I. Introducción.
Era muy esperadala sentencia que ha dictado el miércoles 21 de noviembre la Sala sexta del Tribunalde Justicia de la Unión Europea en el asunto C-619/17, con ocasión de la
cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de
funcionamiento de la UE, por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo mediante
auto el 25 de octubre de 2017, del que fue ponente la magistrada Lourdes
Arastey.
A los efectos de
una mejor comprensión por parte de los lectores y lectoras, procederé en primer
lugar a efectuar un amplio recordatorio del contenido del auto del TS, para
posteriormente pasar al examen de los contenidos más importantes a mi parecer
de la sentencia del TJUE. Una mucho más amplia explicación de la primera parte
puede encontrarse en mi artículo “El caso Ana de Diego Porras vuelve al TJUE.Notas a la cuestión prejudicial planteada por el TS el 25 de octubre de 2017.¿Nueva cuestión, reformulación o clarificación de la del TSJ de Madrid?”, publicado
en el blog el 5 de noviembre.
La sentencia ya hamerecido un detallado comentario por el profesor Ignasi Beltrán de Heredia,
cuya lectura, al igual que la de todos
sus artículos, es altamente recomendable, en especial las dudas que plantea respecto
a la cuantía de la indemnización según el supuesto de interinidad que se
plantee (inusualmente larga o no, por seguir la terminología acuñada en la
sentencia LMM de 5 de junio de 2008) y la afectación de la misma a los litigios
entre sujetos privados (recuérdese que el conflicto se plantea aquí entre una
trabajadora y una Administración Pública con el efecto vertical directo de la
Directiva aplicable). A buen seguro que en los próximos días habrá muchas más
valoraciones, análisis y comentarios, y en poco tiempo las revistas laboralistas
especializadas darán cuenta de la misma, por lo que será muy conveniente seguir
tales análisis, como sin duda harán, entre otros, los profesores José María
Miranda Boto y Cristóbal Molina Navarrete.
II. El auto del TS de 25 de octubre de 2017.
1. El auto dictado
por el TS encuentra su origen jurídico en la presentación por la abogacía del
Estado de un recurso de casación para la unificación de doctrina contra la
sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid el 5 de octubre de
2016, una vez que el TJUE dio respuesta las cuestiones prejudiciales planteadas
previamente. Recordemos que el Juzgado de lo Social núm. 1 de Madrid desestimó,
por sentencia dictada el 10 de septiembre de 2013, la demanda interpuesta por
despido por la Sra. De Diego Porras, siendo confirmada esta por el TSJ en
cuanto a la validez de la extinción contractual, pero con el reconocimiento el
derecho de la trabajadora al percibo de una indemnización idéntica a la que
percibiría un trabajador indefinido cuyo contrato se extinguiera por causas
objetivas. Esta fue la fundamentación del TSJ madrileño:
“Así pues siendo
la Directiva 1999/70 directamente aplicable tal y como ha reconocido el
Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 8-6-2016, nº 497/2016, rec. 207/2015
y habiendo efectuado el Tribunal Europeo la interpretación que se ha transcrito
del precepto citado, hemos de estar a la misma y concluir que no se puede
discriminar a la actora en cuanto a la indemnización por la extinción de la
relación laboral, como consecuencia del tipo de contrato suscrito y, por
consiguiente, tiene derecho a igual indemnización que la que correspondería a
un trabajador fijo comparable de extinguirse su contrato por otra causa
objetiva, siendo en este caso evidente la igualdad en los términos de
comparación respecto de la trabajadora a la que ha venido sustituyendo y así lo
ha apreciado el citado Tribunal que lo afirma en el apartado 44 de la
sentencia, habida cuenta de que el puesto de trabajo es único y por tanto son
idénticos la naturaleza del trabajo y los requisitos de formación y lo han de
ser todas condiciones laborales y, entre ellas, la indemnización por cese, en
aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 de la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea que prohíbe cualquier discriminación y de la
repetida cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada,
y conforme a la misma la actora tiene derecho a igual indemnización que tendría
un trabajador fijo comparable por la extinción de su contrato por causas
objetivas, esto es veinte días por año de trabajo, según lo dispuesto en el
artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , porque la extinción,
conforme se ha razonado en el anterior fundamento de derecho, es procedente, sin
que pueda alterar esta calificación el hecho de que el demandado no hubiera
puesto a disposición de la actora la indemnización que le corresponde, lo que
es absolutamente excusable dados los términos de la norma nacional que el TJUE
ha considerado se opone a la europea de aplicación”.
El día 20 de
septiembre, fecha prevista para la votación y fallo del RCUD, el Pleno de la
Sala acordó hacer uso de la posibilidad ofrecida por el art. 104 del Reglamento
de procedimiento del TJUE, dedicado a “Interpretación de las decisiones
prejudiciales”, cuyo apartado 2 dispone que “Corresponderá a los órganos
jurisdiccionales nacionales apreciar si la decisión prejudicial les ofrece
información suficiente o si les parece necesario someter al Tribunal una nueva
petición de decisión prejudicial”, y someterle “una nueva petición de decisión
prejudicial”, que realmente a mi parecer es una completa reformulación de la
presentada por el TSJ madrileño, y buena prueba de ello es que la muy escueta
síntesis del auto tiene este contenido: “Cuestión prejudicial. Reformulación.
Asunto De Diego Porras”. En la nota de prensa publicada el mismo día 20 por el gabinete
de comunicación del Poder Judicial se informaba que “El Pleno de la Sala
Cuarta, de lo Social, del Tribunal Supremo ha decidido hoy formular cuestión
prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en el llamado
“caso De Diego Porras. El Tribunal Supremo solicitará al TJUE que clarifique su
sentencia de 14 de septiembre de 2016 sobre las consecuencias indemnizatorias
de la finalización de contrato de interinidad”.
Obsérvese pues,
que el término utilizado ahora es “clarificar”, que va de la mano con el
utilizado en el escueto resumen del auto, “reformulación”, o lo que es lo
mismo, obtener una resolución judicial que dé una respuesta distinta a la
anterior sobre el mismo caso, a partir de nueva información fáctica y de
diferente argumentación jurídica facilitada al TJUE para su resolución.
La Sala dio la
preceptiva audiencia a las partes recurrentes y recurrida, así como al
Ministerio Fiscal, sobre la conveniencia de presentar una nueva cuestión
prejudicial (o reformularla, por utilizar el propio término de la Sala).
Conocemos en el hecho cuarto que las partes mantuvieron sus respectivas tesis
sobre el fondo del litigio, mientras que no existe información alguna del
parecer del Ministerio Fiscal al respecto.
2. La Sala procede
en el auto a exponer en primer lugar los razonamientos jurídicos que le llevan
a hacer uso de la posibilidad ofrecida por el art. 104.2 del Reglamento de
procedimiento del TJUE. En primer lugar, expone cuál es el objeto del litigio
principal y cuáles son los hechos pertinentes, hechos sobre los que efectúa
algo más que una mera descripción, ya que le explica al TJUE que cabe
clarificar o precisar, obviamente a su parecer, algunos extremos del litigio
planteado en sede judicial, dándole un primer coscorrón al TSJ madrileño al
afirmar que esos extremos ahora precisados por el TS, y que son sin duda
determinantes para su planteamiento jurídico de las cuestiones prejudiciales
planteadas, no estaban “adecuadamente consignados en aquella cuestión
prejudicial”, una forma suave y educada de decir que el TJUE no dispuso de toda
la información correcta que hubiera sido necesaria para adoptar su decisión.
