1. El 9 dediciembre de 2014 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia deMadrid elevaba, mediante auto del que fue ponente la magistrada María Virginia
García, una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea
que daría lugar a la sentencia de la Sala décima de 14 de septiembre de 2016
(asunto C-596/14), el conocido caso Ana de Diego Porras, que abriría un debate
doctrinal y judicial de innegable importancia sobre el derecho a indemnización,
y sobre su cuantía, de los trabajadores interinos cuando se procediera a la
extinción de su contrato, así como también sobre la cuantía de la indemnización
en otros supuestos de finalización de un contrato de duración determinada por
desaparición de la causa que lo motivó o bien por la finalización del plazo estipulado.
La llamada “saga
ADP” se mantuvo viva más de dos años y medio, hasta que el Pleno de la Sala
Social del Tribunal Supremo dictó sentencia el 13 de marzo de este año, y aplicando
la doctrina sentada por el TJUE en la sentencia de 21 de noviembre de 2018
(asunto C-619/17), conocida como caso ADP II, dictaminó que el contrato de
interinidad (se trataba de un supuesto vinculado a la reserva de puesto de
trabajo, habiendo finalizado el contrato cuando se reincorporó la persona
sustituida) no generaba derecho a indemnización.
A la sentencia de
13 de marzo han seguido un muy numeroso número de resoluciones judiciales del
alto tribunal que se manifiestan en idénticos términos y estiman todos los recursos
de casación para la unificación de doctrina interpuestos por la parte empresarial
contra sentencias de TSJ que habían reconocido el derecho a la indemnización.
De todo este avatar jurídico queda debida constancia y análisis en las páginas
de este blog, así como en las del blog del profesor Ignasi Beltrán de Heredia, y
por supuesto en muchas otras páginas web jurídicas y en la revistas de ámbito
jurídico laboral y de la función pública.
Casi cinco años
más tarde, el pasado 23 de septiembre, nuevamente el TSJ de Madrid eleva, mediante auto, otracuestión prejudicial que volverá a abrir, de momento en el plano teórico, un amplio
debate sobre la estabilidad en el empleo del personal interino cuya relación
contractual sea muy dilatada en el tiempo, debate que parecería cerrado con la
jurisprudencia de la Sala Social del TS referenciada en el párrafo anterior. La
ponente del auto es la misma magistrada, María Virginia García, del dictado el
9 de diciembre de 2014, con la presencia en la Sala de un magistrado que ya formó
parte de la que dictó aquel, José Ramón Fernández, y de otro magistrado que no
la integró entonces, José Ignacio de Oro Pulido.
¿Choque de trenes jurídicos
entre el TSJ madrileño y el TS? ¿Discrepancia radical del TSJ con la
jurisprudencia del TS sobre el art. 70 de la Ley del Estatuto de Empleo
Público, es decir la regulación de la oferta de empleo público y sobre la
interpretación del plazo de tres años previsto en la misma? ¿Enfado jurídico del
TSJ por haber planteado el TS una cuestión prejudicial el 25 de octubre de 2017
que daría lugar a la sentencia del TJUE de 21 de noviembre de 2018 y más tarde a
la posterior sentencia de Pleno de la Sala Social de 13 de marzo de este año,
siendo así que tanto en la cuestión prejudicial como en la sentencia el TS era
bastante crítico con las tesis del TSJ y manifestaba, en la sentencia, su
satisfacción porque hubiera “quedado claro” que la tesis jurídica correcta era
la suya y no la de un tribunal jerárquicamente inferior? O dicho en lenguaje
más coloquial, ¿le ha salido respondón el TSJ al TS y busca que el TJUE le dé
un rapapolvo jurídico que le obligue a modificar su jurisprudencia sobre la regulación
del contrato de interinidad por vacante, su válida extinción con independencia
de los años que hubiera prestado sus servicios la persona contratada, y la
inexistencia de derecho a indemnización a su finalización por cuanto que no está
regulada en la normativa interna?
