miércoles, 21 de noviembre de 2018

Interinos y demás temporales. Nunca segundas partes (=sentencias) fueron buenas ¿o quizás sí en algunos casos? Notas a la sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2018 (asunto C-619/17) y amplio recordatorio de la cuestión prejudicial planteada por el auto del TS de 25 de octubre de 2017.


I. Introducción.

Era muy esperadala sentencia que ha dictado el miércoles 21 de noviembre la Sala sexta del Tribunalde Justicia de la Unión Europea en el asunto C-619/17, con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo mediante auto el 25 de octubre de 2017, del que fue ponente la magistrada Lourdes Arastey. 

A los efectos de una mejor comprensión por parte de los lectores y lectoras, procederé en primer lugar a efectuar un amplio recordatorio del contenido del auto del TS, para posteriormente pasar al examen de los contenidos más importantes a mi parecer de la sentencia del TJUE. Una mucho más amplia explicación de la primera parte puede encontrarse en mi artículo “El caso Ana de Diego Porras vuelve al TJUE.Notas a la cuestión prejudicial planteada por el TS el 25 de octubre de 2017.¿Nueva cuestión, reformulación o clarificación de la del TSJ de Madrid?”, publicado en el blog el 5 de noviembre.

La sentencia ya hamerecido un detallado comentario por el profesor Ignasi Beltrán de Heredia, cuya lectura, al igual que la de  todos sus artículos, es altamente recomendable, en especial las dudas que plantea respecto a la cuantía de la indemnización según el supuesto de interinidad que se plantee (inusualmente larga o no, por seguir la terminología acuñada en la sentencia LMM de 5 de junio de 2008) y la afectación de la misma a los litigios entre sujetos privados (recuérdese que el conflicto se plantea aquí entre una trabajadora y una Administración Pública con el efecto vertical directo de la Directiva aplicable). A buen seguro que en los próximos días habrá muchas más valoraciones, análisis y comentarios, y en poco tiempo las revistas laboralistas especializadas darán cuenta de la misma, por lo que será muy conveniente seguir tales análisis, como sin duda harán, entre otros, los profesores José María Miranda Boto y Cristóbal Molina Navarrete.

II. El auto del TS de 25 de octubre de 2017.

1. El auto dictado por el TS encuentra su origen jurídico en la presentación por la abogacía del Estado de un recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid el 5 de octubre de 2016, una vez que el TJUE dio respuesta las cuestiones prejudiciales planteadas previamente. Recordemos que el Juzgado de lo Social núm. 1 de Madrid desestimó, por sentencia dictada el 10 de septiembre de 2013, la demanda interpuesta por despido por la Sra. De Diego Porras, siendo confirmada esta por el TSJ en cuanto a la validez de la extinción contractual, pero con el reconocimiento el derecho de la trabajadora al percibo de una indemnización idéntica a la que percibiría un trabajador indefinido cuyo contrato se extinguiera por causas objetivas. Esta fue la fundamentación del TSJ madrileño:

“Así pues siendo la Directiva 1999/70 directamente aplicable tal y como ha reconocido el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 8-6-2016, nº 497/2016, rec. 207/2015 y habiendo efectuado el Tribunal Europeo la interpretación que se ha transcrito del precepto citado, hemos de estar a la misma y concluir que no se puede discriminar a la actora en cuanto a la indemnización por la extinción de la relación laboral, como consecuencia del tipo de contrato suscrito y, por consiguiente, tiene derecho a igual indemnización que la que correspondería a un trabajador fijo comparable de extinguirse su contrato por otra causa objetiva, siendo en este caso evidente la igualdad en los términos de comparación respecto de la trabajadora a la que ha venido sustituyendo y así lo ha apreciado el citado Tribunal que lo afirma en el apartado 44 de la sentencia, habida cuenta de que el puesto de trabajo es único y por tanto son idénticos la naturaleza del trabajo y los requisitos de formación y lo han de ser todas condiciones laborales y, entre ellas, la indemnización por cese, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que prohíbe cualquier discriminación y de la repetida cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, y conforme a la misma la actora tiene derecho a igual indemnización que tendría un trabajador fijo comparable por la extinción de su contrato por causas objetivas, esto es veinte días por año de trabajo, según lo dispuesto en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , porque la extinción, conforme se ha razonado en el anterior fundamento de derecho, es procedente, sin que pueda alterar esta calificación el hecho de que el demandado no hubiera puesto a disposición de la actora la indemnización que le corresponde, lo que es absolutamente excusable dados los términos de la norma nacional que el TJUE ha considerado se opone a la europea de aplicación”.

El día 20 de septiembre, fecha prevista para la votación y fallo del RCUD, el Pleno de la Sala acordó hacer uso de la posibilidad ofrecida por el art. 104 del Reglamento de procedimiento del TJUE, dedicado a “Interpretación de las decisiones prejudiciales”, cuyo apartado 2 dispone que “Corresponderá a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar si la decisión prejudicial les ofrece información suficiente o si les parece necesario someter al Tribunal una nueva petición de decisión prejudicial”, y someterle “una nueva petición de decisión prejudicial”, que realmente a mi parecer es una completa reformulación de la presentada por el TSJ madrileño, y buena prueba de ello es que la muy escueta síntesis del auto tiene este contenido: “Cuestión prejudicial. Reformulación. Asunto De Diego Porras”. En la nota de prensa publicada el mismo día 20 por el gabinete de comunicación del Poder Judicial se informaba que “El Pleno de la Sala Cuarta, de lo Social, del Tribunal Supremo ha decidido hoy formular cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el llamado “caso De Diego Porras. El Tribunal Supremo solicitará al TJUE que clarifique su sentencia de 14 de septiembre de 2016 sobre las consecuencias indemnizatorias de la finalización de contrato de interinidad”.

Obsérvese pues, que el término utilizado ahora es “clarificar”, que va de la mano con el utilizado en el escueto resumen del auto, “reformulación”, o lo que es lo mismo, obtener una resolución judicial que dé una respuesta distinta a la anterior sobre el mismo caso, a partir de nueva información fáctica y de diferente argumentación jurídica facilitada al TJUE para su resolución.

La Sala dio la preceptiva audiencia a las partes recurrentes y recurrida, así como al Ministerio Fiscal, sobre la conveniencia de presentar una nueva cuestión prejudicial (o reformularla, por utilizar el propio término de la Sala). Conocemos en el hecho cuarto que las partes mantuvieron sus respectivas tesis sobre el fondo del litigio, mientras que no existe información alguna del parecer del Ministerio Fiscal al respecto.