A continuación, la
Sala procede a repasar cuáles son las disposiciones nacionales pertinentes al
objeto del presente litigio, todas ellas recogidas en la Ley del Estatuto de
los trabajadores y en el Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre por el que se
desarrolla el artículo 15 de la LET en materia de contratos de duración
determinada.
Inmediatamente
después procede a exponer las razones que a su parecer “justifican la nueva
petición de decisión prejudicial”, en atención a los pronunciamientos existentes
que aplican la cláusula 4 del acuerdo marco, referida al principio de no
discriminación, cuyo apartado 1 dispone que “Por lo que respecta a las
condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de
duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos
comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a
menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas”, con el
objetivo claramente manifestado, y que guarda relación con la tesis jurídica
que se defiende de inexistencia posible de comparación en un caso como el
enjuiciado entre trabajadores temporales y trabajadores indefinidos, de
reformular la petición (es decir, obtener una resolución del TJUE distinta a la
contenida en la sentencia del asunto C-596/14) “con apoyo en la cláusula 5 del
Acuerdo Marco”, que a efectos de evitar la utilización abusiva de los contratos
temporales dispone que los Estados miembros deberán adoptar una o varias de las
medidas previstas en dicha cláusula “…previa consulta con los interlocutores
sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas
nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales
equivalentes para prevenir los abusos…”, siendo bien sabido que la normativa
española no regula indemnización alguna por finalización de un contrato de
interinidad.
3. De forma
jurídicamente impecable, si bien apuntando ya implícitamente en toda su
argumentación que el TS no comparte el planteamiento del TSJ madrileño, la Sala
manifiesta que le corresponde analizar, para dar respuesta al RCUD, “… en qué
medida la solución dada por el tribunal inferior –aplicando un determinado
precepto legal a una situación no incluida en su ámbito y regida, en cambio,
por norma específica distinta- está justificada por la necesidad de acomodar la
respuesta judicial a la interpretación de la Directiva 1999/70 que se hace en
la STJUE de 14 septiembre 2016 respecto a este mismo litigio”.
Sin ser necesario
a mi parecer, y menos cuando se trata de litigios de los que han conocido
juzgados y tribunales que conocen perfectamente la normativa aplicable y el
valor jurídico de la doctrina judicial y de aquello qué debe entenderse por
jurisprudencia, el TS da un cierto golpe de autoridad, ¿dirigido a recordar cuál
es el valor jurídico, no jurisprudencial, de las resoluciones dictadas hasta el
presente por juzgados y tribunales?, al manifestar que debe “poner de relieve”
que la Sala Social “tiene atribuida la competencia de unificar la
interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico laboral llevada a cabo
por todos los órganos judiciales del Estado”, siendo sus decisiones, pareciendo
querer recalcar aquello que es bien conocido, “las únicas que tienen atribuida
el carácter de jurisprudencia, con arreglo al art. 1.6 del Código Civil”.
Como buen cabeza
de familia (quien sea la persona titular de la unidad familiar lo dejo para los
amigos y amigas civilistas) el TS quiere conseguir que sus hijos e hijas, los
juzgados y tribunales superiores de justicia, le obedezcan, y que con su
decisión, una vez que la dicte después de la resolución judicial que en su día
adopte el TJUE, todos “vuelvan al redil” y se evite la conflictividad que hasta
el presente se ha suscitado con su sentencia de 14 de septiembre de 2016,
produciéndose “múltiples y dispares interpretaciones de los jueces de lo social
españoles en los numerosos litigios en los que están en juego la cuestión de la
extinción de los contratos temporales”, y enfatizando una vez más (no siendo
nuevamente necesario a mi parecer, pareciendo más bien un toque de
atención a los órganos jurisdiccionales
inferiores para que actúen de forma coordinada) que es competencia y
responsabilidad del TS “el dotar de la mayor uniformidad interpretativa a la
respuesta judicial a ofrecer en una misma materia en todo el territorio
nacional”.
4. El TJUE falló
en su sentencia de 14 de septiembre de acuerdo a las cuestiones prejudiciales
planteadas, afirmando que la cláusula 4.1 del acuerdo marco debe interpretarse
“en el sentido de que el concepto de «condiciones de trabajo» incluye la
indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por
razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada” (no
habrá diferencias en este punto entre la cuestión prejudicial del TSJ y la del
TS, ya que está última parte de la asunción de la tesis del TJUE); igualmente
(y aquí sí habrá motivo claro para la polémica) que dicha cláusula debe
interpretarse “en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la
controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnización por
finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras
que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores
fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus
servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón
objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga
derecho a la mencionada indemnización”.
Por otra parte,
conviene recordar que el TJUE no dio respuesta a la cuarta cuestión prejudicial
planteada, relativa a la posible discriminación de los trabajadores interinos
no sólo con respecto a los indefinidos sino también con los restantes
temporales, argumentando, en sus apartados 37 y 38 de la sentencia que “el
principio de no discriminación se ha aplicado y concretado mediante el Acuerdo
marco únicamente en lo que respecta a las diferencias de trato entre
trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores con contratos
por tiempo indefinido que se encuentren en una situación comparable”, por lo
que “las posibles diferencias de trato entre determinadas categorías de
personal con contrato de duración determinada, como la que menciona el tribunal
remitente en la cuarta cuestión prejudicial, no están incluidas en el ámbito de
aplicación del principio de no discriminación consagrado por dicho Acuerdo
marco”.
Obsérvese la
importancia de este planteamiento, y cómo el TS lo trata de orillar en su auto
de 25 de octubre mediante la técnica de no considerar aplicable la cláusula 4.1
(diferencias entre trabajadores temporales e indefinidos) y sí la cláusula 5
(medidas para prevenir la utilización abusiva de ¿cualesquiera? contratos de
duración determinada). En mi comentario de la sentencia del TJUE expuse que
“el fallo de la sentencia sí cierra la
puerta al debate de saber si los interinos tienen derecho a indemnización a la
finalización de su contrato, con respuesta positiva sin duda alguna, y la mantiene
abierta para determinar si aquella debe ser idéntica a la de un trabajador
indefinido comparable que vea extinguido su contrato por causas objetivas, es
decir 20 días de salario por año de servicio, o bien ser la de 12 días que se
abona actualmente a la finalización de otros contratos de duración determinada,
y al mismo tiempo deja abierta la puerta al debate de cuál ha de ser la
indemnización que perciban los que ahora la tienen fijada en doce días”.