Todas las
preguntas pueden tener una u otra respuesta según el distinto parecer de cada
lector o lectora, y no es desde luego la cuestión central, ni mucho menos, de
esta entrada, si bien, dado que “hay que mejorarse”, sí que creo que hay una
discrepancia radical en las tesis del auto del TSJ con la jurisprudencia del
TS, y que por ello eleva la cuestión prejudicial para conseguir que el TJUE la
rectifique y le dé la razón. Ahora bien, en el supuesto de que así fuera, y es
bien sabido que las sentencias del TJUE en ocasiones permiten diversas interpretaciones
y que la última palabra en el litigio la tiene el órgano jurisdiccional
nacional remitente, y el TSJ dictara sentencia que reconociera la conversión en
indefinido no fijo de un trabajador interino de larga o muy larga duración (su
contrato, por supuesto) no hay duda de que la Administración elevaría RCUD y
por ello el asunto recaería nuevamente sobre el TS, con lo que habría que
esperar a conocer si rectificaba o no sus tesis anteriores.
En fin, son
divagaciones jurídicas de carácter introductorio al comentario del auto que me
ha sugerido tanto su contenido como el hecho de que sea el mismo TSJ, y la
misma ponente, que dictó el auto que abrió el camino al caso ADP y que,
aparentemente al menos, se cerró con ADP II, aunque no conviene olvidar, y es
probable, vuelvo brevemente a divagar, que el voto particular emitido a aquella
sentencia por dos miembros de la Sala, así como el también emitido a otra
relevante sentencia de 4 de julio, en un asunto sustancialmente idéntico al que
ahora ha debido conocer el TSJ madrileño, hayan muy posiblemente influido en la
presentación de la nueva cuestión prejudicial.
2. No es extraño,
por ello, que la presentación de la cuestión prejudicial, de la que he tenido
conocimiento a través de un tuit del profesor Ignasi Beltrán de Heredia, haya
merecido elogios por parte de quienes se encuentran en situaciones semejantes a
las de la persona que presentó la demanda, las y los interinos de larga
duración. Como ejemplo significativo de lo que acabo de decir puede consultarse
la entrada dedicada a esta resolución judicial en el blog de Apiscam, que califica
el auto de “contundente y didáctico”, realiza una amplia síntesis de su contenido
y manifiesta, como no podría ser de otra forma en atención al colectivo que
forma parte de aquel, su gran satisfacción por la presentación, resaltando que
se trata de personal laboral y que siguen pendiente de resolución las
cuestiones prejudiciales relativas al personal funcionario y estatutario, que
ya merecieron las conclusiones generales del abogado general presentadas el 17
de octubre y de las que di debida explicación y análisis en una entrada
anterior.
Tiempo habrá, sin
duda, para analizar con mucha más profundidad el litigio, ya que cabe esperar en
primer lugar a la admisión del auto, a la presentación, si así se considera oportuno,
de las conclusiones del abogado general, de las alegaciones del gobierno español,
de otros gobiernos que así lo estimen oportuno, y de la Comisión Europea, y de
la sentencia (o auto si el TJUE considera, y no creo que sea así en este caso,
que la cuestión ya ha sido resuelta en anteriores resoluciones), y toda esta
tramitación puede dilatarse en el tiempo (recordemos que el caso ADP I duró caso
veintiún meses desde que se dictó el auto de 9 de diciembre de 2014, y que el
caso ADP II tuvo una duración menor, algo más de un año). Ahora toca concentrarse
en los contenidos más relevantes del conflicto y que han llevado a TSJ al
planteamiento de la cuestión prejudicial.
3. El litigio encuentra
su origen en la presentación de una demanda por despido por parte de una
trabajadora que prestaba sus servicios para el Instituto Madrileño deInvestigación y Desarrollo Agrario de la Comunidad de Madrid. La demanda fue estimada
parcialmente por el Juzgado de lo Social núm. 40 de Madrid en sentencia dictada
el 26 de septiembre de 2018, que no estimó existencia de despido pero sí reconoció
a la actora una indemnización por finalización de contrato (3.266,48 euros) al estimar
la existencia de una relación contractual indefinida no fija por haberse superado
el plazo de tres años previsto en el art. 70 del EBEP para la ejecución de la
OEP. La finalización del contrato se consideró ajustado a derecho por haberse cubierto
la plaza por vía de concurso debidamente convocado al efecto, y la cuantía de
la indemnización se fijo en 20 días por año de servicio en aplicación de la
tesis jurisprudencial del TS contenida en la sentencia de 28 de marzo de 2017 (“Siguela saga De Diego Porras…, aunque sea por omisión o silencio”).
