sábado, 23 de noviembre de 2019

UE. Contrato de interinidad por vacante. El TSJ de Madrid cuestiona frontalmente la jurisprudencia del TS sobre la interpretación del art. 70 del EBEP y eleva cuestión prejudicial al TJUE. Análisis del auto de 23 de septiembre de 2019.


1. El 9 dediciembre de 2014 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia deMadrid elevaba, mediante auto del que fue ponente la magistrada María Virginia García, una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea que daría lugar a la sentencia de la Sala décima de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14), el conocido caso Ana de Diego Porras, que abriría un debate doctrinal y judicial de innegable importancia sobre el derecho a indemnización, y sobre su cuantía, de los trabajadores interinos cuando se procediera a la extinción de su contrato, así como también sobre la cuantía de la indemnización en otros supuestos de finalización de un contrato de duración determinada por desaparición de la causa que lo motivó o bien por la finalización del plazo estipulado.


La llamada “saga ADP” se mantuvo viva más de dos años y medio, hasta que el Pleno de la Sala Social del Tribunal Supremo dictó sentencia el 13 de marzo de este año, y aplicando la doctrina sentada por el TJUE en la sentencia de 21 de noviembre de 2018 (asunto C-619/17), conocida como caso ADP II, dictaminó que el contrato de interinidad (se trataba de un supuesto vinculado a la reserva de puesto de trabajo, habiendo finalizado el contrato cuando se reincorporó la persona sustituida) no generaba derecho a indemnización.

A la sentencia de 13 de marzo han seguido un muy numeroso número de resoluciones judiciales del alto tribunal que se manifiestan en idénticos términos y estiman todos los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por la parte empresarial contra sentencias de TSJ que habían reconocido el derecho a la indemnización. De todo este avatar jurídico queda debida constancia y análisis en las páginas de este blog, así como en las del blog del profesor Ignasi Beltrán de Heredia, y por supuesto en muchas otras páginas web jurídicas y en la revistas de ámbito jurídico laboral y de la función pública.

Casi cinco años más tarde, el pasado 23 de septiembre, nuevamente el TSJ de Madrid eleva, mediante auto, otracuestión prejudicial que volverá a abrir, de momento en el plano teórico, un amplio debate sobre la estabilidad en el empleo del personal interino cuya relación contractual sea muy dilatada en el tiempo, debate que parecería cerrado con la jurisprudencia de la Sala Social del TS referenciada en el párrafo anterior. La ponente del auto es la misma magistrada, María Virginia García, del dictado el 9 de diciembre de 2014, con la presencia en la Sala de un magistrado que ya formó parte de la que dictó aquel, José Ramón Fernández, y de otro magistrado que no la integró entonces, José Ignacio de Oro Pulido.

¿Choque de trenes jurídicos entre el TSJ madrileño y el TS? ¿Discrepancia radical del TSJ con la jurisprudencia del TS sobre el art. 70 de la Ley del Estatuto de Empleo Público, es decir la regulación de la oferta de empleo público y sobre la interpretación del plazo de tres años previsto en la misma? ¿Enfado jurídico del TSJ por haber planteado el TS una cuestión prejudicial el 25 de octubre de 2017 que daría lugar a la sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2018 y más tarde a la posterior sentencia de Pleno de la Sala Social de 13 de marzo de este año, siendo así que tanto en la cuestión prejudicial como en la sentencia el TS era bastante crítico con las tesis del TSJ y manifestaba, en la sentencia, su satisfacción porque hubiera “quedado claro” que la tesis jurídica correcta era la suya y no la de un tribunal jerárquicamente inferior? O dicho en lenguaje más coloquial, ¿le ha salido respondón el TSJ al TS y busca que el TJUE le dé un rapapolvo jurídico que le obligue a modificar su jurisprudencia sobre la regulación del contrato de interinidad por vacante, su válida extinción con independencia de los años que hubiera prestado sus servicios la persona contratada, y la inexistencia de derecho a indemnización a su finalización por cuanto que no está regulada en la normativa interna?