6. Como digo, la
primera parte de los razonamientos jurídicos se refiere al objeto del litigio
principal y los hechos pertinentes, remitiendo con buen criterio respecto a las
“circunstancias esenciales” del litigio al contenido del auto del TSJ
madrileño, para inmediatamente añadir, ya de su propia cosecha, dos
consideraciones totalmente subjetivas y que ciertamente encuentran apoyo en la
pluralidad de criterios utilizados en sede judicial interna para resolver los
problemas suscitados, cuáles son que la
sentencia del TJUE plantea “problemas interpretativos y aplicativos” (no parece
ser de la misma opinión la mayor parte
de tribunales superiores), que no aparecen en abstracto sino que hay que
ponerlos en relación con la sentencia del TSJ de Madrid, o dicho más exactamente
“con la solución, que con posterioridad a la misma, ha alcanzado el órgano
judicial remitente de aquella cuestión prejudicial”.
La remisión “in
toto” a los hechos recogidos en el auto del TSJ madrileño queda puesta en tela
de juicio por aquello que el TS califica de clarificación o precisión de
algunos extremos del litigio que a su parecer no estuvieron “adecuadamente
consignados” en la cuestión prejudicial. En buena medida, me parece que el TS
está efectuando, por decirlo en términos procesales, una modificación de los
hechos probados, que sería en definitiva aquello que intenta la parte
recurrente en un recurso de suplicación o de casación al amparo de las
posibilidades ofrecidas por los arts. 193 c) y 207 d) de la Ley 36/2011 de 10
de agosto, reguladora de la jurisdicción social.
El nuevo, o
reconstruido, relato de los hechos “no suficientemente precisados”, puede
leerse en el razonamiento jurídico 1: “A) la actora impugnaba la extinción de
su contrato sosteniendo que, dado que había de considerársela como trabajadora
indefinida – por fraude en la contratación temporal-, dicha extinción
constituía un despido contrario a derecho (ap. 18 de la STJUE). B) La
consecuencia pretendida por la demandante era que el órgano judicial declarara
el despido improcedente lo que, con arreglo al art. 56.1 de la Ley del Estatuto
de los Trabajadores (ET) -aprobado mediante el Real Decreto Legislativo 1/1995,
de 24 de marzo-, debía implicar la condena a la empresa a “optar entre la
readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización equivalente a 33
días de salario por año de servicio ...” (ap. 19 de la STJUE). También destaca
que el TSJ aceptó en su sentencia que la trabajadora interina realizó
“funciones distintas de la trabajadora sustituida”, sin que ello tuviera
importancia a los efectos de valorar la conformidad a derecho de la extinción.
Es en el número 5
cuando el auto del TS expone que la sentencia del TSJ falla en el sentido de
que “se ha de aplicar por analogía el régimen legal de los despidos objetivos del
art. 52 ET por cuanto “se evidencia la necesidad productiva de extinguir una
relación laboral” considerando, además, que existe discriminación en el
distinto régimen de indemnización que el ordenamiento español confiere a la
extinción por la concurrencia de la circunstancia de finalización del contrato
temporal (art. 49.1 c) ET) respecto de la extinción por concurrencia de las
causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 52 ET)”. Para
el TS el TSJ resuelve en el sentido indicado por considerar que un contrato
temporal, extinguido por cumplirse la cláusula prevista para su extinción, debe
ser indemnizado, y que esta tesis, dice el TS al referirse a la sentencia del
TSJ “es lo que se desprende” de la sentencia del TJUE. Es esta solución la que
el TS examinará para saber si está “justificada o no”, y en definitiva para
saber si la interpretación de la Directiva 1999/70/CE, a partir de las
cuestiones prejudiciales planteadas, es la más acertada para dar respuesta a
una cuestión como la planteada del posible derecho de una trabajadora temporal
interina a percibir una indemnización (legalmente no prevista) a la
finalización del contrato.
6. El razonamiento
jurídico segundo incluye la obligada referencia de la normativa interna
aplicable al supuesto litigioso. Se recuerda en primer lugar, el art. 15.1 de
la LET, regulador de los supuestos en los que puede celebrarse un contrato de
duración determinada, desarrollado por el RD 2720/1998, con especial atención
obviamente al contrato de interinidad. También recuerda el TS la presunción de
conversión en indefinidos de los contratos temporales celebrados en fraude de
ley (art. 15.3) y la cláusula general de no discriminación entre trabajadores
temporales e indefinidos (art. 15.5), eso sí “sin perjuicio de las
particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en
materia de extinción del contrato…”.
Por otra parte, se
referencia el art. 49, regulador de las causas de extinción del contrato, que
incluye la indemnización para determinados contratos temporales, en los que no
se incluye el de interinidad. Sobre un mayor desarrollo y concreción de las
causas de extinción hay que remitirse a los arts. 51 (despidos colectivos por
causas económicas, técnicas, organizativas o de producción), art. 52 y 53
(extinción individual por causas objetivas), arts. 54 a 56 (despido
disciplinario), destacando, con plena corrección jurídica, que el régimen
indemnizatorio de la extinción de un contrato de trabajo se establece en el
ordenamiento jurídico español “en atención a cada tipo de causa de extinción
del mismo”, y finalizando las menciones a los preceptos a tomar en
consideración con la referencia a la exclusión de indemnización del contrato de
interinidad.
7. El núcleo duro,
el jurídicamente más relevante, del auto del TS, y en el que se desarrolla un
encomiable esfuerzo jurídico, obviamente desde la perspectiva de solución del
caso planteado que se considera más ajustada a derecho, para fundamentar la
tesis expuesta y que llevará a formular unas cuestiones prejudiciales
completamente distintas y diferenciadas de las del TSJ madrileño, se encuentra
en el razonamiento jurídico tercero, en cuyos dos primeros apartados se
justifica el porqué de la presentación de una nueva (o reformulada) cuestión prejudicial
sobre un asunto respecto al que el TJUE ya se pronunció en la sentencia de 14
de septiembre de 2016.
El TS entiende que
está obligado por el art. 267,párrafo 3, del TFUE a presentar la cuestión
prejudicial, y lo hace por tener algo más que dudas, queda ello meridianamente
claro y manifiesto en su argumentación posterior, sobre el fallo a que llegó en
el TJUE en la sentencia tantas veces citada de 14 de septiembre de 2016, o más
exactamente sobre el elemento de comparación a tomar en consideración para
poder apreciar una diferencia de trato no justificada, y por ello
discriminatoria, entre trabajadores temporales e indefinidos a efectos de
fijación de la (hipotética en el caso de los contratos de interinidad) cuantía
de la indemnización.
Por seguir el
argumento de la Sala, si no hay dudas (coincido en este punto con las tesis del
TSJ y del TS) de que las funciones y requisitos requeridos para el desempeño de
las tareas de la trabajadora interina permanente, la Sra. De Diego Porras, eran perfectamente comparables con las de un
trabajador fijo en el seno de la Administración demandada, “la cuestión que se
torna compleja – y sobre la que se producen grandes dificultades de
comprensión”, afirma el TS (ya he indicado que no es este el parecer de buena parte
de juzgados y tribunales superiores de justicia) se refiere a “la fijación de
cuál debe ser el elemento de comparación para determinar el importe de la
indemnización por extinción del contrato cuando esta extinción se produce por
el cumplimiento de la finalidad del contrato temporal (reincorporación de la
trabajadora sustituida)”.