2. La Sala procede en el auto a exponer en primer lugar los razonamientos jurídicos que le llevan a hacer uso de la posibilidad ofrecida por el art. 104.2 del Reglamento de procedimiento del TJUE. En primer lugar, expone cuál es el objeto del litigio principal y cuáles son los hechos pertinentes, hechos sobre los que efectúa algo más que una mera descripción, ya que le explica al TJUE que cabe clarificar o precisar, obviamente a su parecer, algunos extremos del litigio planteado en sede judicial, dándole un primer coscorrón al TSJ madrileño al afirmar que esos extremos ahora precisados por el TS, y que son sin duda determinantes para su planteamiento jurídico de las cuestiones prejudiciales planteadas, no estaban “adecuadamente consignados en aquella cuestión prejudicial”, una forma suave y educada de decir que el TJUE no dispuso de toda la información correcta que hubiera sido necesaria para adoptar su decisión.

A continuación, la Sala procede a repasar cuáles son las disposiciones nacionales pertinentes al objeto del presente litigio, todas ellas recogidas en la Ley del Estatuto de los trabajadores y en el Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 de la LET en materia de contratos de duración determinada.

Inmediatamente después procede a exponer las razones que a su parecer “justifican la nueva petición de decisión prejudicial”, en atención a los pronunciamientos existentes que aplican la cláusula 4 del acuerdo marco, referida al principio de no discriminación, cuyo apartado 1 dispone que “Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas”, con el objetivo claramente manifestado, y que guarda relación con la tesis jurídica que se defiende de inexistencia posible de comparación en un caso como el enjuiciado entre trabajadores temporales y trabajadores indefinidos, de reformular la petición (es decir, obtener una resolución del TJUE distinta a la contenida en la sentencia del asunto C-596/14) “con apoyo en la cláusula 5 del Acuerdo Marco”, que a efectos de evitar la utilización abusiva de los contratos temporales dispone que los Estados miembros deberán adoptar una o varias de las medidas previstas en dicha cláusula “…previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos…”, siendo bien sabido que la normativa española no regula indemnización alguna por finalización de un contrato de interinidad.

3. De forma jurídicamente impecable, si bien apuntando ya implícitamente en toda su argumentación que el TS no comparte el planteamiento del TSJ madrileño, la Sala manifiesta que le corresponde analizar, para dar respuesta al RCUD, “… en qué medida la solución dada por el tribunal inferior –aplicando un determinado precepto legal a una situación no incluida en su ámbito y regida, en cambio, por norma específica distinta- está justificada por la necesidad de acomodar la respuesta judicial a la interpretación de la Directiva 1999/70 que se hace en la STJUE de 14 septiembre 2016 respecto a este mismo litigio”.

Sin ser necesario a mi parecer, y menos cuando se trata de litigios de los que han conocido juzgados y tribunales que conocen perfectamente la normativa aplicable y el valor jurídico de la doctrina judicial y de aquello qué debe entenderse por jurisprudencia, el TS da un cierto golpe de autoridad, ¿dirigido a recordar cuál es el valor jurídico, no jurisprudencial, de las resoluciones dictadas hasta el presente por juzgados y tribunales?, al manifestar que debe “poner de relieve” que la Sala Social “tiene atribuida la competencia de unificar la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico laboral llevada a cabo por todos los órganos judiciales del Estado”, siendo sus decisiones, pareciendo querer recalcar aquello que es bien conocido, “las únicas que tienen atribuida el carácter de jurisprudencia, con arreglo al art. 1.6 del Código Civil”.

Como buen cabeza de familia (quien sea la persona titular de la unidad familiar lo dejo para los amigos y amigas civilistas) el TS quiere conseguir que sus hijos e hijas, los juzgados y tribunales superiores de justicia, le obedezcan, y que con su decisión, una vez que la dicte después de la resolución judicial que en su día adopte el TJUE, todos “vuelvan al redil” y se evite la conflictividad que hasta el presente se ha suscitado con su sentencia de 14 de septiembre de 2016, produciéndose “múltiples y dispares interpretaciones de los jueces de lo social españoles en los numerosos litigios en los que están en juego la cuestión de la extinción de los contratos temporales”, y enfatizando una vez más (no siendo nuevamente necesario a mi parecer, pareciendo más bien un toque de atención  a los órganos jurisdiccionales inferiores para que actúen de forma coordinada) que es competencia y responsabilidad del TS “el dotar de la mayor uniformidad interpretativa a la respuesta judicial a ofrecer en una misma materia en todo el territorio nacional”.

4. El TJUE falló en su sentencia de 14 de septiembre de acuerdo a las cuestiones prejudiciales planteadas, afirmando que la cláusula 4.1 del acuerdo marco debe interpretarse “en el sentido de que el concepto de «condiciones de trabajo» incluye la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada” (no habrá diferencias en este punto entre la cuestión prejudicial del TSJ y la del TS, ya que está última parte de la asunción de la tesis del TJUE); igualmente (y aquí sí habrá motivo claro para la polémica) que dicha cláusula debe interpretarse “en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización”. 

Por otra parte, conviene recordar que el TJUE no dio respuesta a la cuarta cuestión prejudicial planteada, relativa a la posible discriminación de los trabajadores interinos no sólo con respecto a los indefinidos sino también con los restantes temporales, argumentando, en sus apartados 37 y 38 de la sentencia que “el principio de no discriminación se ha aplicado y concretado mediante el Acuerdo marco únicamente en lo que respecta a las diferencias de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores con contratos por tiempo indefinido que se encuentren en una situación comparable”, por lo que “las posibles diferencias de trato entre determinadas categorías de personal con contrato de duración determinada, como la que menciona el tribunal remitente en la cuarta cuestión prejudicial, no están incluidas en el ámbito de aplicación del principio de no discriminación consagrado por dicho Acuerdo marco”.

Obsérvese la importancia de este planteamiento, y cómo el TS lo trata de orillar en su auto de 25 de octubre mediante la técnica de no considerar aplicable la cláusula 4.1 (diferencias entre trabajadores temporales e indefinidos) y sí la cláusula 5 (medidas para prevenir la utilización abusiva de ¿cualesquiera? contratos de duración determinada). En mi comentario de la sentencia del TJUE expuse que “el  fallo de la sentencia sí cierra la puerta al debate de saber si los interinos tienen derecho a indemnización a la finalización de su contrato, con respuesta positiva sin duda alguna, y la mantiene abierta para determinar si aquella debe ser idéntica a la de un trabajador indefinido comparable que vea extinguido su contrato por causas objetivas, es decir 20 días de salario por año de servicio, o bien ser la de 12 días que se abona actualmente a la finalización de otros contratos de duración determinada, y al mismo tiempo deja abierta la puerta al debate de cuál ha de ser la indemnización que perciban los que ahora la tienen fijada en doce días”.  