¿Qué datos nos
importa conocer para comprender mejor el conflicto jurídico suscitado? Que la
demandante prestaba servicios a tiempo parcial para el Instituto demandado
desde el 23 de junio de 2003, siendo auxiliar de hostelería, habiendo suscrito “un
contrato de interinidad para cobertura de vacante vinculada a la oferta de
empleo público del ejercicio 2002”. La plaza ocupada quedó desierta en un
concurso de traslado convocado en 2005.
Siempre siguiendo
los hechos probados de la sentencia de instancia, reproducidos en los
antecedentes de hecho de la dictada por el TSJ, conocemos que por Orden de 3 de
abril de 2009 de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, “se convocó
proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de
carácter laboral d la categoría profesional de auxiliar de hostelería (grupo V,
nivel I, área C)”, y siete años más tarde, por Resolución de 27 de julio
de 2016 de la Dirección General de la
Función Pública, se procedió a la adjudicación de destinos correspondientes a
dicho proceso. La comunicación del cese a la trabajadora interina se llevó a
cabo el 3 de octubre, habiéndose presentado demanda contra dicha decisión, si
bien muy poco después de la extinción la trabajadora formalizó el 17 de
noviembre, un nuevo contrato de interinidad por vacante para cubrir
temporalmente una plaza “vinculada a la cobertura del primer concurso de
traslados que se convoque; para prestar servicios como auxiliar de hostelería
en la Residencia Reina Sofía…”. Ahora bien, otro hecho destacado, y que el TSJ
subraya que está recogido en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia,
es que el contrato de interinidad se prorrogó en 2008 al haber quedado vacante
en 2005 el concurso de traslado, o lo que es lo mismo, que antes de la
convocatoria de la OEP de 2009 el contrato de interinidad por vacante había
sido prorrogado en una ocasión, dato que tendrá importancia innegable para
desestimar las alegaciones de la parte demandada antes de abrir el camino para
la presentación de la cuestión prejudicial.
Obsérvense, dicho
sea incidentalmente, las similitudes fácticas existentes con el caso resuelto por
la sentencia del TS de 4 de julio (“Función pública e interinidad por vacante.Siete años y ocho meses no es una duración “inusualmente larga” para el TS”).
4. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por la
Administración demandada, al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la
jurisdicción social, es decir con alegación de infracción de la normativa y
jurisprudencia aplicable, en concreto del ya citado art. 70 del EBEP “en
relación con el artículo 83 y la Disposición Transitoria Cuarta del mismo texto
legal, así como de los artículos 13.2 y 3 y Disposición Transitoria 11ª del
Convenio Colectivo del personal laboral de la Comunidad de Madrid y del artículo
1278 y 2.3 del Código Civil”. La tesis de
la parte recurrente era que no resultaba de aplicación el art. 70, ya que “es
solo aplicable al personal de nuevo ingreso pero no al que se encuentra
vinculado a un proceso de consolidación de empleo como acontece en este caso y
además este precepto entró en vigor en mayo de 2007 y no tiene carácter
retroactivo”, concluyendo que no podía entenderse en ningún caso que la
relación contractual de interinidad, es decir de duración determinada, se
hubiera convertido en indefinida.
Por providencia de
2 de julio se dio audiencia a las partes para que presentaran alegaciones sobre
la posible vulneración de la normativa comunitaria, en concreto de las cláusulas
1 y 5 del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio de 1999
sobre contratación de duración determinada por parte del art. 15 de la Ley del
Estatuto de los trabajadores y del art. 4 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de
diciembre, con manifestaciones por parte del Ministerio Fiscal de ser conforme
la normativa española a la comunitaria, de la parte recurrente en término
semejantes de ser la regulación aplicable conforme a la Directiva ya que la
clausula 5 se refiere a contrataciones sucesivas y no a un único contrato, y manifestando
la parte recurrida su conformidad con la presentación de la cuestión
prejudicial por estar de acuerdo con la tesis de la Sala.