Todas las preguntas pueden tener una u otra respuesta según el distinto parecer de cada lector o lectora, y no es desde luego la cuestión central, ni mucho menos, de esta entrada, si bien, dado que “hay que mejorarse”, sí que creo que hay una discrepancia radical en las tesis del auto del TSJ con la jurisprudencia del TS, y que por ello eleva la cuestión prejudicial para conseguir que el TJUE la rectifique y le dé la razón. Ahora bien, en el supuesto de que así fuera, y es bien sabido que las sentencias del TJUE en ocasiones permiten diversas interpretaciones y que la última palabra en el litigio la tiene el órgano jurisdiccional nacional remitente, y el TSJ dictara sentencia que reconociera la conversión en indefinido no fijo de un trabajador interino de larga o muy larga duración (su contrato, por supuesto) no hay duda de que la Administración elevaría RCUD y por ello el asunto recaería nuevamente sobre el TS, con lo que habría que esperar a conocer si rectificaba o no sus tesis anteriores.

En fin, son divagaciones jurídicas de carácter introductorio al comentario del auto que me ha sugerido tanto su contenido como el hecho de que sea el mismo TSJ, y la misma ponente, que dictó el auto que abrió el camino al caso ADP y que, aparentemente al menos, se cerró con ADP II, aunque no conviene olvidar, y es probable, vuelvo brevemente a divagar, que el voto particular emitido a aquella sentencia por dos miembros de la Sala, así como el también emitido a otra relevante sentencia de 4 de julio, en un asunto sustancialmente idéntico al que ahora ha debido conocer el TSJ madrileño, hayan muy posiblemente influido en la presentación de la nueva cuestión prejudicial.

2. No es extraño, por ello, que la presentación de la cuestión prejudicial, de la que he tenido conocimiento a través de un tuit del profesor Ignasi Beltrán de Heredia, haya merecido elogios por parte de quienes se encuentran en situaciones semejantes a las de la persona que presentó la demanda, las y los interinos de larga duración. Como ejemplo significativo de lo que acabo de decir puede consultarse la entrada dedicada a esta resolución judicial en el blog de Apiscam, que califica el auto de “contundente y didáctico”, realiza una amplia síntesis de su contenido y manifiesta, como no podría ser de otra forma en atención al colectivo que forma parte de aquel, su gran satisfacción por la presentación, resaltando que se trata de personal laboral y que siguen pendiente de resolución las cuestiones prejudiciales relativas al personal funcionario y estatutario, que ya merecieron las conclusiones generales del abogado general presentadas el 17 de octubre y de las que di debida explicación y análisis en una entrada anterior.  

Tiempo habrá, sin duda, para analizar con mucha más profundidad el litigio, ya que cabe esperar en primer lugar a la admisión del auto, a la presentación, si así se considera oportuno, de las conclusiones del abogado general, de las alegaciones del gobierno español, de otros gobiernos que así lo estimen oportuno, y de la Comisión Europea, y de la sentencia (o auto si el TJUE considera, y no creo que sea así en este caso, que la cuestión ya ha sido resuelta en anteriores resoluciones), y toda esta tramitación puede dilatarse en el tiempo (recordemos que el caso ADP I duró caso veintiún meses desde que se dictó el auto de 9 de diciembre de 2014, y que el caso ADP II tuvo una duración menor, algo más de un año). Ahora toca concentrarse en los contenidos más relevantes del conflicto y que han llevado a TSJ al planteamiento de la cuestión prejudicial.

3. El litigio encuentra su origen en la presentación de una demanda por despido por parte de una trabajadora que prestaba sus servicios para el Instituto Madrileño deInvestigación y Desarrollo Agrario de la Comunidad de Madrid. La demanda fue estimada parcialmente por el Juzgado de lo Social núm. 40 de Madrid en sentencia dictada el 26 de septiembre de 2018, que no estimó existencia de despido pero sí reconoció a la actora una indemnización por finalización de contrato (3.266,48 euros) al estimar la existencia de una relación contractual indefinida no fija por haberse superado el plazo de tres años previsto en el art. 70 del EBEP para la ejecución de la OEP. La finalización del contrato se consideró ajustado a derecho por haberse cubierto la plaza por vía de concurso debidamente convocado al efecto, y la cuantía de la indemnización se fijo en 20 días por año de servicio en aplicación de la tesis jurisprudencial del TS contenida en la sentencia de 28 de marzo de 2017 (“Siguela saga De Diego Porras…, aunque sea por omisión o silencio”).