6. Como digo, la primera parte de los razonamientos jurídicos se refiere al objeto del litigio principal y los hechos pertinentes, remitiendo con buen criterio respecto a las “circunstancias esenciales” del litigio al contenido del auto del TSJ madrileño, para inmediatamente añadir, ya de su propia cosecha, dos consideraciones totalmente subjetivas y que ciertamente encuentran apoyo en la pluralidad de criterios utilizados en sede judicial interna para resolver los problemas suscitados, cuáles son  que la sentencia del TJUE plantea “problemas interpretativos y aplicativos” (no parece ser de la misma opinión la  mayor parte de tribunales superiores), que no aparecen en abstracto sino que hay que ponerlos en relación con la sentencia del TSJ de Madrid, o dicho más exactamente “con la solución, que con posterioridad a la misma, ha alcanzado el órgano judicial remitente de aquella cuestión prejudicial”.

La remisión “in toto” a los hechos recogidos en el auto del TSJ madrileño queda puesta en tela de juicio por aquello que el TS califica de clarificación o precisión de algunos extremos del litigio que a su parecer no estuvieron “adecuadamente consignados” en la cuestión prejudicial. En buena medida, me parece que el TS está efectuando, por decirlo en términos procesales, una modificación de los hechos probados, que sería en definitiva aquello que intenta la parte recurrente en un recurso de suplicación o de casación al amparo de las posibilidades ofrecidas por los arts. 193 c) y 207 d) de la Ley 36/2011 de 10 de agosto, reguladora de la jurisdicción social. 

El nuevo, o reconstruido, relato de los hechos “no suficientemente precisados”, puede leerse en el razonamiento jurídico 1: “A) la actora impugnaba la extinción de su contrato sosteniendo que, dado que había de considerársela como trabajadora indefinida – por fraude en la contratación temporal-, dicha extinción constituía un despido contrario a derecho (ap. 18 de la STJUE). B) La consecuencia pretendida por la demandante era que el órgano judicial declarara el despido improcedente lo que, con arreglo al art. 56.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) -aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo-, debía implicar la condena a la empresa a “optar entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio ...” (ap. 19 de la STJUE). También destaca que el TSJ aceptó en su sentencia que la trabajadora interina realizó “funciones distintas de la trabajadora sustituida”, sin que ello tuviera importancia a los efectos de valorar la conformidad a derecho de la extinción.

Es en el número 5 cuando el auto del TS expone que la sentencia del TSJ falla en el sentido de que “se ha de aplicar por analogía el régimen legal de los despidos objetivos del art. 52 ET por cuanto “se evidencia la necesidad productiva de extinguir una relación laboral” considerando, además, que existe discriminación en el distinto régimen de indemnización que el ordenamiento español confiere a la extinción por la concurrencia de la circunstancia de finalización del contrato temporal (art. 49.1 c) ET) respecto de la extinción por concurrencia de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 52 ET)”. Para el TS el TSJ resuelve en el sentido indicado por considerar que un contrato temporal, extinguido por cumplirse la cláusula prevista para su extinción, debe ser indemnizado, y que esta tesis, dice el TS al referirse a la sentencia del TSJ “es lo que se desprende” de la sentencia del TJUE. Es esta solución la que el TS examinará para saber si está “justificada o no”, y en definitiva para saber si la interpretación de la Directiva 1999/70/CE, a partir de las cuestiones prejudiciales planteadas, es la más acertada para dar respuesta a una cuestión como la planteada del posible derecho de una trabajadora temporal interina a percibir una indemnización (legalmente no prevista) a la finalización del contrato.

6. El razonamiento jurídico segundo incluye la obligada referencia de la normativa interna aplicable al supuesto litigioso. Se recuerda en primer lugar, el art. 15.1 de la LET, regulador de los supuestos en los que puede celebrarse un contrato de duración determinada, desarrollado por el RD 2720/1998, con especial atención obviamente al contrato de interinidad. También recuerda el TS la presunción de conversión en indefinidos de los contratos temporales celebrados en fraude de ley (art. 15.3) y la cláusula general de no discriminación entre trabajadores temporales e indefinidos (art. 15.5), eso sí “sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato…”.

Por otra parte, se referencia el art. 49, regulador de las causas de extinción del contrato, que incluye la indemnización para determinados contratos temporales, en los que no se incluye el de interinidad. Sobre un mayor desarrollo y concreción de las causas de extinción hay que remitirse a los arts. 51 (despidos colectivos por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción), art. 52 y 53 (extinción individual por causas objetivas), arts. 54 a 56 (despido disciplinario), destacando, con plena corrección jurídica, que el régimen indemnizatorio de la extinción de un contrato de trabajo se establece en el ordenamiento jurídico español “en atención a cada tipo de causa de extinción del mismo”, y finalizando las menciones a los preceptos a tomar en consideración con la referencia a la exclusión de indemnización del contrato de interinidad.

7. El núcleo duro, el jurídicamente más relevante, del auto del TS, y en el que se desarrolla un encomiable esfuerzo jurídico, obviamente desde la perspectiva de solución del caso planteado que se considera más ajustada a derecho, para fundamentar la tesis expuesta y que llevará a formular unas cuestiones prejudiciales completamente distintas y diferenciadas de las del TSJ madrileño, se encuentra en el razonamiento jurídico tercero, en cuyos dos primeros apartados se justifica el porqué de la presentación de una nueva (o reformulada) cuestión prejudicial sobre un asunto respecto al que el TJUE ya se pronunció en la sentencia de 14 de septiembre de 2016.

El TS entiende que está obligado por el art. 267,párrafo 3, del TFUE a presentar la cuestión prejudicial, y lo hace por tener algo más que dudas, queda ello meridianamente claro y manifiesto en su argumentación posterior, sobre el fallo a que llegó en el TJUE en la sentencia tantas veces citada de 14 de septiembre de 2016, o más exactamente sobre el elemento de comparación a tomar en consideración para poder apreciar una diferencia de trato no justificada, y por ello discriminatoria, entre trabajadores temporales e indefinidos a efectos de fijación de la (hipotética en el caso de los contratos de interinidad) cuantía de la indemnización.

Por seguir el argumento de la Sala, si no hay dudas (coincido en este punto con las tesis del TSJ y del TS) de que las funciones y requisitos requeridos para el desempeño de las tareas de la trabajadora interina permanente, la Sra. De Diego Porras, eran  perfectamente comparables con las de un trabajador fijo en el seno de la Administración demandada, “la cuestión que se torna compleja – y sobre la que se producen grandes dificultades de comprensión”, afirma el TS (ya he indicado que no es este el parecer de buena parte de juzgados y tribunales superiores de justicia) se refiere a “la fijación de cuál debe ser el elemento de comparación para determinar el importe de la indemnización por extinción del contrato cuando esta extinción se produce por el cumplimiento de la finalidad del contrato temporal (reincorporación de la trabajadora sustituida)”. 