A partir de aquí,
la Sala desarrollará una argumentación cuyo hilo conductor ya era claramente
perceptible en los artículos de un cualificado sector de la doctrina laboralista,
y a los que me he referido ampliamente en anteriores entradas, desde los
primeros comentarios de la sentencia, cuál es el de la imposibilidad de
comparación entre trabajadores fijos y trabajadores temporales interinos a los
efectos de fijar la hipotética cuantía indemnizatoria para los segundos en caso
de extinción de sus contratos, “porque el trabajador fijo que durante la
pervivencia de la relación cumplía los mismos requisitos no va ver nunca
extinguido el contrato por esa causa” (es decir, por cumplirse la causa que
permite su finalización, en este caso la reincorporación de la persona
sustituida).
Nuevamente salta a
la palestra el debate si puede compararse o no la extinción de uno y otro tipo
de contratos, acogiendo el auto la tesis del sector doctrinal que defiende su
imposibilidad en cuanto a la fijación de la indemnización, con independencia de
que ambos realicen las mismas funciones y reúnan las mismas condiciones para el
desempeño de la actividad en el caso enjuiciado, siendo la razón de tal imposibilidad
de comparación que a los trabajadores fijos “no se les extingue el contrato por
la llegada de un término o el cumplimiento de una condición”.
Reitera el auto
los argumentos bien expuestos en sede doctrinal sobre, ahora sí, la aplicación
de la misma indemnización a trabajadores temporales e indefinidos cuando el
contrato, sea cual sea su duración, se extinga por una causa objetiva
tipificada en el art. 52 c) de la LET, y se apoya en su razonamiento en las
alegaciones formuladas por la Comisión con ocasión de la cuestión prejudicial
planteada en su día por el TSJ de Madrid, en las que afirmaba que “ La
situación comparable se daría si la resolución del contrato temporal se
produjera antes de la producción del acontecimiento determinado en el contrato,
en cuyo caso, deberían tener derecho a la misma indemnización que se reconozca
a los indefinidos”.
Por ello, aceptado
que la indemnización puede ser la misma en una extinción por causa objetiva, y
afirmándose que nunca podrá darse la comparación entre trabajadores fijos y
temporales respecto a las causas de extinción del contrato de este último por
cumplimiento de la prevista en el contrato, por no darse este supuesto en la
contratación indefinida, el TS manifiesta que para llegar a resolver este complicado
embrollo jurídico, afirmación que es mía y no del TS, sea preciso “desentrañar
el significado de la premisa que se contiene en ap. 21 de la STJUE de 14
septiembre 2016 por cuanto a este Tribunal Supremo le resulta difícil apreciar
la diferencia de trato a la que dicho apartado parece referirse”.
Recordemos que en
dicho apartado 21 puede leerse que “No obstante, el tribunal remitente se
pregunta si la Sra. de Diego Porras tiene derecho a reclamar el pago de una
indemnización por la finalización de su contrato. En efecto, en Derecho español
existe una diferencia de trato en las condiciones de trabajo entre los
trabajadores fijos y los trabajadores con contrato de duración determinada, en
la medida en que la indemnización abonada en caso de extinción legal del
contrato es de 20 días de salario por año trabajado en el caso de los primeros,
mientras que se eleva a sólo 12 días de salario por año trabajado para los
segundos. Esta desigualdad es aún más evidente en lo que atañe a los
trabajadores con contrato de interinidad, a los que la normativa nacional no
reconoce indemnización alguna cuando dicho contrato finaliza con arreglo a la
normativa”. Bueno, no creo en absoluto
que sea difícil entender el planteamiento de la cuestión prejudicial y de la
tesis del TSJ madrileño, sino que simplemente es distinta de la que defiende el
TS, con otra argumentación, y que la misma sea más certera o incurra en alguna
confusión jurídica ya es otra cuestión.
Va desgranando su
argumentación de forma muy cuidada, jurídicamente hablando, el auto del TS,
aportando su interpretación propia respecto
a cómo puede leerse la sentencia de 14 de septiembre de 2016, que no
sería sino la de existencia de una “única e idéntica indemnización” para todo
tipo de contrato, sin prestar atención a su duración ni tampoco a la naturaleza
de la causa de extinción (no creo ciertamente que sea esta la tesis del TJUE, y
más cuando algunos contratos temporales, como los formativos, no tendrían
cabida a mi parecer en esta hipótesis), por lo que no importaría que aquella se
produzca por decisión empresarial (contratación temporal o indefinida) o por cumplimiento
de la causa pactada en el contrato temporal.
Aquí es donde
nuevamente el TS vuelve a plantear sus dudas, ahora sobre la conclusión
alcanzada en el segundo fallo de la sentencia del TJUE, en el que puede leerse
que “La cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada,
que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el
sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el
litigio principal, que deniega cualquier indemnización por finalización de
contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la
concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos
comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios
en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva
que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la
mencionada indemnización”. Dudas que se le suscitan al TS, ciertamente, a
partir de su planteamiento anterior sobre el derecho al percibo de la misma
indemnización en unos casos y a la imposibilidad de comparación a los efectos
de fijación de una posible indemnización en otros, y dudas que mantiene al
analizar la argumentación jurídica en general de la sentencia del TJUE, de la
que extrae la tesis, más exactamente de la literalidad del fallo antes
enunciado, que “permite llegar al resultado de que el trabajador con contrato
de interinidad habría de percibir 20 días de indemnización por año tanto si su
contrato se extingue por finalización (reincorporación del trabajador
sustituido) como si, antes de dicha finalización, se extingue, por ejemplo, por
la decisión de la empresa justificada en la concurrencia de causas económicas”.
Tesis, que ha sido
acogida por gran parte de las sentencias de TSJ y de JS, si bien con amplias
referencias a la aplicación del principio general comunitario de no
discriminación y a la obligación impuesta por el art. 4.1 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial (en su redacción de la Ley 7/2015, de 21 de julio) de
aplicar el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del
TJUE. Que la Sala se encuentra preocupada porque esta sea la tesis prevalente,
se manifiesta con toda claridad, desde una perspectiva no sólo jurídica sino
también social, en el primer párrafo del apartado 4, al poner de manifiesto que
todos los contratos temporales, incluyendo pues aquellos que tienen actualmente
una indemnización inferior, deberían ver la indemnización equiparada a la de
los trabajadores indefinidos cuyo contrato se extinga por causas objetivas, aun
cuando algunas de las causas extintivas “afecten de modo exclusivo a la
contratación temporal”.
Es machacona,
siendo comprensible porque es el argumento fundamental que se contiene en el
auto, la tesis de la imposibilidad de comparación entre finalización de
contratos temporales (interinos en el caso enjuiciado) e indefinidos, mientras
que sí cabe plantearse, y este es un debate que también se suscitó desde los
primeros comentarios de la jurisprudencia del TJUE y que también ha tenido
acogida en algunas sentencias que aplican la igualdad indemnizatoria entre
contratos temporales, si está justificada la diferencia entre unas modalidades
(contrato para obra o servicio, y contratos eventuales por necesidades de la
producción) y otras (contratos de interinidad, de relevo, formativos).