¿Qué datos nos importa conocer para comprender mejor el conflicto jurídico suscitado? Que la demandante prestaba servicios a tiempo parcial para el Instituto demandado desde el 23 de junio de 2003, siendo auxiliar de hostelería, habiendo suscrito “un contrato de interinidad para cobertura de vacante vinculada a la oferta de empleo público del ejercicio 2002”. La plaza ocupada quedó desierta en un concurso de traslado convocado en 2005.

Siempre siguiendo los hechos probados de la sentencia de instancia, reproducidos en los antecedentes de hecho de la dictada por el TSJ, conocemos que por Orden de 3 de abril de 2009 de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, “se convocó proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral d la categoría profesional de auxiliar de hostelería (grupo V, nivel I, área C)”, y siete años más tarde, por Resolución de 27 de julio de  2016 de la Dirección General de la Función Pública, se procedió a la adjudicación de destinos correspondientes a dicho proceso. La comunicación del cese a la trabajadora interina se llevó a cabo el 3 de octubre, habiéndose presentado demanda contra dicha decisión, si bien muy poco después de la extinción la trabajadora formalizó el 17 de noviembre, un nuevo contrato de interinidad por vacante para cubrir temporalmente una plaza “vinculada a la cobertura del primer concurso de traslados que se convoque; para prestar servicios como auxiliar de hostelería en la Residencia Reina Sofía…”. Ahora bien, otro hecho destacado, y que el TSJ subraya que está recogido en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, es que el contrato de interinidad se prorrogó en 2008 al haber quedado vacante en 2005 el concurso de traslado, o lo que es lo mismo, que antes de la convocatoria de la OEP de 2009 el contrato de interinidad por vacante había sido prorrogado en una ocasión, dato que tendrá importancia innegable para desestimar las alegaciones de la parte demandada antes de abrir el camino para la presentación de la cuestión prejudicial.  

Obsérvense, dicho sea incidentalmente, las similitudes fácticas existentes con el caso resuelto por la sentencia del TS de 4 de julio (“Función pública e interinidad por vacante.Siete años y ocho meses no es una duración “inusualmente larga” para el TS”).

4. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la Administración demandada, al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir con alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, en concreto del ya citado art. 70 del EBEP “en relación con el artículo 83 y la Disposición Transitoria Cuarta del mismo texto legal, así como de los artículos 13.2 y 3 y Disposición Transitoria 11ª del Convenio Colectivo del personal laboral de la Comunidad de Madrid y del artículo 1278 y 2.3 del Código Civil”.  La tesis de la parte recurrente era que no resultaba de aplicación el art. 70, ya que “es solo aplicable al personal de nuevo ingreso pero no al que se encuentra vinculado a un proceso de consolidación de empleo como acontece en este caso y además este precepto entró en vigor en mayo de 2007 y no tiene carácter retroactivo”, concluyendo que no podía entenderse en ningún caso que la relación contractual de interinidad, es decir de duración determinada, se hubiera convertido en indefinida.

Por providencia de 2 de julio se dio audiencia a las partes para que presentaran alegaciones sobre la posible vulneración de la normativa comunitaria, en concreto de las cláusulas 1 y 5 del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio de 1999 sobre contratación de duración determinada por parte del art. 15 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y del art. 4 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, con manifestaciones por parte del Ministerio Fiscal de ser conforme la normativa española a la comunitaria, de la parte recurrente en término semejantes de ser la regulación aplicable conforme a la Directiva ya que la clausula 5 se refiere a contrataciones sucesivas y no a un único contrato, y manifestando la parte recurrida su conformidad con la presentación de la cuestión prejudicial por estar de acuerdo con la tesis de la Sala.