5. Inmediatamente
a continuación, el auto procede a la exposición de la normativa europea y nacional
que considera de aplicación al litigio. De la primera, son referenciados el
considerando 14 y el preámbulo, con el énfasis puesto en ambos textos de la
prioridad de la contratación indefinida y de la protección jurídica contra el
uso abusivo de la contratación temporal, y también las cláusulas 1 (objeto), 2
(ámbito de aplicación), 3 (definiciones) y 5 (medida destinadas a evitar la
utilización abusiva de la contratación temporal).
A continuación
procede a la recopilación de la jurisprudencia comunitaria que considera de
aplicación, nada más ni nada menos que hasta ocho sentencias, de las que transcribe
amplios fragmentos de su contenido. Por el orden, no cronológico, en las que se
citan en el auto, y con el añadido por mi parte del título de las entradas en
las que procedí a su comentario, son las siguiente: 8 de mayo de 2019 (asunto
C-494/17) (“Nueva sentencia de la saga Directiva 1999/70/CE. Sobre las medidasdisuasorias para evitar un uso abusivo de la contratación temporal”); 21 de
noviembre de 2018 (asunto C-619/17), (“Interinos y demás temporales. Nuncasegundas partes (=sentencias) fueron buenas ¿o quizás sí en algunos casos?”); 25
de octubre de 2018 (asunto C-331/17) (“Las bailarinas y bailarines de lasfundaciones líricas y sinfónicas (italianas) también tienen derecho a laestabilidad en el empleo”); 5 de junio de 2018 (asunto C-677/16) (“TJUE.Sentencias Lucía Montero Mateos y Grupo Norte Facility. ¿Punto final a ladoctrina Ana de Diego Porras, o segunda parte (como en las series) con nuevoscapítulos?”); 7 de marzo de 2018 (asunto C-494/16) (“Respuestas jurídicas aluso abusivo de contratos temporales en la Administración Pública.Indemnizaciones a tanto alzado y por compensación”); 14 de septiembre de 2016
(asunto C-16/15) (“¿Nombramientos indefinidos no fijos? Más sobre la protecciónjurídica frente a la utilización abusiva de los contratos o relaciones deservicios de duración determinada en las Administraciones Públicas”); 23 de
abril de 2009 (C-380/07); 13 de septiembre de 2007 (asunto C-307/05).
Expuesta la
normativa y jurisprudencia comunitaria, la Sala repasa la normativa nacional
española que considera aplicable, en concreto el art. 9.3 de la Constitución; los
arts. 12. 7 (contrato de relevo) y el art. 15 (duración del contrato) de la LET;
los arts. 4 (contrato de interinidad) y 8 (extinción y denuncia de los
contratos) del RD 2720/1998; los arts. 70 (oferta de empleo público), 83
(provisión de puestos de trabajo y movilidad del personal) y disposición transitoria
cuarta (consolidación de empleo temporal) del EBEP; el art. 13 (régimen de
provisión de vacantes) y la disposición transitoria undécima (ordenación y mejora
del empleo – consolidación --) del convenio colectivo aplicable: art. 1.6 del
Código Civil (jurisprudencia del TS como complemento del ordenamiento jurídico).
A continuación, se
refiere a la jurisprudencia nacional, con un amplísimo elenco de citas de
sentencias del TS, no siendo precisamente causalidad sino todo lo contrario,
este es mi parecer, que la primera cita sea una transcripción muy amplia de fragmentos
de la ya antes citada de 4 de julio. Las menciones
a dicha jurisprudencia se efectúa previa manifestación por el TSJ de estar ante
“una consolidada doctrina” del alto tribunal, y es completamente correcto lo
que señala el TSJ dadas las numerosísimas sentencias dictadas por el TS desde
la que abrió camino el 13 de marzo, “que
considera no abusiva y ajustada a derecho la contratación temporal de
trabajadores por interinidad por vacante por parte de Administraciones
públicas, que se dilata durante periodos muy largos como 20 años y en muchos
casos muy superiores a 10 años, mediante la suscripción de sucesivos contratos
o la renovación de la relación laboral, no justificando la empleadora su
inactividad, sin que se aplique ninguna de las medida prevenidas en la cláusula
5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, no fijándose indemnización ni
considerándose la relación indefinida no fija”.