De ahí que,
defendiéndose la imposibilidad de tal comparación, y por consiguiente” poniendo
“patas arriba” la tesis jurídica de la cuestión prejudicial del TSJ y la respuesta
dada por el TJUE para responder, como le correspondía en estricta puridad
jurídica, a las cuestiones prejudiciales planteadas, el TS formula, o reformula,
la cuestión prejudicial, planteándose si existe
el derecho a una indemnización en un caso como el analizado (inexistente
en la normativa interna, pero al que podría ser de aplicación la Directiva
1999/70/CE) y en caso afirmativo si debería ser o establecerse “de forma
análoga a la que el mismo ordenamiento establece para las demás causas de
extinción de contratos de trabajo”, formulación recogida en el primer párrafo
del apartado 6 y cuya lectura suscita, dada la literalidad de los términos
empleados dudas sobre la si la referencia era o no sólo a las causas de
extinción de los contratos de duración determinada; duda que se desvanece al
leer el contenido de la primera cuestión prejudicial planteada, en la que el TS
pide al TJUE que le oriente o aclare sobre si la cláusula general de no
discriminación recogidas en el apartado 4.1, se opone a una normativa, como la
nacional española, que no establece indemnización alguna para una determinada
modalidad contractual temporal y sí la establece en otras reguladas por el
mismo ordenamiento jurídico. Ya veremos a continuación como el TS tiene algunas
reticencias respecto al percibo de una indemnización en contratos de
interinidad, no vinculados al debate sobre la existencia o no de discriminación
entre unas y otras modalidades contractuales sino porque la extinción no lleva
aparejada, cuando se produce la reincorporación del trabajador sustituido, la
pérdida de un puesto de trabajo o de un contrato, que sí ocurre en otras
modalidades contractuales.
7. Rechazado el
tertium comparationis entre trabajadores fijos e indefinidos, toca ya
reformular, clarificar, plantear, la nueva cuestión prejudicial que sitúa el
TS, inteligentemente desde su perspectiva dogmática, en la cláusula 5 del
acuerdo marco, es decir en la regulación que debe establecerse por los Estados
miembros para evitar el abuso de la contratación determinada, derivando de esta
forma el asunto litigioso al de la hipotética discriminación entre trabajadores
con diferentes contratos de duración determinada.
Parece, si hemos
de hacer caso al tenor literal del texto del auto, que la segunda y tercera
cuestión prejudiciales planteadas serían de menor importancia, o
complementarias, a la primera planteada, que pone el acento en “la relación
entre el objeto del pleito y la cláusula 4 del Acuerdo Marco”, pero con
sinceridad no me parece que tengan menor importancia, ya que aquello que
pretende la Sala es que el TJUE le diga, en primer lugar, si es de aplicación
la cláusula 4.1 (apostando decididamente con su argumentación en un sentido
negativo), y a continuación, como directa consecuencia de la respuesta (negativa)
a la primera pregunta, si está o no justificada la diferencia entre unas
modalidades contractuales u otras, siempre de duración determinada, sobre el percibo,
o no, de una indemnización, y si no estuviera justificada cuál debería ser
entonces la cuantía (que no parece haber dudas de que sería la de 12 días dado
que no se ha planteado que pudiera ser aplicable la existente para los
contratos indefinidos extinguidos por causas objetivas). Por decirlo con las
propias palabras del auto, recogidas en el párrafo segundo del apartado 1 del
epígrafe B, para la Sala “… el dilema no surgiría de una diferencia de trato en
relación con trabajadores indefinidos, sino en la eventualidad de que la ley
nacional hubiera adoptado una medida para evitar o sancionar la utilización de
contratos de duración determinada y hubiera excluido a los trabajadores
interinos”.
Procede la Sala en
este punto a efectuar un breve repaso
del contenido de la cláusula 5 del acuerdo marco, y de la normativa española
que regula la indemnización por fin de contratos en algunas modalidades
contractuales de duración determinada, preguntándose si ello sería suficiente,
junto con la presunción del carácter indefinido de los contratos celebrados en
fraude de ley, para dar respuesta satisfactoria a las obligaciones impuesta a
los Estados miembros por dicha cláusula, recordando el amplio margen de
autonomía de que disponen los Estados miembros para la incorporación a su
ordenamiento jurídico de las disposiciones de una Directiva como ésta, si bien
añadiendo, con amplio acopio de jurisprudencia comunitaria en dicha dirección,
que las modalidades “no deben ser menos favorables que las aplicables a
situaciones similares de carácter interno – principio de equivalencia -…”.
Es aquí cuando el
alto tribunal plantea sus dudas sobre la conformidad a la normativa comunitaria
de la exclusión del contrato de interinidad del derecho, para los trabajadores
que lo hayan suscrito, a percibir una indemnización a su finalización, y ello
aun cuando se trate de un solo contrato y no de la acumulación de dos o más
sucesivos, como plantea la cláusula 5.
Sobre las
diferencias entre unas y otras modalidades contractuales de duración
determinada repara la Sala, con toda probabilidad para intentar reforzar su
tesis defendida en el epígrafe A y que le ha llevado a plantear la primera
cuestión prejudicial, que el TJUE afirma en su sentencia de 14 de septiembre de
2016 que las diferencias de trato que puedan existir entre unos y otros
contratos no tienen cabida, no están incluidas, en el ámbito de aplicación de
la cláusula 4.1, “pero lo hace”, señala la Sala, “para excluir que sea
aplicable el principio de no discriminación de la citada cláusula 4”.
Por ello, el TS se
pregunta si puede mantenerse una diferencia de trato, a los efectos
indemnizatorios, entre distintas modalidades contractuales temporales, y si el
ordenamiento jurídico nacional cumple los requisitos requeridos por la cláusula 5 para prevenir los abusos
en la contratación de duración
determinada, si bien creo que apuesta implícitamente por negar la viabilidad de
tal distinción al poner de manifiesto que la diferencia a tales efectos entre
diversas categorías de personal, como son el laboral y el estatutario, fue
rechazada en otra sentencia dictada el mismo día y en la que se acumularon los
asuntos C-184/15 y C-197/15. Para darle más argumentos, (¿o plantear más
dudas?) al TJUE, el TS subraya que no se produce una pérdida de empleo en el
caso de un interino que cesa por reincorporación de la persona sustituida, y sí
que se produce en otras modalidades contractuales en las que se reconoce
legalmente el derecho a la indemnización, pero no creo personalmente que ello
sea considerado por el TJUE, en cuanto que aquello que constituye el núcleo
duro del debate es el derecho o no a la percepción de una indemnización para no
tratar de peor condición, injustificadamente, a unos trabajadores con respecto
a otros, y no si se mantiene o no el puesto de trabajo (objetivo loable de
política de empleo, ciertamente, enfocado ahora el asunto desde otra
perspectiva jurídica).
En definitiva, y
antes de cumplimentar en debida forma la segunda y tercera cuestión
prejudicial, el TS plantea su duda de si
puede tratarse de forma diferente a una modalidad contractual como es la
de interinidad con respecto a otras para las que sí se prevé una indemnización
“aunque no se haya producido un uso excesivo (de la contratación temporal)”, en
cuanto que el contrato de interinidad “tiene un duración delimitada en el
tiempo, pero incierta y no predeterminada, sujeta al tiempo que dure el
mantenimiento de la situación en que se encuentre el trabajador sustituido”.