5. Inmediatamente a continuación, el auto procede a la exposición de la normativa europea y nacional que considera de aplicación al litigio. De la primera, son referenciados el considerando 14 y el preámbulo, con el énfasis puesto en ambos textos de la prioridad de la contratación indefinida y de la protección jurídica contra el uso abusivo de la contratación temporal, y también las cláusulas 1 (objeto), 2 (ámbito de aplicación), 3 (definiciones) y 5 (medida destinadas a evitar la utilización abusiva de la contratación temporal).

A continuación procede a la recopilación de la jurisprudencia comunitaria que considera de aplicación, nada más ni nada menos que hasta ocho sentencias, de las que transcribe amplios fragmentos de su contenido. Por el orden, no cronológico, en las que se citan en el auto, y con el añadido por mi parte del título de las entradas en las que procedí a su comentario, son las siguiente: 8 de mayo de 2019 (asunto C-494/17) (“Nueva sentencia de la saga Directiva 1999/70/CE. Sobre las medidasdisuasorias para evitar un uso abusivo de la contratación temporal”); 21 de noviembre de 2018 (asunto C-619/17), (“Interinos y demás temporales. Nuncasegundas partes (=sentencias) fueron buenas ¿o quizás sí en algunos casos?”); 25 de octubre de 2018 (asunto C-331/17) (“Las bailarinas y bailarines de lasfundaciones líricas y sinfónicas (italianas) también tienen derecho a laestabilidad en el empleo”); 5 de junio de 2018 (asunto C-677/16) (“TJUE.Sentencias Lucía Montero Mateos y Grupo Norte Facility. ¿Punto final a ladoctrina Ana de Diego Porras, o segunda parte (como en las series) con nuevoscapítulos?”); 7 de marzo de 2018 (asunto C-494/16) (“Respuestas jurídicas aluso abusivo de contratos temporales en la Administración Pública.Indemnizaciones a tanto alzado y por compensación”); 14 de septiembre de 2016 (asunto C-16/15) (“¿Nombramientos indefinidos no fijos? Más sobre la protecciónjurídica frente a la utilización abusiva de los contratos o relaciones deservicios de duración determinada en las Administraciones Públicas”); 23 de abril de 2009 (C-380/07); 13 de septiembre de 2007 (asunto C-307/05).

Expuesta la normativa y jurisprudencia comunitaria, la Sala repasa la normativa nacional española que considera aplicable, en concreto el art. 9.3 de la Constitución; los arts. 12. 7 (contrato de relevo) y el art. 15 (duración del contrato) de la LET; los arts. 4 (contrato de interinidad) y 8 (extinción y denuncia de los contratos) del RD 2720/1998; los arts. 70 (oferta de empleo público), 83 (provisión de puestos de trabajo y movilidad del personal) y disposición transitoria cuarta (consolidación de empleo temporal) del EBEP; el art. 13 (régimen de provisión de vacantes) y la disposición transitoria undécima (ordenación y mejora del empleo – consolidación --) del  convenio colectivo aplicable: art. 1.6 del Código Civil (jurisprudencia del TS como complemento del ordenamiento jurídico).

A continuación, se refiere a la jurisprudencia nacional, con un amplísimo elenco de citas de sentencias del TS, no siendo precisamente causalidad sino todo lo contrario, este es mi parecer, que la primera cita sea una transcripción muy amplia de fragmentos de la ya antes citada de 4 de julio. Las menciones a dicha jurisprudencia se efectúa previa manifestación por el TSJ de estar ante “una consolidada doctrina” del alto tribunal, y es completamente correcto lo que señala el TSJ dadas las numerosísimas sentencias dictadas por el TS desde la que abrió camino el 13 de marzo,  “que considera no abusiva y ajustada a derecho la contratación temporal de trabajadores por interinidad por vacante por parte de Administraciones públicas, que se dilata durante periodos muy largos como 20 años y en muchos casos muy superiores a 10 años, mediante la suscripción de sucesivos contratos o la renovación de la relación laboral, no justificando la empleadora su inactividad, sin que se aplique ninguna de las medida prevenidas en la cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, no fijándose indemnización ni considerándose la relación indefinida no fija”.