6. Pero, esta “consolidada
doctrina” no desanimará al TSJ a presentar la cuestión prejudicial, cuya argumentación
encontramos a partir de la página 18 de un total de 22 que tiene el texto
publicado en CENDOJ y en la que se cuestiona radicalmente la tesis recogida en
las “numerosísimas sentencias” dictadas por el alto tribunal sobre idéntica
temática”.
En primer lugar, la
Sala desestima la tesis de la parte recurrente de no ser aplicación el art. 70
del EBEP al caso litigioso, y se basa para ello justamente en que no estamos en
presencia de un contrato suscrito en 2002, sino ante un contrato prorrogado en
2008, fecha en la que ya estaba en vigor el EBEP y con ocupación de una plaza
vacante que saldrá a concurso en 2009. Buen debate jurídico, apunto, sobre si
estamos en presencia de un único contrato o bien puede entenderse que la
prórroga ya permitiría aplicar la cláusula 5 del acuerdo marco para prevenir la
utilización abusiva de la contratación temporal, si bien tanto en uno como en
otro caso las conclusiones presentadas por el abogado general el 17 de octubre abogan
a favor de su aplicación (“Empleo público. Nueva entrega de la saga “Interinosy extinción de la relación contractual temporal/funcionarialinterina/estatutaria temporal”).
Explica la Sala a
continuación los avatares del caso, la separación en el tiempo entre la primera
contratación, la no cobertura de la plaza por concurso de traslado, la prórroga
del contrato, la convocatoria de OEP y la definitiva resolución siete años más
tarde, y sin solución de continuidad defiende su tesis de que el art. 70 del
EBEP fija un plazo improrrogable para la ejecución del OEP y que no se desvirtúa
en modo alguno porque se deje a la negociación colectiva las cuestiones
relativas a su tramitación. Repasa nuevamente a continuación las tesis del TS
si bien con una alta dosis de subjetividad en su apreciación, o manifestación,
de cual es aquella, que queda a mi parecer explicitada de forma clara y
evidente en el apartado 6º: “El Tribunal Supremo considera, en la doctrina
consolidada que se ha citado, que este tipo de contratos, utilizados de forma
masiva por la administración española, son perfectamente regulares y no tiene consecuencia
alguna, pudiendo la empleadora sacar o no la plaza a concurso, de manera que
pasado largos años de relación laboral interina y sin que se exija a la
administración justificación por la dilación de la cobertura de la vacante, el
Alto Tribunal entiende que la naturaleza de esta relación nunca deviene en
indefinida no fija, y cuando de forma inopinada la trabajadora pierde su empleo
por la cobertura de la vacante, sin que pueda haber previsto el momento en el
que esto iba a tener lugar, no tiene derecho a una indemnización”.
Más adelante, repasa
la normativa española sobre contratación de duración determinada y que, más allá de que pueda estarse o no de
acuerdo con sus tesis (y estoy seguro de que con buena parte de ellas coincidimos
gran parte de la doctrina laboralista) es una crítica en toda regla a la “numerosísima
jurisprudencial del TS” concretada en la sentencias dictadas a partir de la de
13 de marzo, y por consiguiente, de ahí el título de la presente entrada, un
cuestionamiento claro y manifiesto de las tesis del TS y que espera sin duda,
ya que en caso contrario no se hubiera planteado la cuestión prejudicial, que
sea corregida por el TJUE en este cada vez más amplio, a la par que complejo,
dialogo multinivel que se está estableciendo entre los juzgados y tribunales
españoles y el TJUE y que tan bien ha sido analizado por el profesor CristóbalMolina.