8. Se trata a mi
parecer, y así he pretendido que quede claro en mi exposición, de una
argumentación muy cuidada en el terreno jurídico y que se alinea, de forma
clara e indubitada, con la doctrina, con el sector mayoritario del grupo de
expertos, y una línea minoritaria judicial, que considera imposible poder
comparar, por no existir tertium comparationis, las causas de extinción de los
contratos temporales y los indefinidos a los efectos de comparación, por estar
regulados los primeros por la llegada de un término o el cumplimiento de una
condición, que no puede darse en los segundos. Y a partir de ahí, intentar que
el TJUE se pronuncie sobre si existe derecho a indemnización para contratos,
como el de interinidad, que no lo tienen recogido en la actual regulación
española, y en caso afirmativo cuál debe ser.
En el auto por el
que se elevó la cuestión prejudicial al TJUE, el TS solicitó que tramitara el
asunto mediante el procedimiento acelerado (vid art. 105.1 del Reglamento de
funcionamiento del TJUE: “A instancia
del órgano jurisdiccional remitente
o, excepcionalmente, de
oficio, el Presidente
del Tribunal podrá,
tras oír al
Juez Ponente y
al Abogado General,
decidir tramitar una
petición de decisión
prejudicial mediante un
procedimiento acelerado que
establezca excepciones a
las disposiciones del
presente Reglamento, cuando
la naturaleza del
asunto exija resolverlo en breve
plazo”).
La argumentación
del TS para dicha solicitud, “la existencia de ingentes y dispares resoluciones
adoptadas por los tribunales españoles en litigios que plantean cuestiones
jurídicas análogas a las planteadas en el litigio principal, que afectan a un
elevadísimo número de trabajadores, y la necesidad de unificar la jurisprudencia
española relativa a estas cuestiones” (apartado 22 del auto), no fue
considerada suficiente por el TJUE para poner en marcha el procedimiento
acelerado, con apoyo en su jurisprudencia de que la primera circunstancia “no
puede constituir, en cuanto tal, una circunstancia excepcional capaz de
justificar la aplicación del procedimiento acelerado”, y con respecto a la
segunda se manifestó que la petición carecía de “efecto útil” por cuanto que en
procedimientos de los que ya conocía el TJUE y en los que sustanciaban
“cuestiones prejudiciales relativas, en esencia, a las mismas situaciones
jurídicas que la invocada en el asunto principal” (“asuntos C 574/16, C 677/16
y C 212/17), en los dos primeros ya se había celebrado vista pública común el 8
de noviembre de 2017, y que ya se había fijado la presentación de las
conclusiones de la Abogado General en dichos asuntos para el 20 de diciembre de
2017. Recordemos que ambos asuntos son LMM y Grupo Norte Facility, que dieron
lugar a las sentencias de 5 de junio y que supusieron un cambio de doctrina con
respecto a la sentencia ADP, remitiéndome ahora a los comentarios de dichas
sentencias que efectué en una entrada anterior.
1. Cabe destacar,
en primer lugar que la sentencia se ha dictado sin conclusiones de la abogado
general, y que el resumen oficial es el siguiente: “Procedimiento prejudicial —
Política social — Directiva 1999/70/CE — Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el
CEEP sobre el trabajo de duración determinada — Cláusula 4 — Principio de no
discriminación — Justificación — Cláusula 5 — Medidas que tienen por objeto
prevenir los abusos resultantes de la utilización de sucesivos contratos o
relaciones de trabajo de duración determinada — Indemnización en caso de
extinción de un contrato fijo por concurrir una causa objetiva — Inexistencia
de indemnización al finalizar un contrato de interinidad”.
Convertido por mi
parte el texto publicado en la página web del TJUE a formato word, letra times
new roman 12, párrafo sencillo, el texto tiene diecinueve páginas y media. De
ellas, las diez primeras recogen el marco jurídico europeo y estatal aplicable,
y la explicación del litigio planteado y de la cuestión prejudicial presentada
por el TS español, en la que el TJUE se detiene con una extensión e intensidad
que no me ha parecido apreciar en otras sentencias en las que se han debatido
cuestiones sustancialmente semejantes, aunque no idénticas, a la actual.
En las restantes
diez páginas se da respuesta a las tres cuestiones planteadas, con muy amplias
referencias a la sentencia dictada el 5 de junio en el caso LMM (C-677/16) y también
a las dictadas el 14 de septiembre de 2016 en los asuntos C-184/15 y C-197/15).
Hay una sola referencia a la dictada el 5 de junio en el asunto Grupo Norte
Facility (C-574/16) y, salvo error u omisión por mi parte, no hay en la fundamentación
jurídica de la sentencia ninguna referencia a la primera sentencia en el caso
ADP, dictada el 14 de septiembre de 2016 por la Sala décima (C-596/14), y que
ha sido en gran medida el detonante del conflicto jurídico que ha llevado a la
nueva resolución judicial.
Omito en esta ocasión
las referencias al contenido del conflicto que acabó antes los juzgados y tribunales
españoles, dado que fue objeto de detallada atención por mi parte en el análisis
de la sentencia ADP (I) dictada el 14 de septiembre de 2016, y ya es
suficientemente conocido. Solo añadiré, por el interés que puede tener para resolver
el litigio el órgano jurisdiccional nacional remitente, la mención contenida en
el apartado 78 de la sentencia, en el que se recoge, a partir de la
documentación obrante en autos, que la demandante “prestó servicios desde
febrero de 2003 como secretaria en diversas subdirecciones del Ministerio de
Defensa al amparo de varios contratos de interinidad”.
La Sala pasa
revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable. De la primera,
son referenciados el considerando 14 de la Directiva 1999/70/CE, los arts. 1, y
primer párrafo del 2, de la misma norma, los párrafos segundo y tercero del
preámbulo del acuerdo marco anexo, y las cláusulas 3, 4 y 5 de éste. De la
segunda, los arts. 15, apartado 1, 3 y 6, 49.1, 52, 53,1, y 56.1 de la Ley del
Estatuto de los trabajadores, y los arts. 4, apartado 1 y 2, y 8 del Real Decreto
2720/1998 de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 de la LET en
materia de contratos de duración determinada.
2. Entremos ya en
materia y analicemos qué respuesta se da a la primera cuestión prejudicial planteada,
cuyo enunciado es conveniente recordar: “¿La cláusula 4 del [Acuerdo Marco]
debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que
no establece indemnización alguna para la extinción de un contrato de duración
determinada por interinidad para sustituir a otro trabajador con derecho a
reserva de puesto de trabajo, cuando tal extinción se produce por la
reincorporación del trabajador sustituido, y, por el contrario, sí la establece
cuando la extinción del contrato de trabajo obedece a otras causas legalmente
tasadas?”.
La respuesta del
TJUE se encuentra en los apartados 53 a 73 de la sentencia, si bien en puridad
el abordaje concreto de la cuestión planteada, y la respuesta dada, se encuentra
en los apartados 68 y 75, cuya lectura, ya se lo adelanto, no dejará precisamente
satisfechos a los trabajadores interinos, al devolverles en principio a la
casilla de salida, es decir a la situación anterior a la sentencia del TJUE de 14
de septiembre de 2016, ya que no de otra forma, y como siempre decimos los
juristas salvo mejor parecer en contrario, parece que pueda entenderse la
afirmación del apartado 73, reiterada después en el fallo, de que “la cláusula
4, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que no se
opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a
los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para
sustituir a un trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, como el
contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal, al vencer el
término por el que estos contratos se celebraron, mientras que se concede
indemnización a los trabajadores fijos con motivo de la extinción de su
contrato de trabajo por una causa objetiva”.
