija pudiere ser una medida apta para sancionar la utilización
abusiva de los contratos de duración determinada”.
La dicción literal
del apartado 73 es la siguiente:
“... el Tribunal
de Justicia ha declarado que, en la medida en que no exista ninguna medida
equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios
en las Administraciones públicas en régimen de Derecho administrativo, extremo
que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, la asimilación de
dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los
«trabajadores indefinidos no fijos» podría ser una medida apta para sancionar
la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y
eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco
(sentencia de 14 de septiembre de 2016, Martínez Andrés y Castrejana López,
C‑184/15 y C‑197/15, EU:C:2016:680, apartado 53)”
13. El fundamento
de derecho sexto está dedicado, en estrecha relación con el anterior, al examen
de “la naturaleza jurídica, fundamento y finalidad de la indemnización por la
extinción de la relación laboral indefinida no fija”, para subrayar de entrada
que los primeros apartados de la parte dispositiva de la sentencia del TJUE de
22 de febrero, es decir, que “1) que un trabajador indefinido no fijo debe considerarse
un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos del Acuerdo
Marco, y, por lo tanto, está comprendido en su ámbito de aplicación; 2) que la
situación de utilización sucesiva de contratos a que se refiere el Acuerdo
Marco, comprende a los trabajadores indefinidos no fijos que se mantienen en la
plaza que ocupan mientras la Administración no convoca el proceso selectivo
para su cobertura definitiva, entendiéndose en esa caso prorrogado
automáticamente el contrato de duración determinada que le vincula con la
Administración”, son “perfectamente compatibles”, con la doctrina jurisprudencial
sobre el régimen jurídico del contrato indefinido no fijo, y por consiguiente
permiteN su aplicación conforme al Derecho de la Unión, “sin incurrir para ello
en interpretación contra legem del Derecho nacional”, reiterando en el apartado
60 tesis expuestas con anterioridad, añadiendo que el abono de la indemnización
de 20 días por año de servicio con el límite de una anualidad,
“... es la consecuencia derivada de la ilegalidad o el carácter abusivo en el que haya incurrido la administración pública en la utilización de los contratos de duración determinada, que se genera, precisamente, por la utilización ilegítima o abusiva de la contratación temporal”.
“solo cabe cuando
el contrato de duración determinada es ilegítimo o abusivo, por lo que no es
en ningún caso independiente de cualquier consideración sobre el carácter
legítimo o abusivo del contrato. Todo lo contrario, la indemnización de 20
días por año de servicio, únicamente procede si el contrato de duración
determinada e ilegítimo o se ha incurrido en abuso en su utilización por
haberse prolongado más allá del plazo de tres años” (la negrita es mía).
La indemnización, en suma, se configura para el TS como una respuesta adecuada para cumplir con la obligación recogida en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, es decir la existencia de mecanismos que permitan dar respuesta a la utilización abusiva de la contratación de duración determinada, trayendo a colación en apoyo de su tesis la sentencia de 19 de marzo de 2020 (asunto C-103/18). El argumento es, a mi parecer, un tanto complejo, en cuanto parece inicialmente que dicha resolución judicial, en su apartado 97, lleva a una respuesta contraria cuando afirma que
“En estas
circunstancias, una normativa nacional que prevé la organización de procesos
selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas
ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio
de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no
garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada
para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate,
de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada. La antedicha
normativa tampoco resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización
abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de
la infracción del Derecho de la Unión, ya que, como han indicado los juzgados
remitentes, su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador”.
Aparente contradicción que es salvada por el TS al sostener, con más apoyo jurisprudencial anterior, que
“de la cláusula 5 no se desprende la consecuencia jurídica de que la contratación temporal irregular del personal laboral por parte de las administraciones y organismos públicos conlleve el reconocimiento de la relación laboral como fija, cuando la normativa nacional contempla medidas adecuadas para sancionar el abuso en la utilización sucesiva de contratos de duración determinada”, siendo pues la indemnización de 20 días por año de servicio una de esas medidas".
“De todo lo anterior se desprende, por un lado, que, en el supuesto de que el tribunal remitente considerase que el ordenamiento jurídico interno de que se trata no contiene, en el sector público, ninguna medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, incluidos los contratos indefinidos no fijos prorrogados sucesivamente, la conversión de estos contratos en una relación laboral de duración indefinida podría constituir tal medida”.
14. Apunta el TS
las dudas que ciertamente pueden surgir, y han surgido tanto en los autos del
TSJ y en la sentencia del TJUE como en diversas resoluciones judiciales
dictadas por juzgados y tribunales laborales españoles tras que este hiciera pública
aquella, sobre la insuficiencia de la cuantía de la indemnización para tener
cabida como respuesta adecuada a la obligación fijada por la cláusula 5 del
Acuerdo Marco, planteándose entonces, en el fundamento de derecho séptimo, si la
medida adecuada y disuasoria, podría ser
“... la de imponer el pago de la máxima
indemnización legal en cada momento vigente en el Derecho español correspondiente
a los despidos improcedentes de los trabajadores fijos, (en la actualidad, de
treinta días por año de servicio y un límite de veinticuatro mensualidades),
con lo que se vendría a equiparar en toda su integridad la situación jurídica
de los trabajadores indefinidos no fijos a la de los trabajadores fijos del
sector público”.