Si alguien tiene
dudas de aquello que acabo de exponer, creo que le desaparecerán al leer el
último párrafo del apartado 7º: “… la esencia del contrato temporal es, como
hemos dicho, cubrir una necesidad transitoria en la empresa por el concreto
periodo de tiempo previsto y que tanto ésta como el trabajador conocen cuando
lo concierta, y si ese tiempo transcurre y la relación laboral permanece,
obviamente pasa a ser indefinida porque se demuestra que la necesidad persiste
y porque por definición no puede ser temporal un contrato que se prolonga años
y años y ya no se sabe el tiempo que puede durar, con lo que el plazo de
caducidad que entraña la temporalidad desaparece para convertirse en
indefinición al desconocerse ya cuando va a finalizar al contrato y la causa por
la que va a hacerlo, que desde luego ahora no puede a ser el cumplimiento del
plazo o término que se estableció originalmente, sino de servir un puesto de
trabajo vacante y necesario para la Comunidad de Madrid de forma indefinida, lo
que queda evidenciado de forma palmaria en este caso, dado que la relación
laboral ha durado, más de trece años y no puede admitirse justificación alguna
para tamaña dilación en proceso de cobertura de una vacante, porque aunque la
hubiera lo decisivo es que la duración del contrato está en la más absoluta
indefinición, al no poder preverse la fecha de su finalización, lo que está
totalmente en contradicción con la naturaleza de un contrato temporal en el que
ha de conocerse cuando se va a extinguir, de acuerdo con las previsiones
legalmente fijadas”.
Leído este párrafo
con toda atención, ciertamente parece que no existiera jurisprudencia consolidada
al respecto del TS, que sí existe, y mucha, siendo cuestión distinta en el
plano doctrinal, y ahora parece que también en el judicial, que se esté o no de
acuerdo con aquella.
7. Hay a
continuación en la cuestión prejudicial una manifestación que me suscita muchas
dudas respecto a la competencia del TJUE para el conocimiento, y que además es
la primera ocasión, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, que se plantea
en sede judicial (desde luego, no la recuerdo en la muy numerosa bibliografía
existente sobre el contrato de interinidad, tanto en el sector privado como en
el público). Se trata de la defensa por parte del TSJ de que el art. 4.1 del RD
2720/1998 no sería conforme a derecho por haberse extralimitado del mandato
legal recogido en el art. 15.1 de la LET, habiendo incurrido en ultra vires al
regular el contrato de trabajo de interinidad por vacante, esto es “para cubrir
temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción
para su cobertura definitiva”, y disponiendo que su duración sería de un máximo de tres meses en el sector
privado, y que en los procesos de selección llevados a cabo por las
Administraciones públicas “la duración de los contratos coincidirá con el
tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa
específica”. Para el TSJ la única posibilidad permitida por el art. 15.1 c) de
la LET, y desde luego la literalidad del precepto avalaría la tesis del TSJ, ya
que dispone que ese contrato podrá celebrarse “cuando se trate de sustituir a
trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo”.
Sin entrar ahora
en el debate jurídico de si hubo extralimitación por parte del ejecutivo al
regular el contrato de interinidad por vacante respecto del contenido del marco
legal desarrollado vía reglamentaria, y que al tratarse de un conflicto jurídico
interno no es objeto competencial del TJUE por no ser de aplicación la
normativa comunitaria, la auténtica razón de ser del planteamiento de la Sala
se desvela con toda claridad si se sigue leyendo con atención el auto (apartados
9º a 15º), cual es no aplicar toda la jurisprudencia consolidad del TS construida
a partir del caso ADP y basada sustancialmente en el supuesto de contrato de
interinidad por reserva de puesto de trabajo, que posteriormente se ha
extendido a los casos de contratación para cobertura de vacante, y repárese que
siempre estamos hablando del sector público, para poder aplicar las reglas
generales (art. 15.5 LET) sobre la contratación temporal cuando supera un
período temporal determinado y automáticamente pasa a convertirse en
contratación indefinida (no fija, en la Administración Pública, mientras siga
vigente el EBEP).
La tesis de la Sala
se construye a partir de diversa argumentación jurídica, pero siempre tiene
como punto de referencia el cuestionamiento frontal de la jurisprudencia del TS
y, desde luego, muy especialmente con las tesis vertidas en la sentencia de 13
de marzo y que ha sido seguida por todas las restantes, aunque se abriera una pequeña
vía de escape para la conversión de un contrato de interinidad de muy larga
duración en indefinido no fijo de larga duración en la sentencia de 24 de abril
(“Los frentes, e interrogantes, que abre el TS en los contratos de interinidadpor vacante, “de duración inusualmente larga”, en el sector público”), que fue
muy poco después cerrada, al menos por lo que respecta a la interpretación del
art. 70 del EBEP por la de 4 de julio.