A partir de aquí, la Sala desarrollará una argumentación cuyo hilo conductor ya era claramente perceptible en los artículos de un cualificado sector de la doctrina laboralista, y a los que me he referido ampliamente en anteriores entradas, desde los primeros comentarios de la sentencia, cuál es el de la imposibilidad de comparación entre trabajadores fijos y trabajadores temporales interinos a los efectos de fijar la hipotética cuantía indemnizatoria para los segundos en caso de extinción de sus contratos, “porque el trabajador fijo que durante la pervivencia de la relación cumplía los mismos requisitos no va ver nunca extinguido el contrato por esa causa” (es decir, por cumplirse la causa que permite su finalización, en este caso la reincorporación de la persona sustituida).

Nuevamente salta a la palestra el debate si puede compararse o no la extinción de uno y otro tipo de contratos, acogiendo el auto la tesis del sector doctrinal que defiende su imposibilidad en cuanto a la fijación de la indemnización, con independencia de que ambos realicen las mismas funciones y reúnan las mismas condiciones para el desempeño de la actividad en el caso enjuiciado, siendo la razón de tal imposibilidad de comparación que a los trabajadores fijos “no se les extingue el contrato por la llegada de un término o el cumplimiento de una condición”.

Reitera el auto los argumentos bien expuestos en sede doctrinal sobre, ahora sí, la aplicación de la misma indemnización a trabajadores temporales e indefinidos cuando el contrato, sea cual sea su duración, se extinga por una causa objetiva tipificada en el art. 52 c) de la LET, y se apoya en su razonamiento en las alegaciones formuladas por la Comisión con ocasión de la cuestión prejudicial planteada en su día por el TSJ de Madrid, en las que afirmaba que “ La situación comparable se daría si la resolución del contrato temporal se produjera antes de la producción del acontecimiento determinado en el contrato, en cuyo caso, deberían tener derecho a la misma indemnización que se reconozca a los indefinidos”.

Por ello, aceptado que la indemnización puede ser la misma en una extinción por causa objetiva, y afirmándose que nunca podrá darse la comparación entre trabajadores fijos y temporales respecto a las causas de extinción del contrato de este último por cumplimiento de la prevista en el contrato, por no darse este supuesto en la contratación indefinida, el TS manifiesta que para llegar a resolver este complicado embrollo jurídico, afirmación que es mía y no del TS, sea preciso “desentrañar el significado de la premisa que se contiene en ap. 21 de la STJUE de 14 septiembre 2016 por cuanto a este Tribunal Supremo le resulta difícil apreciar la diferencia de trato a la que dicho apartado parece referirse”.

Recordemos que en dicho apartado 21 puede leerse que “No obstante, el tribunal remitente se pregunta si la Sra. de Diego Porras tiene derecho a reclamar el pago de una indemnización por la finalización de su contrato. En efecto, en Derecho español existe una diferencia de trato en las condiciones de trabajo entre los trabajadores fijos y los trabajadores con contrato de duración determinada, en la medida en que la indemnización abonada en caso de extinción legal del contrato es de 20 días de salario por año trabajado en el caso de los primeros, mientras que se eleva a sólo 12 días de salario por año trabajado para los segundos. Esta desigualdad es aún más evidente en lo que atañe a los trabajadores con contrato de interinidad, a los que la normativa nacional no reconoce indemnización alguna cuando dicho contrato finaliza con arreglo a la normativa”.  Bueno, no creo en absoluto que sea difícil entender el planteamiento de la cuestión prejudicial y de la tesis del TSJ madrileño, sino que simplemente es distinta de la que defiende el TS, con otra argumentación, y que la misma sea más certera o incurra en alguna confusión jurídica ya es otra cuestión.

Va desgranando su argumentación de forma muy cuidada, jurídicamente hablando, el auto del TS, aportando su interpretación propia respecto  a cómo puede leerse la sentencia de 14 de septiembre de 2016, que no sería sino la de existencia de una “única e idéntica indemnización” para todo tipo de contrato, sin prestar atención a su duración ni tampoco a la naturaleza de la causa de extinción (no creo ciertamente que sea esta la tesis del TJUE, y más cuando algunos contratos temporales, como los formativos, no tendrían cabida a mi parecer en esta hipótesis), por lo que no importaría que aquella se produzca por decisión empresarial (contratación temporal o indefinida) o por cumplimiento de la causa pactada en el contrato temporal.

Aquí es donde nuevamente el TS vuelve a plantear sus dudas, ahora sobre la conclusión alcanzada en el segundo fallo de la sentencia del TJUE, en el que puede leerse que “La cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización”. Dudas que se le suscitan al TS, ciertamente, a partir de su planteamiento anterior sobre el derecho al percibo de la misma indemnización en unos casos y a la imposibilidad de comparación a los efectos de fijación de una posible indemnización en otros, y dudas que mantiene al analizar la argumentación jurídica en general de la sentencia del TJUE, de la que extrae la tesis, más exactamente de la literalidad del fallo antes enunciado, que “permite llegar al resultado de que el trabajador con contrato de interinidad habría de percibir 20 días de indemnización por año tanto si su contrato se extingue por finalización (reincorporación del trabajador sustituido) como si, antes de dicha finalización, se extingue, por ejemplo, por la decisión de la empresa justificada en la concurrencia de causas económicas”.

Tesis, que ha sido acogida por gran parte de las sentencias de TSJ y de JS, si bien con amplias referencias a la aplicación del principio general comunitario de no discriminación y a la obligación impuesta por el art. 4.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en su redacción de la Ley 7/2015, de 21 de julio) de aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del TJUE. Que la Sala se encuentra preocupada porque esta sea la tesis prevalente, se manifiesta con toda claridad, desde una perspectiva no sólo jurídica sino también social, en el primer párrafo del apartado 4, al poner de manifiesto que todos los contratos temporales, incluyendo pues aquellos que tienen actualmente una indemnización inferior, deberían ver la indemnización equiparada a la de los trabajadores indefinidos cuyo contrato se extinga por causas objetivas, aun cuando algunas de las causas extintivas “afecten de modo exclusivo a la contratación temporal”.

Es machacona, siendo comprensible porque es el argumento fundamental que se contiene en el auto, la tesis de la imposibilidad de comparación entre finalización de contratos temporales (interinos en el caso enjuiciado) e indefinidos, mientras que sí cabe plantearse, y este es un debate que también se suscitó desde los primeros comentarios de la jurisprudencia del TJUE y que también ha tenido acogida en algunas sentencias que aplican la igualdad indemnizatoria entre contratos temporales, si está justificada la diferencia entre unas modalidades (contrato para obra o servicio, y contratos eventuales por necesidades de la producción) y otras (contratos de interinidad, de relevo, formativos).