6. Pero, esta “consolidada doctrina” no desanimará al TSJ a presentar la cuestión prejudicial, cuya argumentación encontramos a partir de la página 18 de un total de 22 que tiene el texto publicado en CENDOJ y en la que se cuestiona radicalmente la tesis recogida en las “numerosísimas sentencias” dictadas por el alto tribunal sobre idéntica temática”.

En primer lugar, la Sala desestima la tesis de la parte recurrente de no ser aplicación el art. 70 del EBEP al caso litigioso, y se basa para ello justamente en que no estamos en presencia de un contrato suscrito en 2002, sino ante un contrato prorrogado en 2008, fecha en la que ya estaba en vigor el EBEP y con ocupación de una plaza vacante que saldrá a concurso en 2009. Buen debate jurídico, apunto, sobre si estamos en presencia de un único contrato o bien puede entenderse que la prórroga ya permitiría aplicar la cláusula 5 del acuerdo marco para prevenir la utilización abusiva de la contratación temporal, si bien tanto en uno como en otro caso las conclusiones presentadas por el abogado general el 17 de octubre abogan a favor de su aplicación (“Empleo público. Nueva entrega de la saga “Interinosy extinción de la relación contractual temporal/funcionarialinterina/estatutaria temporal”).

Explica la Sala a continuación los avatares del caso, la separación en el tiempo entre la primera contratación, la no cobertura de la plaza por concurso de traslado, la prórroga del contrato, la convocatoria de OEP y la definitiva resolución siete años más tarde, y sin solución de continuidad defiende su tesis de que el art. 70 del EBEP fija un plazo improrrogable para la ejecución del OEP y que no se desvirtúa en modo alguno porque se deje a la negociación colectiva las cuestiones relativas a su tramitación. Repasa nuevamente a continuación las tesis del TS si bien con una alta dosis de subjetividad en su apreciación, o manifestación, de cual es aquella, que queda a mi parecer explicitada de forma clara y evidente en el apartado 6º: “El Tribunal Supremo considera, en la doctrina consolidada que se ha citado, que este tipo de contratos, utilizados de forma masiva por la administración española, son perfectamente regulares y no tiene consecuencia alguna, pudiendo la empleadora sacar o no la plaza a concurso, de manera que pasado largos años de relación laboral interina y sin que se exija a la administración justificación por la dilación de la cobertura de la vacante, el Alto Tribunal entiende que la naturaleza de esta relación nunca deviene en indefinida no fija, y cuando de forma inopinada la trabajadora pierde su empleo por la cobertura de la vacante, sin que pueda haber previsto el momento en el que esto iba a tener lugar, no tiene derecho a una indemnización”.

Más adelante, repasa la normativa española sobre contratación de duración determinada  y que, más allá de que pueda estarse o no de acuerdo con sus tesis (y estoy seguro de que con buena parte de ellas coincidimos gran parte de la doctrina laboralista) es una crítica en toda regla a la “numerosísima jurisprudencial del TS” concretada en la sentencias dictadas a partir de la de 13 de marzo, y por consiguiente, de ahí el título de la presente entrada, un cuestionamiento claro y manifiesto de las tesis del TS y que espera sin duda, ya que en caso contrario no se hubiera planteado la cuestión prejudicial, que sea corregida por el TJUE en este cada vez más amplio, a la par que complejo, dialogo multinivel que se está estableciendo entre los juzgados y tribunales españoles y el TJUE y que tan bien ha sido analizado por el profesor CristóbalMolina.