En efecto, para el
TSJ, la duración del contrato de interinidad por vacante se vincula a la
prevista en el art. 70 del EBEP, criticando duramente que en un caso como el
que es objeto del litigio, tal duración “queda indefinida, sujeta a la
arbitrariedad de la administración que demora sin cortapisas la cobertura de la
vacante, por lo que el trabajador no sabe cuándo puede finalizar la relación
laboral”.
Aceptando, a los
meros efectos dialécticos, el TSJ que el art. 4 del RD 2720/1998 pudiera ser
conforme a derecho (ya sabemos que su tesis es la contraria), acude al análisis
de la dicción literal de los plazos que deben respetarse para la cobertura de
la vacante en el sector público, y aquí es donde nuevamente la contradicción
con la jurisprudencia del TSS es clara y flagrante, ya que considera que es el
plazo de tres años fijado en el art. 70 del EBEP.
En efecto, en una
nueva vuelta de tuerca, la Sala, cuyo auto me parece estar claramente inspirado
en gran medida en los votos particulares emitidos por el magistrado Fernando
Salinas, con la adhesión de la magistrada Rosa Virolés, a las sentencias de 13
de marzo y 4 de julio, dedica un nuevo párrafo muy crítico al TS, afirmando lo
siguiente: “Pero para el Tribunal Supremo, de nuevo este plazo no supone límite
alguno a la duración de los contratos de interinidad por vacante, porque
entienden que pese a su dicción imperativa, el plazo del artículo 70 del EBEP no
puede entenderse en general como una garantía inamovible ni opera de modo
automático y así considera que puede prorrogar sine die por diversas causas,
aunque no se justifiquen, y hace alusión a la grave crisis económica del 2008,
pese a que en la mayoría de los supuestos de dilación de los contratos
celebrados por la Comunidad De Madrid, los trabajadores, como en el caso que
nos ocupa, ya llevaban previamente años con una relación de interinidad, y por
tanto habían estado prestando servicios un dilatado periodo en el que no había
crisis, sino, por el contrario una situación boyante de nuestra economía y, sin
tener tampoco en cuenta que durante la crisis las plazas estaban presupuestadas
y se ha retribuido a los interinos de la misma forma y con los mismo salarios
que se hubiera hecho a los trabajadores fijos, incluso en mayor medida al tener
ya antigüedad y ser retribuidos por este concepto, y además que las plazas
habían estado vinculadas a ofertas de empleo público ya pasadas”.
8. En su argumentación
de la cuestión prejudicial, la Sala introduce un nuevo frente que, otra vez, hasta
donde mi conocimiento alcanza, no he visto reflejado ni en la jurisprudencia laboral
ni en la contencioso-administrativa, y tampoco en sede doctrinal, cual es que el
contrato de interinidad, la relación laboral temporal que mantiene la parte
trabajadora con la Administración se prórroga tácitamente cada tres años si
estaba previsto para cobertura de una plaza vacante, debidamente concretada, y
el concurso no se ha llevado a cabo, de lo que concluye, otra vez en un
planteamiento que podría llevar a defender ante el TJUE que estamos en presencia
de sucesivos contratos de trabajo, si entendemos por cada uno de ellos las
prórrogas llevadas a cabo, que estamos en presencia de un contrato de trabajo que
ha sido novado seis veces, “al haber durado la relación más de trece años”.
Y si no quieres caldo,
toma dos tazas. EL TSJ destruye, o al menos lo intenta, la jurisprudencia del
TS acudiendo nada más ni nada menos que al texto constitucional, al principio
de seguridad jurídica del art. 9.3 (supongo que la respuesta inmediata de alguna
o algún miembro del TS, en sintonía con las tesis del TJUE, será recordar al
TSJ que no existe una “presunción de fijeza” en la contratación de duración
determinada, y que en modo alguno ello implica inseguridad jurídica), para afirmar
que “la inexistencia de un plazo límite para la consolidación de un derecho, en
este caso a la fijeza de un puesto de trabajo, choca frontalmente con los
principios generales del derecho español”, y “esencialmente contra el de
seguridad jurídica”; además, introduce una argumentación de derecho sustantivo
de la que no alcanzo a ver cómo se relaciona con la cuestión debatida, salvo en
la duración inferior de algunos plazos, ya que el TSJ argumenta que, partiendo
de los principios generales de la CE y en especial del de la seguridad
jurídica, que tienen “reflejo en la configuración de los contratos temporales
en el Estatuto de los Trabajadores y en la regulación de instituciones como la
prescripción y la caducidad, estableciendo plazos de consolidación del derecho
muchas veces inferiores a la duración de los contratos de interinidad por
vacante”. En fin, finaliza la argumentación de la Sala, antes de formular las
preguntas o cuestiones al TJUE, con referencias al contrato de relevo y a su
regulación en punto al derecho a posible indemnización por extinción.