De ahí que, defendiéndose la imposibilidad de tal comparación, y por consiguiente” poniendo “patas arriba” la tesis jurídica de la cuestión prejudicial del TSJ y la respuesta dada por el TJUE para responder, como le correspondía en estricta puridad jurídica, a las cuestiones prejudiciales planteadas, el TS formula, o reformula, la cuestión prejudicial, planteándose si existe  el derecho a una indemnización en un caso como el analizado (inexistente en la normativa interna, pero al que podría ser de aplicación la Directiva 1999/70/CE) y en caso afirmativo si debería ser o establecerse “de forma análoga a la que el mismo ordenamiento establece para las demás causas de extinción de contratos de trabajo”, formulación recogida en el primer párrafo del apartado 6 y cuya lectura suscita, dada la literalidad de los términos empleados dudas sobre la si la referencia era o no sólo a las causas de extinción de los contratos de duración determinada; duda que se desvanece al leer el contenido de la primera cuestión prejudicial planteada, en la que el TS pide al TJUE que le oriente o aclare sobre si la cláusula general de no discriminación recogidas en el apartado 4.1, se opone a una normativa, como la nacional española, que no establece indemnización alguna para una determinada modalidad contractual temporal y sí la establece en otras reguladas por el mismo ordenamiento jurídico. Ya veremos a continuación como el TS tiene algunas reticencias respecto al percibo de una indemnización en contratos de interinidad, no vinculados al debate sobre la existencia o no de discriminación entre unas y otras modalidades contractuales sino porque la extinción no lleva aparejada, cuando se produce la reincorporación del trabajador sustituido, la pérdida de un puesto de trabajo o de un contrato, que sí ocurre en otras modalidades contractuales.

7. Rechazado el tertium comparationis entre trabajadores fijos e indefinidos, toca ya reformular, clarificar, plantear, la nueva cuestión prejudicial que sitúa el TS, inteligentemente desde su perspectiva dogmática, en la cláusula 5 del acuerdo marco, es decir en la regulación que debe establecerse por los Estados miembros para evitar el abuso de la contratación determinada, derivando de esta forma el asunto litigioso al de la hipotética discriminación entre trabajadores con diferentes contratos de duración determinada.

Parece, si hemos de hacer caso al tenor literal del texto del auto, que la segunda y tercera cuestión prejudiciales planteadas serían de menor importancia, o complementarias, a la primera planteada, que pone el acento en “la relación entre el objeto del pleito y la cláusula 4 del Acuerdo Marco”, pero con sinceridad no me parece que tengan menor importancia, ya que aquello que pretende la Sala es que el TJUE le diga, en primer lugar, si es de aplicación la cláusula 4.1 (apostando decididamente con su argumentación en un sentido negativo), y a continuación, como directa consecuencia de la respuesta (negativa) a la primera pregunta, si está o no justificada la diferencia entre unas modalidades contractuales u otras, siempre de duración determinada, sobre el percibo, o no, de una indemnización, y si no estuviera justificada cuál debería ser entonces la cuantía (que no parece haber dudas de que sería la de 12 días dado que no se ha planteado que pudiera ser aplicable la existente para los contratos indefinidos extinguidos por causas objetivas). Por decirlo con las propias palabras del auto, recogidas en el párrafo segundo del apartado 1 del epígrafe B, para la Sala “… el dilema no surgiría de una diferencia de trato en relación con trabajadores indefinidos, sino en la eventualidad de que la ley nacional hubiera adoptado una medida para evitar o sancionar la utilización de contratos de duración determinada y hubiera excluido a los trabajadores interinos”.

Procede la Sala en este  punto a efectuar un breve repaso del contenido de la cláusula 5 del acuerdo marco, y de la normativa española que regula la indemnización por fin de contratos en algunas modalidades contractuales de duración determinada, preguntándose si ello sería suficiente, junto con la presunción del carácter indefinido de los contratos celebrados en fraude de ley, para dar respuesta satisfactoria a las obligaciones impuesta a los Estados miembros por dicha cláusula, recordando el amplio margen de autonomía de que disponen los Estados miembros para la incorporación a su ordenamiento jurídico de las disposiciones de una Directiva como ésta, si bien añadiendo, con amplio acopio de jurisprudencia comunitaria en dicha dirección, que las modalidades “no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno – principio de equivalencia -…”.

Es aquí cuando el alto tribunal plantea sus dudas sobre la conformidad a la normativa comunitaria de la exclusión del contrato de interinidad del derecho, para los trabajadores que lo hayan suscrito, a percibir una indemnización a su finalización, y ello aun cuando se trate de un solo contrato y no de la acumulación de dos o más sucesivos, como plantea la cláusula 5.

Sobre las diferencias entre unas y otras modalidades contractuales de duración determinada repara la Sala, con toda probabilidad para intentar reforzar su tesis defendida en el epígrafe A y que le ha llevado a plantear la primera cuestión prejudicial, que el TJUE afirma en su sentencia de 14 de septiembre de 2016 que las diferencias de trato que puedan existir entre unos y otros contratos no tienen cabida, no están incluidas, en el ámbito de aplicación de la cláusula 4.1, “pero lo hace”, señala la Sala, “para excluir que sea aplicable el principio de no discriminación de la citada cláusula 4”.

Por ello, el TS se pregunta si puede mantenerse una diferencia de trato, a los efectos indemnizatorios, entre distintas modalidades contractuales temporales, y si el ordenamiento jurídico nacional cumple los requisitos requeridos  por la cláusula 5 para prevenir los abusos en  la contratación de duración determinada, si bien creo que apuesta implícitamente por negar la viabilidad de tal distinción al poner de manifiesto que la diferencia a tales efectos entre diversas categorías de personal, como son el laboral y el estatutario, fue rechazada en otra sentencia dictada el mismo día y en la que se acumularon los asuntos C-184/15 y C-197/15. Para darle más argumentos, (¿o plantear más dudas?) al TJUE, el TS subraya que no se produce una pérdida de empleo en el caso de un interino que cesa por reincorporación de la persona sustituida, y sí que se produce en otras modalidades contractuales en las que se reconoce legalmente el derecho a la indemnización, pero no creo personalmente que ello sea considerado por el TJUE, en cuanto que aquello que constituye el núcleo duro del debate es el derecho o no a la percepción de una indemnización para no tratar de peor condición, injustificadamente, a unos trabajadores con respecto a otros, y no si se mantiene o no el puesto de trabajo (objetivo loable de política de empleo, ciertamente, enfocado ahora el asunto desde otra perspectiva jurídica).

En definitiva, y antes de cumplimentar en debida forma la segunda y tercera cuestión prejudicial, el TS plantea su duda de si  puede tratarse de forma diferente a una modalidad contractual como es la de interinidad con respecto a otras para las que sí se prevé una indemnización “aunque no se haya producido un uso excesivo (de la contratación temporal)”, en cuanto que el contrato de interinidad “tiene un duración delimitada en el tiempo, pero incierta y no predeterminada, sujeta al tiempo que dure el mantenimiento de la situación en que se encuentre el trabajador sustituido”.