Si alguien tiene dudas de aquello que acabo de exponer, creo que le desaparecerán al leer el último párrafo del apartado 7º: “… la esencia del contrato temporal es, como hemos dicho, cubrir una necesidad transitoria en la empresa por el concreto periodo de tiempo previsto y que tanto ésta como el trabajador conocen cuando lo concierta, y si ese tiempo transcurre y la relación laboral permanece, obviamente pasa a ser indefinida porque se demuestra que la necesidad persiste y porque por definición no puede ser temporal un contrato que se prolonga años y años y ya no se sabe el tiempo que puede durar, con lo que el plazo de caducidad que entraña la temporalidad desaparece para convertirse en indefinición al desconocerse ya cuando va a finalizar al contrato y la causa por la que va a hacerlo, que desde luego ahora no puede a ser el cumplimiento del plazo o término que se estableció originalmente, sino de servir un puesto de trabajo vacante y necesario para la Comunidad de Madrid de forma indefinida, lo que queda evidenciado de forma palmaria en este caso, dado que la relación laboral ha durado, más de trece años y no puede admitirse justificación alguna para tamaña dilación en proceso de cobertura de una vacante, porque aunque la hubiera lo decisivo es que la duración del contrato está en la más absoluta indefinición, al no poder preverse la fecha de su finalización, lo que está totalmente en contradicción con la naturaleza de un contrato temporal en el que ha de conocerse cuando se va a extinguir, de acuerdo con las previsiones legalmente fijadas”.

Leído este párrafo con toda atención, ciertamente parece que no existiera jurisprudencia consolidada al respecto del TS, que sí existe, y mucha, siendo cuestión distinta en el plano doctrinal, y ahora parece que también en el judicial, que se esté o no de acuerdo con aquella.

7. Hay a continuación en la cuestión prejudicial una manifestación que me suscita muchas dudas respecto a la competencia del TJUE para el conocimiento, y que además es la primera ocasión, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, que se plantea en sede judicial (desde luego, no la recuerdo en la muy numerosa bibliografía existente sobre el contrato de interinidad, tanto en el sector privado como en el público). Se trata de la defensa por parte del TSJ de que el art. 4.1 del RD 2720/1998 no sería conforme a derecho por haberse extralimitado del mandato legal recogido en el art. 15.1 de la LET, habiendo incurrido en ultra vires al regular el contrato de trabajo de interinidad por vacante, esto es “para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva”, y disponiendo que su duración  sería de un máximo de tres meses en el sector privado, y que en los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas “la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica”. Para el TSJ la única posibilidad permitida por el art. 15.1 c) de la LET, y desde luego la literalidad del precepto avalaría la tesis del TSJ, ya que dispone que ese contrato podrá celebrarse “cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo”.

Sin entrar ahora en el debate jurídico de si hubo extralimitación por parte del ejecutivo al regular el contrato de interinidad por vacante respecto del contenido del marco legal desarrollado vía reglamentaria, y que al tratarse de un conflicto jurídico interno no es objeto competencial del TJUE por no ser de aplicación la normativa comunitaria, la auténtica razón de ser del planteamiento de la Sala se desvela con toda claridad si se sigue leyendo con atención el auto (apartados 9º a 15º), cual es no aplicar toda la jurisprudencia consolidad del TS construida a partir del caso ADP y basada sustancialmente en el supuesto de contrato de interinidad por reserva de puesto de trabajo, que posteriormente se ha extendido a los casos de contratación para cobertura de vacante, y repárese que siempre estamos hablando del sector público, para poder aplicar las reglas generales (art. 15.5 LET) sobre la contratación temporal cuando supera un período temporal determinado y automáticamente pasa a convertirse en contratación indefinida (no fija, en la Administración Pública, mientras siga vigente el EBEP).

La tesis de la Sala se construye a partir de diversa argumentación jurídica, pero siempre tiene como punto de referencia el cuestionamiento frontal de la jurisprudencia del TS y, desde luego, muy especialmente con las tesis vertidas en la sentencia de 13 de marzo y que ha sido seguida por todas las restantes, aunque se abriera una pequeña vía de escape para la conversión de un contrato de interinidad de muy larga duración en indefinido no fijo de larga duración en la sentencia de 24 de abril (“Los frentes, e interrogantes, que abre el TS en los contratos de interinidadpor vacante, “de duración inusualmente larga”, en el sector público”), que fue muy poco después cerrada, al menos por lo que respecta a la interpretación del art. 70 del EBEP por la de 4 de julio.

