La TGSS puede acordar el alta de oficio de un trabajador en el Régimen General SS con base en la sola comunicación de la ITSS. Notas a la sentencia del TS (C-A) de 7 de mayo de 2024.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentenciasentencia dictada por la sección 3 de la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo el 7 de mayo de 2024, de la que fue ponente el magistrado Diego Córdoba.  

La resolución judicial desestima el recurso de casación interpuesto por la empresa Caixabank SA contra la sentencia   dictada por la sección 2 de la Sala C-A del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el 7 de abril de 2021, de la que fue ponente la magistrada María de las Mercedes Martín.

El interés especial de la sentencia del alto tribunal radica justamente en la cuestión planteada en el recurso de casación y que fue admitido a trámite mediante  auto  de 27 de abril de 2022, del que fue ponente el magistrado José Luis Requero, por considerar que presentaba “interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia”, cual era

“...  determinar si la TGSS puede acordar el alta de oficio de un trabajador en el Régimen General de la Seguridad Social con base en la sola comunicación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o si, por el contrario, es necesaria la tramitación de un procedimiento con audiencia del interesado, en base a la aplicación supletoria de la Ley 39/2015 que regula el Procedimiento Administrativo Común”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación por parte de la entidad empresarial de un recurso c-a contra la resolución de la Dirección General de la TGSS en Las Palmas dictada el 20 de abril de 2018, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la resolución de 5 de febrero de 2018 que acuerda el movimiento de alta en la SS con fecha 22/07/2009 y baja el 30/11/2015 de una trabajadora. Conocemos el conflicto en sede judicial laboral del que trae causa el que se suscita en sede c-a en el fundamento de derecho tercero de la sentencia del TSJ:

“Niega la actora que (la trabajadora) prestase servicios a favor de Caixabank durante el período comprendido entre el 22 de julio de 2009 y el 30 de noviembre de 2015, puesto que su relación laboral comenzó a partir del 1 de diciembre de 2015.

Pues bien, este motivo igualmente ha de ser desestimado puesto que desconoce totalmente el contenido de las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 30 de julio de 2010, y confirmada por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, de 2 de septiembre de 2013; y al que ya hemos hecho referencia en el fundamento de derecho anterior, las cuales han declarado la existencia de una cesión ilegal de la trabajadora entre las entidades La Caixa y Crosseling, reconociendo el derecho de Dña. Carlota a optar entre seguir siendo parte de la plantilla de Crosseling o de La Caixa.

Y en ejecución de la sentencia la trabajadora optó por formar parte de la plantilla de esta última.

En base a ello se levantó acta de liquidación de cuotas desde el período comprendido entre el 22/07/2009 al 30/11/2015, lo que determinó que por la TGSS de procediese al alta de oficio por este período.

Y como ya hemos adelantado, no es objeto del presente procedimiento el acta de liquidación de la Inspección de Trabajo, sino una actuación distinta llevada a cabo por la TGSS que es conforme a derecho, mientras no se anule la correspondiente acta de liquidación, y ello en base a la presunción de veracidad de que goza, no sólo las actas, sino la propia actuación inspectora (STS, Sección 4ª, de fecha 9 de julio de 2015 (rec. 3623/2013)”.

Es la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la que establece la presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras.

Por consiguiente, procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo y confirmar el acto administrativo impugnado ...”

Además de la alegación, desestimada, de inexistencia de prestación de servicios por la trabajadora, la parte empresarial alegó que la resolución impugnada había sido dictada “... prescindiendo totalmente del procedimiento de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados [ art. 47.1. e) LPAC]; y por vulnerar el derecho a la seguridad jurídica y a obtener resoluciones basadas en el principio de legalidad (art. 9.3 CE)”.