8. Se trata a mi parecer, y así he pretendido que quede claro en mi exposición, de una argumentación muy cuidada en el terreno jurídico y que se alinea, de forma clara e indubitada, con la doctrina, con el sector mayoritario del grupo de expertos, y una línea minoritaria judicial, que considera imposible poder comparar, por no existir tertium comparationis, las causas de extinción de los contratos temporales y los indefinidos a los efectos de comparación, por estar regulados los primeros por la llegada de un término o el cumplimiento de una condición, que no puede darse en los segundos. Y a partir de ahí, intentar que el TJUE se pronuncie sobre si existe derecho a indemnización para contratos, como el de interinidad, que no lo tienen recogido en la actual regulación española, y en caso afirmativo cuál debe ser.


En el auto por el que se elevó la cuestión prejudicial al TJUE, el TS solicitó que tramitara el asunto mediante el procedimiento acelerado (vid art. 105.1 del Reglamento de funcionamiento del TJUE: “A  instancia del  órgano  jurisdiccional  remitente  o,  excepcionalmente,  de   oficio,  el  Presidente  del  Tribunal  podrá,  tras  oír  al  Juez  Ponente  y  al   Abogado  General,  decidir  tramitar  una  petición  de  decisión  prejudicial   mediante  un  procedimiento  acelerado  que  establezca  excepciones  a  las   disposiciones  del  presente  Reglamento,  cuando  la  naturaleza  del  asunto   exija resolverlo en breve plazo”).

La argumentación del TS para dicha solicitud, “la existencia de ingentes y dispares resoluciones adoptadas por los tribunales españoles en litigios que plantean cuestiones jurídicas análogas a las planteadas en el litigio principal, que afectan a un elevadísimo número de trabajadores, y la necesidad de unificar la jurisprudencia española relativa a estas cuestiones” (apartado 22 del auto), no fue considerada suficiente por el TJUE para poner en marcha el procedimiento acelerado, con apoyo en su jurisprudencia de que la primera circunstancia “no puede constituir, en cuanto tal, una circunstancia excepcional capaz de justificar la aplicación del procedimiento acelerado”, y con respecto a la segunda se manifestó que la petición carecía de “efecto útil” por cuanto que en procedimientos de los que ya conocía el TJUE y en los que sustanciaban “cuestiones prejudiciales relativas, en esencia, a las mismas situaciones jurídicas que la invocada en el asunto principal” (“asuntos C 574/16, C 677/16 y C 212/17), en los dos primeros ya se había celebrado vista pública común el 8 de noviembre de 2017, y que ya se había fijado la presentación de las conclusiones de la Abogado General en dichos asuntos para el 20 de diciembre de 2017. Recordemos que ambos asuntos son LMM y Grupo Norte Facility, que dieron lugar a las sentencias de 5 de junio y que supusieron un cambio de doctrina con respecto a la sentencia ADP, remitiéndome ahora a los comentarios de dichas sentencias que efectué en una entrada anterior.


1. Cabe destacar, en primer lugar que la sentencia se ha dictado sin conclusiones de la abogado general, y que el resumen oficial es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 1999/70/CE — Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada — Cláusula 4 — Principio de no discriminación — Justificación — Cláusula 5 — Medidas que tienen por objeto prevenir los abusos resultantes de la utilización de sucesivos contratos o relaciones de trabajo de duración determinada — Indemnización en caso de extinción de un contrato fijo por concurrir una causa objetiva — Inexistencia de indemnización al finalizar un contrato de interinidad”.

Convertido por mi parte el texto publicado en la página web del TJUE a formato word, letra times new roman 12, párrafo sencillo, el texto tiene diecinueve páginas y media. De ellas, las diez primeras recogen el marco jurídico europeo y estatal aplicable, y la explicación del litigio planteado y de la cuestión prejudicial presentada por el TS español, en la que el TJUE se detiene con una extensión e intensidad que no me ha parecido apreciar en otras sentencias en las que se han debatido cuestiones sustancialmente semejantes, aunque no idénticas, a la actual.

En las restantes diez páginas se da respuesta a las tres cuestiones planteadas, con muy amplias referencias a la sentencia dictada el 5 de junio en el caso LMM (C-677/16) y también a las dictadas el 14 de septiembre de 2016 en los asuntos C-184/15 y C-197/15). Hay una sola referencia a la dictada el 5 de junio en el asunto Grupo Norte Facility (C-574/16) y, salvo error u omisión por mi parte, no hay en la fundamentación jurídica de la sentencia ninguna referencia a la primera sentencia en el caso ADP, dictada el 14 de septiembre de 2016 por la Sala décima (C-596/14), y que ha sido en gran medida el detonante del conflicto jurídico que ha llevado a la nueva resolución judicial.

Omito en esta ocasión las referencias al contenido del conflicto que acabó antes los juzgados y tribunales españoles, dado que fue objeto de detallada atención por mi parte en el análisis de la sentencia ADP (I) dictada el 14 de septiembre de 2016, y ya es suficientemente conocido. Solo añadiré, por el interés que puede tener para resolver el litigio el órgano jurisdiccional nacional remitente, la mención contenida en el apartado 78 de la sentencia, en el que se recoge, a partir de la documentación obrante en autos, que la demandante “prestó servicios desde febrero de 2003 como secretaria en diversas subdirecciones del Ministerio de Defensa al amparo de varios contratos de interinidad”.

La Sala pasa revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable. De la primera, son referenciados el considerando 14 de la Directiva 1999/70/CE, los arts. 1, y primer párrafo del 2, de la misma norma, los párrafos segundo y tercero del preámbulo del acuerdo marco anexo, y las cláusulas 3, 4 y 5 de éste. De la segunda, los arts. 15, apartado 1, 3 y 6, 49.1, 52, 53,1, y 56.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, y los arts. 4, apartado 1 y 2, y 8 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 de la LET en materia de contratos de duración determinada.

2. Entremos ya en materia y analicemos qué respuesta se da a la primera cuestión prejudicial planteada, cuyo enunciado es conveniente recordar: “¿La cláusula 4 del [Acuerdo Marco] debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que no establece indemnización alguna para la extinción de un contrato de duración determinada por interinidad para sustituir a otro trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo, cuando tal extinción se produce por la reincorporación del trabajador sustituido, y, por el contrario, sí la establece cuando la extinción del contrato de trabajo obedece a otras causas legalmente tasadas?”.

La respuesta del TJUE se encuentra en los apartados 53 a 73 de la sentencia, si bien en puridad el abordaje concreto de la cuestión planteada, y la respuesta dada, se encuentra en los apartados 68 y 75, cuya lectura, ya se lo adelanto, no dejará precisamente satisfechos a los trabajadores interinos, al devolverles en principio a la casilla de salida, es decir a la situación anterior a la sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016, ya que no de otra forma, y como siempre decimos los juristas salvo mejor parecer en contrario, parece que pueda entenderse la afirmación del apartado 73, reiterada después en el fallo, de que “la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su contrato de trabajo por una causa objetiva”.