Por decirlo de
forma más clara, hemos pasado de los 20 días reconocidos en una extinción de un
contrato de interinidad en ADP (I) a los 0 días en la de ADP (II), ¿o quizás sigue
siendo válida la tesis de la posible fijación de una indemnización (20 días) en
caso de que la interinidad sea inusualmente larga”¿ Y dicho sea de paso, ¿puede
una Sala rectificar la doctrina de la Gran Sala, siendo cierto que esta última
modificó la doctrina ADP (I) por la distinción que afirmó entre la “presunción de
fijeza o estabilidad” que tiene un trabajador fijo, y la que no tiene un
trabajador temporal que sabe que o bien en un momento o bien por un motivo o
causa determinada se procederá a poner fin a la relación?
En efecto, la Sala
recuerda primeramente su consolidada doctrina sobre la consideración de la cláusula
4.1 del Acuerdo Marco como expresión de un principio de Derecho Social de la
Unión “que no puede ser interpretado de manera restrictiva”, así como también
la regla general del principio de igualdad de trato entre trabajadores
temporales y fijos (recuérdese que la comparación entre posibles supuestos de
discriminación entre trabajadores temporales no está contemplada en el Acuerdo Marco),
salvo que la diferencia pueda justificarse por razones objetivas, siendo la
presunción de fijeza la que provocó la modificación de la doctrina ADP (I) por
la sentencia LMM de 5 de junio de este año.
Además, la igualdad
debe predicarse de situaciones “comparables”, siendo así que aquella que se
consideró existente en la sentencia ADP (I), ya se modificó en la sentencia
LMM, y ahora se da una vuelta de tuerca por el TJUE, cabiendo pensar implícitamente
que se está acogiendo en esta sentencia la doctrina de la de 5 de junio, al
aceptar plenamente la tesis tanto plasmada en el auto como recogida en las
observaciones del gobierno español de la diferencia objetiva entre trabajadores
interinos, cuyo contrato finalizará por una causa tipificada en la normativa
que le es de aplicación, y trabajadores fijos cuya posible extinción de su contrato
es incierta y solo podrá darse si concurriera una circunstancia no prevista en
el momento de formalización, o en su caso novación de uno temporal, del
contrato indefinido, de tal manera que no tiene razón de ser la indemnización en
el primer caso, o si existiera como ocurre para determinados contratos puede
ser diferente (= inferior) que la que perciba un trabajador estable para
compensar “la frustración de las expectativas legitimas del trabajador en lo que respecta a la continuidad de la relación
laboral…”.
El punto nuclear
de la sentencia, radicalmente distinto en el planteamiento con respecto a la de
14 de septiembre de 216, es que se acepta plenamente la tesis del auto y del
gobierno español, por considerar que la finalización del contrato de ADP (¿ya
nos hemos olvidado del muy largo período de interinidad en que se mantuvo a
dicha trabajadora?) “se produjo en un contexto sensiblemente diferente, desde
los puntos de vista fáctico y jurídico, de aquel en el que el contrato de
trabajo de un trabajador fijo se extingue debido a la concurrencia de una de
las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores”. El
impacto de la sentencia LMM es claramente perceptible ahora para diferenciar la
extinción ordinaria de un contrato temporal de interinidad y la extinción de un
contrato indefinido por causas objetivas, con indemnizaciones pues distintas,
que serían las mismas si la contratación de duración determinada se extinguiera
antes de su finalización prevista si se frustrara, por algún motivo no justificado,
la expectativa de permanencia del trabajador temporal hasta que finalizara la
fecha prevista de vencimiento o bien finalizara la obra o servicio, o bien se
reincorporara la persona sustituida o se amortizara el puesto de trabajo.
De un plumazo,
pues, y a la espera de cómo resuelva el TS el RCUD interpuesto por la abogacía
del Estado, los trabajadores interinos podrían quedarse sin indemnización
alguna, ni de 12 ni de 20 días, si nos atenemos a la respuesta dada a la
primera pregunta.
3. Pero, no se frustren
los trabajadores interinos y sigan leyendo, por favor, mi artículo, porque, ¿será
necesariamente así o caben otras hipótesis de trabajo? Y parece que la
respuesta a la segunda pregunta formulada en la cuestión prejudicial abre una amplia
vía para seguir el segundo camino. Recordemos que la pregunta era la siguiente:
“Para el caso de ser negativa la respuesta a la cuestión primera, ¿se enmarca
dentro del ámbito de la cláusula 5 del Acuerdo Marco una medida como la establecida
por el legislador español, consistente en fijar una indemnización de 12 días
por año trabajado, a percibir por el trabajador a la finalización de un
contrato temporal aun cuando la contratación temporal se haya limitado a un
único contrato?”.
Bien, ya sabemos
que la respuesta a la primera pregunta ha sido la de no oposición a una
diferencia de trato (indemnizatorio) entre contratos temporales y fijos. La
Sala rechazará primeramente la alegación formulada por el gobierno español de
falta de relevancia para resolver el litigio, ya que este consideraba que la cláusula
5 no era de aplicación por cuanto en el supuesto litigioso no habría existido
ni abuso ni fraude por parte del empleador, además de existir únicamente un
contrato temporal (ya he indicado con anterioridad que en los autos se hace
referencia a varios contratos de interinidad, quedándome la duda de si se trató
auténticamente de varios contratos o bien de novación de alguno de ellos por
cambio de la causa motivadora y justificadora de la interinidad).
Dadas las dudas
existentes sobre la vinculación contractual única o sucesiva de ADP, y
recordadas las restricciones existentes a que el TJUE no se pronuncie sobre la
interpretación del Derecho de la Unión solicitada por un órgano jurisdiccional
nacional remitente, siendo así que la normativa comunitaria vigente, la citada
cláusula, deja libertad a cada Estado para que concrete cuando se consideraran “sucesivos”
los contratos o relaciones laborales temporales, se concluye aceptando la
admisibilidad de la cuestión si bien con algunas reticencias, ya que no creo
que puede entenderse de otra forma la afirmación contenida en el apartado 71 de
que en las circunstancias en que se produce el conflicto “no es evidente que la
interpretación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco solicitada por el tribunal
remitente en el ámbito de su segunda cuestión no tenga relación alguna con la
realidad o con el objeto del litigio principal o que la citada cuestión se
refiera a un problema de naturaleza hipotética”.
Tengo la sensación
o intuición, destruible mediante mejor parecer jurídico en contrario of course,
que el TJUE sólo ha entendido parcialmente la segunda cuestión prejudicial, es
decir en lo relativo a considerar la indemnización como una medida destinada a
prevenir o evitar abusos en la contratación temporal, pero no en aquello referente
a que sea así también cuando se trate de un único contrato. Pero, más allá de
esta duda personal, la doctrina de la Sala es clara respecto a la consolidada
jurisprudencia sobre cuál es la finalidad de la cláusula 5 del Acuerdo Marco y
el amplio margen de elección que se deja a los Estados miembros para alcanzar
los objetivos perseguidos.