En efecto, para el TSJ, la duración del contrato de interinidad por vacante se vincula a la prevista en el art. 70 del EBEP, criticando duramente que en un caso como el que es objeto del litigio, tal duración “queda indefinida, sujeta a la arbitrariedad de la administración que demora sin cortapisas la cobertura de la vacante, por lo que el trabajador no sabe cuándo puede finalizar la relación laboral”.

Aceptando, a los meros efectos dialécticos, el TSJ que el art. 4 del RD 2720/1998 pudiera ser conforme a derecho (ya sabemos que su tesis es la contraria), acude al análisis de la dicción literal de los plazos que deben respetarse para la cobertura de la vacante en el sector público, y aquí es donde nuevamente la contradicción con la jurisprudencia del TSS es clara y flagrante, ya que considera que es el plazo de tres años fijado en el art. 70 del EBEP.

En efecto, en una nueva vuelta de tuerca, la Sala, cuyo auto me parece estar claramente inspirado en gran medida en los votos particulares emitidos por el magistrado Fernando Salinas, con la adhesión de la magistrada Rosa Virolés, a las sentencias de 13 de marzo y 4 de julio, dedica un nuevo párrafo muy crítico al TS, afirmando lo siguiente: “Pero para el Tribunal Supremo, de nuevo este plazo no supone límite alguno a la duración de los contratos de interinidad por vacante, porque entienden que pese a su dicción imperativa, el plazo del artículo 70 del EBEP no puede entenderse en general como una garantía inamovible ni opera de modo automático y así considera que puede prorrogar sine die por diversas causas, aunque no se justifiquen, y hace alusión a la grave crisis económica del 2008, pese a que en la mayoría de los supuestos de dilación de los contratos celebrados por la Comunidad De Madrid, los trabajadores, como en el caso que nos ocupa, ya llevaban previamente años con una relación de interinidad, y por tanto habían estado prestando servicios un dilatado periodo en el que no había crisis, sino, por el contrario una situación boyante de nuestra economía y, sin tener tampoco en cuenta que durante la crisis las plazas estaban presupuestadas y se ha retribuido a los interinos de la misma forma y con los mismo salarios que se hubiera hecho a los trabajadores fijos, incluso en mayor medida al tener ya antigüedad y ser retribuidos por este concepto, y además que las plazas habían estado vinculadas a ofertas de empleo público ya pasadas”.

8. En su argumentación de la cuestión prejudicial, la Sala introduce un nuevo frente que, otra vez, hasta donde mi conocimiento alcanza, no he visto reflejado ni en la jurisprudencia laboral ni en la contencioso-administrativa, y tampoco en sede doctrinal, cual es que el contrato de interinidad, la relación laboral temporal que mantiene la parte trabajadora con la Administración se prórroga tácitamente cada tres años si estaba previsto para cobertura de una plaza vacante, debidamente concretada, y el concurso no se ha llevado a cabo, de lo que concluye, otra vez en un planteamiento que podría llevar a defender ante el TJUE que estamos en presencia de sucesivos contratos de trabajo, si entendemos por cada uno de ellos las prórrogas llevadas a cabo, que estamos en presencia de un contrato de trabajo que ha sido novado seis veces, “al haber durado la relación más de trece años”.

Y si no quieres caldo, toma dos tazas. EL TSJ destruye, o al menos lo intenta, la jurisprudencia del TS acudiendo nada más ni nada menos que al texto constitucional, al principio de seguridad jurídica del art. 9.3 (supongo que la respuesta inmediata de alguna o algún miembro del TS, en sintonía con las tesis del TJUE, será recordar al TSJ que no existe una “presunción de fijeza” en la contratación de duración determinada, y que en modo alguno ello implica inseguridad jurídica), para afirmar que “la inexistencia de un plazo límite para la consolidación de un derecho, en este caso a la fijeza de un puesto de trabajo, choca frontalmente con los principios generales del derecho español”, y “esencialmente contra el de seguridad jurídica”; además, introduce una argumentación de derecho sustantivo de la que no alcanzo a ver cómo se relaciona con la cuestión debatida, salvo en la duración inferior de algunos plazos, ya que el TSJ argumenta que, partiendo de los principios generales de la CE y en especial del de la seguridad jurídica, que tienen “reflejo en la configuración de los contratos temporales en el Estatuto de los Trabajadores y en la regulación de instituciones como la prescripción y la caducidad, estableciendo plazos de consolidación del derecho muchas veces inferiores a la duración de los contratos de interinidad por vacante”. En fin, finaliza la argumentación de la Sala, antes de formular las preguntas o cuestiones al TJUE, con referencias al contrato de relevo y a su regulación en punto al derecho a posible indemnización por extinción.