Por decirlo de forma más clara, hemos pasado de los 20 días reconocidos en una extinción de un contrato de interinidad en ADP (I) a los 0 días en la de ADP (II), ¿o quizás sigue siendo válida la tesis de la posible fijación de una indemnización (20 días) en caso de que la interinidad sea inusualmente larga”¿ Y dicho sea de paso, ¿puede una Sala rectificar la doctrina de la Gran Sala, siendo cierto que esta última modificó la doctrina ADP (I) por la distinción que afirmó entre la “presunción de fijeza o estabilidad” que tiene un trabajador fijo, y la que no tiene un trabajador temporal que sabe que o bien en un momento o bien por un motivo o causa determinada se procederá a poner fin a la relación?

En efecto, la Sala recuerda primeramente su consolidada doctrina sobre la consideración de la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco como expresión de un principio de Derecho Social de la Unión “que no puede ser interpretado de manera restrictiva”, así como también la regla general del principio de igualdad de trato entre trabajadores temporales y fijos (recuérdese que la comparación entre posibles supuestos de discriminación entre trabajadores temporales no está contemplada en el Acuerdo Marco), salvo que la diferencia pueda justificarse por razones objetivas, siendo la presunción de fijeza la que provocó la modificación de la doctrina ADP (I) por la sentencia LMM de 5 de junio de este año.

Además, la igualdad debe predicarse de situaciones “comparables”, siendo así que aquella que se consideró existente en la sentencia ADP (I), ya se modificó en la sentencia LMM, y ahora se da una vuelta de tuerca por el TJUE, cabiendo pensar implícitamente que se está acogiendo en esta sentencia la doctrina de la de 5 de junio, al aceptar plenamente la tesis tanto plasmada en el auto como recogida en las observaciones del gobierno español de la diferencia objetiva entre trabajadores interinos, cuyo contrato finalizará por una causa tipificada en la normativa que le es de aplicación, y trabajadores fijos cuya posible extinción de su contrato es incierta y solo podrá darse si concurriera una circunstancia no prevista en el momento de formalización, o en su caso novación de uno temporal, del contrato indefinido, de tal manera que no tiene razón de ser la indemnización en el primer caso, o si existiera como ocurre para determinados contratos puede ser diferente (= inferior) que la que perciba un trabajador estable para compensar “la frustración de las expectativas legitimas del trabajador en lo  que respecta a la continuidad de la relación laboral…”.

El punto nuclear de la sentencia, radicalmente distinto en el planteamiento con respecto a la de 14 de septiembre de 216, es que se acepta plenamente la tesis del auto y del gobierno español, por considerar que la finalización del contrato de ADP (¿ya nos hemos olvidado del muy largo período de interinidad en que se mantuvo a dicha trabajadora?) “se produjo en un contexto sensiblemente diferente, desde los puntos de vista fáctico y jurídico, de aquel en el que el contrato de trabajo de un trabajador fijo se extingue debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores”. El impacto de la sentencia LMM es claramente perceptible ahora para diferenciar la extinción ordinaria de un contrato temporal de interinidad y la extinción de un contrato indefinido por causas objetivas, con indemnizaciones pues distintas, que serían las mismas si la contratación de duración determinada se extinguiera antes de su finalización prevista si se frustrara, por algún motivo no justificado, la expectativa de permanencia del trabajador temporal hasta que finalizara la fecha prevista de vencimiento o bien finalizara la obra o servicio, o bien se reincorporara la persona sustituida o se amortizara el puesto de trabajo.

De un plumazo, pues, y a la espera de cómo resuelva el TS el RCUD interpuesto por la abogacía del Estado, los trabajadores interinos podrían quedarse sin indemnización alguna, ni de 12 ni de 20 días, si nos atenemos a la respuesta dada a la primera pregunta.

3. Pero, no se frustren los trabajadores interinos y sigan leyendo, por favor, mi artículo, porque, ¿será necesariamente así o caben otras hipótesis de trabajo? Y parece que la respuesta a la segunda pregunta formulada en la cuestión prejudicial abre una amplia vía para seguir el segundo camino. Recordemos que la pregunta era la siguiente: “Para el caso de ser negativa la respuesta a la cuestión primera, ¿se enmarca dentro del ámbito de la cláusula 5 del Acuerdo Marco una medida como la establecida por el legislador español, consistente en fijar una indemnización de 12 días por año trabajado, a percibir por el trabajador a la finalización de un contrato temporal aun cuando la contratación temporal se haya limitado a un único contrato?”.

Bien, ya sabemos que la respuesta a la primera pregunta ha sido la de no oposición a una diferencia de trato (indemnizatorio) entre contratos temporales y fijos. La Sala rechazará primeramente la alegación formulada por el gobierno español de falta de relevancia para resolver el litigio, ya que este consideraba que la cláusula 5 no era de aplicación por cuanto en el supuesto litigioso no habría existido ni abuso ni fraude por parte del empleador, además de existir únicamente un contrato temporal (ya he indicado con anterioridad que en los autos se hace referencia a varios contratos de interinidad, quedándome la duda de si se trató auténticamente de varios contratos o bien de novación de alguno de ellos por cambio de la causa motivadora y justificadora de la interinidad).

Dadas las dudas existentes sobre la vinculación contractual única o sucesiva de ADP, y recordadas las restricciones existentes a que el TJUE no se pronuncie sobre la interpretación del Derecho de la Unión solicitada por un órgano jurisdiccional nacional remitente, siendo así que la normativa comunitaria vigente, la citada cláusula, deja libertad a cada Estado para que concrete cuando se consideraran “sucesivos” los contratos o relaciones laborales temporales, se concluye aceptando la admisibilidad de la cuestión si bien con algunas reticencias, ya que no creo que puede entenderse de otra forma la afirmación contenida en el apartado 71 de que en las circunstancias en que se produce el conflicto “no es evidente que la interpretación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco solicitada por el tribunal remitente en el ámbito de su segunda cuestión no tenga relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal o que la citada cuestión se refiera a un problema de naturaleza hipotética”.

Tengo la sensación o intuición, destruible mediante mejor parecer jurídico en contrario of course, que el TJUE sólo ha entendido parcialmente la segunda cuestión prejudicial, es decir en lo relativo a considerar la indemnización como una medida destinada a prevenir o evitar abusos en la contratación temporal, pero no en aquello referente a que sea así también cuando se trate de un único contrato. Pero, más allá de esta duda personal, la doctrina de la Sala es clara respecto a la consolidada jurisprudencia sobre cuál es la finalidad de la cláusula 5 del Acuerdo Marco y el amplio margen de elección que se deja a los Estados miembros para alcanzar los objetivos perseguidos.