La sala autonómica rechazará esta tesis, sosteniendo, y su tesis será confirmada en casación, que la TGSS había procedido conforme a la normativa aplicable, con mención a los arts. 13 y 7.5º de la Ley General de la Seguridad Social, así como los arts. 3.1, 26 y 29.1.3º del real Decreto 84/1996 de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social. Concluye, en aplicación de dicha normativa que

“... De los preceptos transcritos se infiere que es una actuación propia de la Tesorería General de la Seguridad Social, e independiente de las que pueda seguir la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la de promoverlas altas y bajas de los trabajadores cuando compruebe el incumplimiento de tal obligación; que dicha comprobación puede ser consecuencia de: a) La actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, como es el caso; b) por los datos obrantes en las entidades gestoras o servicios comunes de la Seguridad Social, y c) por cualquier otro procedimiento; y que en estos dos últimos casos, el Servicio Común de la Seguridad Social debe dar cuenta a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social tanto para las comprobaciones como para los demás efectos que procedan.

Por ello, en el caso presente ni estamos examinando la conformidad o disconformidad a derecho del Acta de liquidación de cuotas ni de la Resolución de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sino si es o no conforme a Derecho el alta en el Régimen General la Seguridad Social de Dª Carlota, efectuada de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social.

En consecuencia, hemos de concluir que la TGSS cuando tiene constancia de que un trabajador no está dado de alta en la Seguridad Social, procede a darle de alta, sin perjuicio de que la posterior actuación de la Inspección al tramitar el acta de infracción y de liquidación pueda llevar a resultado diferente, en cuyo caso quedaría sin efecto el alta practicada de oficio, y esto es lo que se le dice en la resolución impugnada”.

3. Contra la sentencia del TSJ se interpuso recurso de casación por la empresa. En el hecho probado tercero del auto de admisión conocemos su fundamentación, ya que  

“...  denuncia como infringido, en síntesis, los artículos 47.1 e), 53.1 e) y Disposición Final Primera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas en relación con el artículo 105 c) de la Constitución española.

Se fundamenta la casación en los supuestos del apartado b) y c) del artículo 88.2 LJCA, así como el apartado a) del artículo 88.3 del mismo texto legal. Ello, sobre la cuestión referida a que, los acuerdos de alta en un régimen de la Seguridad Social derivados de comunicaciones de la inspección de Trabajo sólo podrán adoptarse después de la incoación y tramitación del procedimiento debido, con participación del interesado y en el que pueda ejercer los derechos definidos en el art. 53.1.e) LPAC, y que no hacerlo así supone incurrir en la causa de nulidad de pleno derecho contemplada en el art. 47.1.e) LPAC”.

“La pretensión formulada en el recurso era la siguiente:

“... "Los acuerdos de alta en un régimen de la Seguridad Social derivados de comunicaciones de la Inspección de Trabajos sólo podrán adoptarse después de la incoación y tramitación del procedimiento debido, con participación del interesado y en el que pueda ejercer los derechos definidos en el art. 53.1.e) LPAC, y que no hacerlo así supone incurrir en la causa de nulidad de pleno derecho contemplada en el art. 47.1.e) LPAC". Y se estime el recurso de casación, anulando la sentencia impugnada Resolviendo dentro de los términos en que se planteó el debate en la instancia, estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte contra la resolución de la TGSS de 5 de febrero de 2018, confirmada en alzada por la Dirección General de la Seguridad Social en Las Palmas mediante resolución de fecha 20 de abril de 2018 y, en su virtud, declare que las mencionadas resoluciones son contrarias a Derecho y declare igualmente su nulidad”.

Admitido a trámite el recurso, tal como he explicado con anterioridad, el TS fijó que las normas jurídicas que, en principio, debían ser objeto de interpretación eran

“... las contenidas en el artículo 3.1, 26 y 29 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social (aprobado por el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero), los artículos 47.1 e), 53.1 e) y Disposición Final Primera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas en relación con el artículo 105 c) de la Constitución española”.

4. Por parte del letrado de la TGSS se manifestó oposición al recurso, procediendo al igual que hizo el TSJ, a recordar primeramente el contenido de los artículos de la normativa se Seguridad Social que se consideraban infringidos por la parte recurrente, para concluir en los mismos términos que aquella al manifestar que

“De la lectura conjunta de dichas normal claramente se desprende que ante el incumplimiento de solicitar el alta de los trabajadores en la Seguridad Social, la TGSS está habilitada para, de oficio, practicar dichas altas”.