9. En definitiva, las cuestiones que formula el TSJ al TJUE, y que son a buen seguro las que merecerán la atención prioritaria de los medios de comunicación y las redes sociales, aunque espero que las argumentaciones del TSJ sí merezcan mayor atención, crítica o favorable, en  las páginas webs jurídicas especializadas,  son las que se relacionan a continuación, y que a buen seguro  llevarán al TJUE a recordar su consolidada doctrina sobre la interpretación de las cláusulas del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE y quizás, es una hipótesis que dejo planteada, a reordenar las preguntas formuladas y/o a dar una respuesta conjunta a algunas de ellas. Dado que he ido analizando dicha argumentación con anterioridad, no introduzco ahora ningún nuevo matiz… salvo el que las preguntas ya parecen dar la respuesta, y no conviene olvidar, permítanme la perogrullada jurídica, que la respuesta, o respuestas, las dará el TJUE.

Son las siguientes:

 PRIMERA: ¿Puede considerarse conforme al efecto útil la directiva 1999/170, cláusulas 1 y 5, el establecimiento de un contrato temporal como el de interinidad por vacante, que deja al arbitrio del empleador su duración, al decidir si cubre o no la vacante, cuándo lo hace y cuánto dura el proceso?  

SEGUNDA: ¿Ha de entenderse traspuesta al derecho español la obligación establecida por la cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de introducir una o varias de las medidas que establece para evitar la utilización abusiva de la contratación temporal en el supuesto de los contratos de interinidad por vacante, al no establecerse, conforme a las doctrina jurisprudencial, una duración máxima de estas relacione s laborales temporales, ni concretarse las razones objetivas que justifican la renovación de las mismas, ni fijarse el número de renovaciones de tales relaciones laborales?

TERCERA: ¿Menoscaba el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco la inexistencia en Derecho español, conforme a la doctrina jurisprudencial, de medida alguna efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto de los trabajadores con contratos de interinidad por vacante al no limitarse la duración máxima total de las relaciones laborales, ni llegar a ser nunca éstas indefinidas o indefinidas no fijas, por muchos que sean los años que transcurran, ni ser indemnizados los trabajadores cuando cesan, sin que se imponga a la administración una justificación para la renovación de la relación laboral interina, cuando no se ofrece durante años la vacante en una oferta pública, o se dilata el proceso de selección?

CUARTA: ¿Ha de considerarse conforme con la finalidad de la Directiva 1990/70 CE del Consejo, una relación laboral atemporal, cuya duración, conforme a la doctrina Tribunal de Justicia (UE) Gran Sala, S 05-06-2018, nº C-677/2016, es inusualmente larga y queda enteramente al arbitrio del empleador sin límite ni justificación alguna, sin que el trabajador pueda prever cuando va a ser cesado y que puede dilatarse hasta su jubilación, o ha de entenderse que la misma es abusiva?

QUINTA: ¿Puede entenderse, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia (UE) Sala 10ª, S 25-10-2018, nº C-331/2017, que la crisis económica de 2008, es en abstracto causa justificativa de la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivas relaciones de trabajo de duración determinada, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, que pudiera evitar o disuadir de que la duración de las relaciones laborales de la actora y la Comunidad de Madrid, se haya prolongado desde 2003 hasta 2008, en que se renuevan y después hasta 2016, prorrogando por tanto la interinidad 13 años?”

Continuará, seguro. Mientras tanto, buena lectura.

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