Acudiendo a la doctrina recogida en dos de las sentencias dictadas el 14 de setiembre de 2016 (C-184/15 y C-197/15), el TJUE recuerda que la normativa comunitaria no enumera o regula qué sanciones han de aplicarse en caso de que se constante abusos en la contratación temporal (ej.: fraude de ley, concatenación contraria a la normativa reguladora…),  pero si afirma que aquellas medidas que se adopten en el ámbito nacional “no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco”, o lo que es lo mismo, “es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión”.

Si se cumplen o no tales exigencias, en suma, es una tarea que corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales. Ahora bien, es sabido que el TJUE puede dar orientaciones al tribunal nacional, y en este caso concreto sería para que aprecie si se han aplicado medidas adecuadamente disuasorias. Pues bien,  la lectura de los apartados 92 a 96 es especialmente relevante para conocer cómo se manifiesta el TJUE al respecto, ya que considera “a primera vista”, que la indemnización regulada en el art. 49.1 c) de la LET, que se abona en contratos para obra o servicio y contratos eventuales por necesidades de la producción a su finalización ordinaria, no entraría dentro “de la categoría de medidas destinadas a evitar los abusos” y a las que se refiera la cláusula 5.1.

En efecto, no cabe sino coincidir con el TJUE en su afirmación de que la indemnización se abona a la finalización de todo contrato cuya conclusión se produce por concurrir la causa tipificada al efecto, y no guarda ninguna relación con un posible carácter lícito o ilícito de la utilización de un contrato de duración determinada. Como esta última afirmación y constatación es suficientemente clara, no puede incluirse la indemnización (de 12 días/año) dentro del concepto de medida dirigida a prevenir abusos en la contratación temporal.

Aun cuando se deja al órgano jurisdiccional nacional qué decida finalmente si la medida es apropiada o no al respecto, la sentencia deja, aquí sí, una puerta claramente abierta a los tribunales nacionales para que decidan cuáles pueden ser las medidas adecuadas para prevenir los abusos (¿indemnización superior, nulidad de la contratación en fraude de ley, readmisión obligatoria…?). No creo que puede interpretarse de otra forma la afirmación contenida en el apartado 96, trasladada después al fallo, en el que se dispone que debe interpretarse la cláusula 5 del Acuerdo Marco “en el sentido de que incumbe al tribunal nacional apreciar, conforme a todas las normas del Derecho nacional aplicables, si una medida como la controvertida en el litigio principal, que establece el abono obligatorio de una indemnización a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de duración determinada al vencer el término por el que dichos contratos se celebraron, constituye una medida apropiada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o de relaciones laborales de duración determinada o una medida legal equivalente, en el sentido de dicha disposición”.

Al respecto, vale la pena destacar que el profesor Beltrán de Heredia ha destacado en su riguroso comentario que no cabe duda que la afirmación “La necesidad de abonar una indemnización por finalización de un contrato temporal no constituye, por sí sola, una medida suficiente para evitar el abuso en la contratación temporal (sin perjuicio de que corresponde al TS determinar en último término esta cuestión)”, podría “provocar un completo "desajuste" del marco normativo interno, pues, si se determina que efectivamente el importe indemnizatorio no es suficiente deberá decidirse qué medidas serán las apropiadas”.

4. Y llegamos ya a la respuesta dada a la tercera cuestión prejudicial planteada, que era, recordémoslo, la siguiente: “De ser positiva la respuesta a la cuestión segunda, ¿es contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco una disposición legal que reconoce a los trabajadores de duración determinada una indemnización de 12 días por año trabajado a la finalización del contrato, pero excluye de la misma a los trabajadores de duración determinada cuando el contrato se celebra por interinidad para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de trabajo?”.

Ya sabemos que en principio la respuesta no es afirmativa para el TJUE, aunque no deje de ser un criterio interpretativo que puede orientar al órgano jurisdiccional nacional remitente, que será el que finalmente deba decidir en un sentido u otro. Ahora hay que dar un paso adelante y resolver si la normativa comunitaria permite tratar de diferente condición (indemnizatoria por fin de contrato) a trabajadores empleados con unas determinadas modalidades contractuales (ej.: obra o servicio, y eventual por necesidades de la producción) de otros cuya relación contractual se rija por una diferente modalidad pero también de duración determinada (ej.: interinidad).

Pues bien, el TJUE ya dejó planteado en los asuntos C-184 y 197/15, que admitía una diferente regulación, según el sector o categoría en el que se encuentre el personal afectado, pero siempre y cuando, como requisito irrenunciable y de obligado cumplimiento, en cualquier caso haya  medidas efectivas si se produjeran abusos y a fin de sancionarlos adecuadamente.

Traslada esta doctrina al caso ahora enjuiciado y llega a la conclusión plasmada en el apartado 101 (cuya lectura es altamente recomendable que se haga de forma tranquila y pausada, o en más de una ocasión para su correcto entendimiento), cuya síntesis sería a mi parecer que puede haber esa diferencia indemnizatoria entre unas modalidades contractuales  y otras cuando el tribunal nacional constate que la indemnización es una medida adecuada para prevenir o evitar abusos…, si bien esta tesis diferenciadora será válida solo si existe otra medida “eficaz” en el ordenamiento nacional que evite situaciones abusivas y fraudulentas con los trabajadores acogidos a otras modalidades contractuales para las que no se prevé tal indemnización (ej.: interinos), y corresponderá averiguar este último extremo al tribunal nacional.

Por tanto, si este tribunal considerara que no hay ninguna otra medida suficientemente disuasoria del abuso, tal como la conversión en contrato indefinido o el abono de una indemnización superior por tratarse de un despido improcedente (33 días de salario/año con máximo de 24 mensualidades) podría llegar a la conclusión de que debe aplicarse la misma indemnización (12 día de salario/año) que la abonada en tres modalidades contractuales (no la de 20 días/año que aplicó la sentencia ADP I y que ha sido modificada/derogada por la sentencia LMM y que ahora es reafirmada por la que es objeto de mi comentario).

V. Recapitulación final.

En fin, y voy concluyendo, se trata de una primera aproximación a una sentencia que parece continuar la línea de menor protección (algunos le llamarán simplemente desprotección) de los trabajadores interinos, pero que no cierra en modo alguno la puerta a que las soluciones alternativas que busquen los tribunales nacionales para prevenir o evitar abusos, aunque no sólo en esta modalidad contractual, pase por un reforzamiento de las cuantías indemnizatorias o de una mayor estabilidad en el empleo. De ahí, el título, y el interrogante, del presente artículo.

Deberemos estar atentos, pues, a la sentencia que dicte próximamente el TS. Mientras tanto, buena lectura.     

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