Acudiendo a la
doctrina recogida en dos de las sentencias dictadas el 14 de setiembre de 2016
(C-184/15 y C-197/15), el TJUE recuerda que la normativa comunitaria no enumera
o regula qué sanciones han de aplicarse en caso de que se constante abusos en
la contratación temporal (ej.: fraude de ley, concatenación contraria a la
normativa reguladora…), pero si afirma
que aquellas medidas que se adopten en el ámbito nacional “no solo deben ser
proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para
garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo
Marco”, o lo que es lo mismo, “es indispensable poder aplicar alguna medida que
presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes,
con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de
la infracción del Derecho de la Unión”.
Si se cumplen o no
tales exigencias, en suma, es una tarea que corresponde a los órganos
jurisdiccionales nacionales. Ahora bien, es sabido que el TJUE puede dar
orientaciones al tribunal nacional, y en este caso concreto sería para que
aprecie si se han aplicado medidas adecuadamente disuasorias. Pues bien, la lectura de los apartados 92 a 96 es
especialmente relevante para conocer cómo se manifiesta el TJUE al respecto, ya
que considera “a primera vista”, que la indemnización regulada en el art. 49.1
c) de la LET, que se abona en contratos para obra o servicio y contratos
eventuales por necesidades de la producción a su finalización ordinaria, no
entraría dentro “de la categoría de medidas destinadas a evitar los abusos” y a
las que se refiera la cláusula 5.1.
En efecto, no cabe
sino coincidir con el TJUE en su afirmación de que la indemnización se abona a
la finalización de todo contrato cuya conclusión se produce por concurrir la
causa tipificada al efecto, y no guarda ninguna relación con un posible carácter
lícito o ilícito de la utilización de un contrato de duración determinada. Como
esta última afirmación y constatación es suficientemente clara, no puede incluirse
la indemnización (de 12 días/año) dentro del concepto de medida dirigida a prevenir
abusos en la contratación temporal.
Aun cuando se deja
al órgano jurisdiccional nacional qué decida finalmente si la medida es apropiada
o no al respecto, la sentencia deja, aquí sí, una puerta claramente abierta a
los tribunales nacionales para que decidan cuáles pueden ser las medidas
adecuadas para prevenir los abusos (¿indemnización superior, nulidad de la contratación
en fraude de ley, readmisión obligatoria…?). No creo que puede interpretarse de
otra forma la afirmación contenida en el apartado 96, trasladada después al
fallo, en el que se dispone que debe interpretarse la cláusula 5 del Acuerdo
Marco “en el sentido de que incumbe al tribunal nacional apreciar, conforme a
todas las normas del Derecho nacional aplicables, si una medida como la
controvertida en el litigio principal, que establece el abono obligatorio de
una indemnización a los trabajadores con ciertos contratos de trabajo de
duración determinada al vencer el término por el que dichos contratos se
celebraron, constituye una medida apropiada para prevenir y, en su caso,
sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o de
relaciones laborales de duración determinada o una medida legal equivalente, en
el sentido de dicha disposición”.
Al respecto, vale
la pena destacar que el profesor Beltrán de Heredia ha destacado en su riguroso
comentario que no cabe duda que la afirmación “La necesidad de abonar
una indemnización por finalización de un contrato temporal no constituye, por
sí sola, una medida suficiente para evitar el abuso en la contratación temporal
(sin perjuicio de que corresponde al TS determinar en último término esta
cuestión)”, podría “provocar un completo "desajuste" del
marco normativo interno, pues, si se determina que efectivamente el importe
indemnizatorio no es suficiente deberá decidirse qué medidas serán las
apropiadas”.
4. Y llegamos ya a
la respuesta dada a la tercera cuestión prejudicial planteada, que era,
recordémoslo, la siguiente: “De ser positiva la respuesta a la cuestión
segunda, ¿es contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco una disposición legal
que reconoce a los trabajadores de duración determinada una indemnización de 12
días por año trabajado a la finalización del contrato, pero excluye de la misma
a los trabajadores de duración determinada cuando el contrato se celebra por
interinidad para sustituir a un trabajador con derecho a reserva de puesto de
trabajo?”.
Ya sabemos que en principio
la respuesta no es afirmativa para el TJUE, aunque no deje de ser un criterio
interpretativo que puede orientar al órgano jurisdiccional nacional remitente,
que será el que finalmente deba decidir en un sentido u otro. Ahora hay que dar
un paso adelante y resolver si la normativa comunitaria permite tratar de diferente
condición (indemnizatoria por fin de contrato) a trabajadores empleados con
unas determinadas modalidades contractuales (ej.: obra o servicio, y eventual
por necesidades de la producción) de otros cuya relación contractual se rija
por una diferente modalidad pero también de duración determinada (ej.:
interinidad).
Pues bien, el TJUE
ya dejó planteado en los asuntos C-184 y 197/15, que admitía una diferente
regulación, según el sector o categoría en el que se encuentre el personal
afectado, pero siempre y cuando, como requisito irrenunciable y de obligado
cumplimiento, en cualquier caso haya
medidas efectivas si se produjeran abusos y a fin de sancionarlos adecuadamente.
Traslada esta
doctrina al caso ahora enjuiciado y llega a la conclusión plasmada en el
apartado 101 (cuya lectura es altamente recomendable que se haga de forma tranquila
y pausada, o en más de una ocasión para su correcto entendimiento), cuya
síntesis sería a mi parecer que puede haber esa diferencia indemnizatoria entre
unas modalidades contractuales y otras
cuando el tribunal nacional constate que la indemnización es una medida
adecuada para prevenir o evitar abusos…, si bien esta tesis diferenciadora será
válida solo si existe otra medida “eficaz” en el ordenamiento nacional que evite
situaciones abusivas y fraudulentas con los trabajadores acogidos a otras
modalidades contractuales para las que no se prevé tal indemnización (ej.:
interinos), y corresponderá averiguar este último extremo al tribunal nacional.
Por tanto, si este
tribunal considerara que no hay ninguna otra medida suficientemente disuasoria
del abuso, tal como la conversión en contrato indefinido o el abono de una indemnización
superior por tratarse de un despido improcedente (33 días de salario/año con
máximo de 24 mensualidades) podría llegar a la conclusión de que debe aplicarse
la misma indemnización (12 día de salario/año) que la abonada en tres
modalidades contractuales (no la de 20 días/año que aplicó la sentencia ADP I y
que ha sido modificada/derogada por la sentencia LMM y que ahora es reafirmada
por la que es objeto de mi comentario).
V. Recapitulación
final.
En fin, y voy
concluyendo, se trata de una primera aproximación a una sentencia que parece
continuar la línea de menor protección (algunos le llamarán simplemente desprotección)
de los trabajadores interinos, pero que no cierra en modo alguno la puerta a
que las soluciones alternativas que busquen los tribunales nacionales para
prevenir o evitar abusos, aunque no sólo en esta modalidad contractual, pase
por un reforzamiento de las cuantías indemnizatorias o de una mayor estabilidad
en el empleo. De ahí, el título, y el interrogante, del presente artículo.
Deberemos estar atentos,
pues, a la sentencia que dicte próximamente el TS. Mientras tanto, buena
lectura.
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