En cuanto a la infracción denunciada de la disposición adicional primera de la Ley 39/2015, llegaba a la misma a la misma conclusión desestimatoria, por ser su parecer que

“... De la lectura del citado precepto se infiere que las actuaciones y procedimientos en materia de Seguridad Social se rige por su normativa específica y, en el presente supuesto, como hemos expuesto en los artículos antes citados, ante la falta de cumplimiento de la obligación del empresario de dar el alta a los trabajadores, la TGSS, a instancia de la ITSS puede dar de alta de oficio a los trabajadores siendo precisamente ese el procedimiento establecido en los artículos 16.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y artículos 26.1 y 29.3 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero”.

Rechaza el letrado de la TGSS la tesis de la parte recurrente de no existir ningún 5. debería aplicarse la Ley 39/2015, ya que sí regula tres procedimientos en el art. 29, con remisión al art. 23 del RD 894/1996, siendo uno de ellos la actuación de oficio por la TGSS como consecuencia de la actuación de la ITSS, por lo que

“... al existir un procedimiento concreto para el supuesto analizado regulado en la normativa específica debe aplicarse esta en virtud de la Disposición Adicional primera de la Ley 39/2015 antes citada y, en esa normativa específica se establece que cuando existe incumplimiento empresarial de dar de alta en la Seguridad Social a los trabajadores la TGSS, a instancia de la ITSS, procede de oficio a dar de alta a los trabajadores mediante el procedimiento establecido en el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social aprobado por Real Decreto84/1996.

En el presente supuesto una vez comprobado el incumplimiento empresarial de la obligación de dar de alta a la trabajadora, comprobación realizada por la ITSS, la TGSS procede de oficio a dar de alta a la trabajadora y la ITSS a levantar las actas de liquidación en base a las sentencias de la jurisdicción social que declaró la cesión ilegal de una serie de trabajadores, entre la que se encuentra la trabajadora que ha dado lugar al presente procedimiento tal y como se establece en fundamento de derecho tercero de la sentencia objeto de recurso”.

5. La tesis de la parte recurrida serán sustancialmente acogidas por el TS, que hará suyos los argumentos de la sentencia de instancia. Tras recordar brevemente los inicios del conflicto en sede judicial, tanto laboral como c-a, subraya que

“... No existe controversia en torno a que la Tesorería General de la Seguridad, cuando se compruebe el incumplimiento de la obligación de solicitar la afiliación por parte de los trabajadores o empresarios a los que incumba tal obligación, puede proceder de oficio a la a dar de alta al trabajador. Así lo afirma la sentencia impugnada y la propia parte recurrente afirma que no discute las facultades legales de la TGSS para realizar altas y bajas de oficio a raíz de las actuaciones previas de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social nique pueda hacerlo de oficio. Lo que se pone en cuestión es que la TGSS pueda llevar a cabo tales movimientos directamente, prescindiendo de todo trámite que permita la intervención de los interesados para ejercer su derecho de defensa” (la negrita es mía).

5. Tras recordar cuál es la cuestión litigiosa para formar jurisprudencia, pasa revista a los preceptos ya antes citados de la LGSS y del Real Decreto 84/1996, para concluir que

“... tales normas establecen los trámites necesarios para proceder a dar de alta a los trabajadores en la Seguridad Social, lo que determina la aplicación de dichas normas con exclusión de las previsiones de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas en virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera de dicha norma en la que se establece que"1. Los procedimientos administrativos regulados en leyes especiales por razón de la materia que no exijan alguno de los trámites previstos en esta Ley o regulen trámites adicionales o distintos se regirán, respecto a éstos, por lo dispuesto en dichas leyes especiales" ya así se dispone específicamente para las actuaciones y procedimientos "de gestión, inspección, liquidación, recaudación, impugnación y revisión en materia de Seguridad Social y Desempleo."

6. Por consiguiente, la doctrina jurisprudencial que fija, de indudable importancia, es la siguiente:

“ante el incumplimiento de solicitar el alta de los trabajadores en la Seguridad Social por parte de trabajadores y/ o empresarios, la TGSS está habilitada para actuar de oficio, practicando dichas altas sin necesidad de iniciar un procedimiento administrativo autónomo ni acudir a los tramites del procedimiento común previsto en la ley 39/2015 y sin tener que realizar otros tramites si dispone de la información necesaria para ello” (la negrita es mía).

Buena lectura.