Dicho en otros
término, creo que el TS tiene más de una y dos dudas sobre que el montante de
la indemnización de 20 días por año de servicio sea “adecuada y disuasoria”
para dar cumplimiento a la normativa comunitaria, y traslada al TJUE la hipótesis
de la cuantía máxima establecida en la LET para los despidos improcedentes a
fin y efecto de demostrar que los trabajadores “fijos” y los “indefinidos no
fijos” (por ser irregular la contratación temporal desde su inicio o bien por
las irregularidades acaecidas durante su duración) gozan de los mismos
derechos, que ciertamente se darían si la extinción del contrato de un trabajador
fijo se produce por causas objetivas, pero no cuando se produzca por causas
disciplinaria, ya que el art. 96.2 del EBEP dispone que “procederá la
readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el
despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente
disciplinario por la comisión de una falta muy grave”.
El fundamento de derecho octavo es en puridad una amplia explicación de la Ley 20/2021 (remito a la entrada “Siguen los debates sobre el empleo público y la estabilización, y unas notas a propósito del auto del TJUE de 26 de abril de 2022 (asunto C-464/21)” para defender que contiene las medidas adecuadas para evitar las situaciones abusivas o irregulares en la contratación temporal en el ámbito público. Lo hace el TS criticando nuevamente, ahora de forma indirecta, las tesis de los autos del TSJ cuando expone que algunas de las tesis del TJUE “ofrecen dudas sobre su alcance”, como es más concretamente aquella que declara que
Y lo hace, tras
recordar otras declaraciones del TJUE en sus apartados 117 y 118, que en el
Derecho español “se han dictado medidas legislativas específicas y expresamente
dirigidas a cumplir desde esa perspectiva con la cláusula 5 del Acuerdo Marco,
con las que justamente se persigue que la convocatoria de tales procesos no sea
en modo alguno independiente de cualquier consideración relativa al carácter
abusivo de la utilización de contratos de duración determinada”, relacionando
todas las contenidas en la Ley 20/2021, y enfatizando que los requisitos
requeridos para acceder a la estabilidad
(véase apartado 87) compensan adecuadamente “la situación que han soportado
durante esos periodos, al facilitarles en gran medida y en condiciones muy
ventajosas, el acceso definitivo a la plaza como trabajadores fijos”, añadiendo,
y echando más leña al fuego para quienes son muy críticos con la real eficacia
de la Ley 20/2021, incluidos los autos del TSJ, que
“... no puede olvidarse que dichos trabajadores accedieron al empleo, del que han venido disfrutando durante todo ese periodo, sin verse obligados a superar ninguna clase de proceso selectivo de acceso al empleo público fijo conforme a los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad. Sin competencia con la generalidad de los ciudadanos nacionales y de otros Estados miembros, que se vieron privados de la posibilidad de acceder a un empleo público, adjudicado a quienes resultaron beneficiados por esa actuación irregular del organismo empleador”.
16. Para ir
finalizando mi exposición, auguro que las últimas reflexiones contenidas en el
auto, que son a mi parecer un mix jurídico y social, provocarán más de una y
dos criticas al TS por parte de quienes defienden tesis contrarias y reivindican
que el TJUE ha declarado que la fijeza laboral es la única respuesta a la
irregularidad, algo que como ya he explicado con anterioridad, se plantea de
forma diferente por aquel. Son las contenidas en los apartados 91 y 92, antes
de llegar a plantear las dos cuestiones prejudiciales ya anteriormente transcritas:
“91. Extremo en el
que este Tribunal Supremo quiere añadir una última consideración. La
consecuencia de calificar como fijo a todo el personal laboral que ostente la
condición de indefinido no fijo, supone eximir a la Administración de la
obligación convocar estos procesos selectivos y negar al resto de los
ciudadanos el derecho a participar en los mismos, en tanto que la consolidación
de las plazas ocupadas por ese personal indefinido no fijo haría innecesaria la
convocatoria de ofertas públicas de empleo para su cobertura, generando un
innegable perjuicio a los eventuales y legítimos aspirantes a la coberturas de
tales puestos.
92. Pensamos que la aplicación del Derecho de la Unión no puede llevar a una consecuencia tan drástica a nivel de Derecho interno, cuando hay medidas alternativas, como la calificación de la relación laboral de indefinida no fija, que permite la adecuada conciliación de los principios del Derecho nacional con las obligaciones que impone el Derecho de la Unión” (la negrita es mía).
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