9. En definitiva,
las cuestiones que formula el TSJ al TJUE, y que son a buen seguro las que
merecerán la atención prioritaria de los medios de comunicación y las redes
sociales, aunque espero que las argumentaciones del TSJ sí merezcan mayor
atención, crítica o favorable, en las
páginas webs jurídicas especializadas,
son las que se relacionan a continuación, y que a buen seguro llevarán al TJUE a recordar su consolidada doctrina
sobre la interpretación de las cláusulas del acuerdo marco anexo a la Directiva
1999/70/CE y quizás, es una hipótesis que dejo planteada, a reordenar las
preguntas formuladas y/o a dar una respuesta conjunta a algunas de ellas. Dado
que he ido analizando dicha argumentación con anterioridad, no introduzco ahora
ningún nuevo matiz… salvo el que las preguntas ya parecen dar la respuesta, y
no conviene olvidar, permítanme la perogrullada jurídica, que la respuesta, o
respuestas, las dará el TJUE.
Son las
siguientes:
PRIMERA: ¿Puede considerarse conforme al
efecto útil la directiva 1999/170, cláusulas 1 y 5, el establecimiento de un
contrato temporal como el de interinidad por vacante, que deja al arbitrio del
empleador su duración, al decidir si cubre o no la vacante, cuándo lo hace y
cuánto dura el proceso?
SEGUNDA: ¿Ha de
entenderse traspuesta al derecho español la obligación establecida por la
cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de introducir una o varias de
las medidas que establece para evitar la utilización abusiva de la contratación
temporal en el supuesto de los contratos de interinidad por vacante, al no
establecerse, conforme a las doctrina jurisprudencial, una duración máxima de
estas relacione s laborales temporales, ni concretarse las razones objetivas
que justifican la renovación de las mismas, ni fijarse el número de
renovaciones de tales relaciones laborales?
TERCERA:
¿Menoscaba el objetivo y el efecto útil del Acuerdo Marco la inexistencia en
Derecho español, conforme a la doctrina jurisprudencial, de medida alguna
efectiva para evitar y sancionar los abusos respecto de los trabajadores con
contratos de interinidad por vacante al no limitarse la duración máxima total
de las relaciones laborales, ni llegar a ser nunca éstas indefinidas o
indefinidas no fijas, por muchos que sean los años que transcurran, ni ser
indemnizados los trabajadores cuando cesan, sin que se imponga a la
administración una justificación para la renovación de la relación laboral
interina, cuando no se ofrece durante años la vacante en una oferta pública, o
se dilata el proceso de selección?
CUARTA: ¿Ha de
considerarse conforme con la finalidad de la Directiva 1990/70 CE del Consejo,
una relación laboral atemporal, cuya duración, conforme a la doctrina Tribunal
de Justicia (UE) Gran Sala, S 05-06-2018, nº C-677/2016, es inusualmente larga
y queda enteramente al arbitrio del empleador sin límite ni justificación alguna,
sin que el trabajador pueda prever cuando va a ser cesado y que puede dilatarse
hasta su jubilación, o ha de entenderse que la misma es abusiva?
QUINTA: ¿Puede
entenderse, conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia (UE) Sala 10ª, S
25-10-2018, nº C-331/2017, que la crisis económica de 2008, es en abstracto
causa justificativa de la falta de cualquier medida preventiva contra la
utilización abusiva de sucesivas relaciones de trabajo de duración determinada,
en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, que pudiera
evitar o disuadir de que la duración de las relaciones laborales de la actora y
la Comunidad de Madrid, se haya prolongado desde 2003 hasta 2008, en que se
renuevan y después hasta 2016, prorrogando por tanto la interinidad 13 años?”
Continuará, seguro.
Mientras tanto, buena lectura.
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