viernes, 30 de diciembre de 2022

Inmigración. El gobierno apuesta por la contratación fija discontinua, y también por la contratación para determinados “puestos de trabajo estables” sin tener en consideración la situación nacional de empleo. Notas a la Orden ISM/1302/2022, de 27 de diciembre, por la que se regula la gestión colectiva de contrataciones en origen para 2023, y dudas que plantea.

 

1. El Boletín Oficial del Estado publicó el día 29 la Orden ISM/1302/2022, de 27 de diciembre, por la que se regula la gestión colectiva de contrataciones en origen para 2023. Su disposición final primera estipula la entrada en vigor el 1 de enero.   

El cambio en la regulación de las contrataciones en origen es muy sustancial con respecto al de años anteriores, consecuencia en especial de la reforma en el Reglamento de Extranjería (Real Decreto 557/2011 de 20 de abril  ) operada por el Real Decreto 629/2022 de 26 de julio  , y también de la reforma laboral, en concreto de las modalidades de contratación, llevada a cabo por el Real Decreto-Ley 32/2021 de 28 de diciembre .

Las modificaciones sustanciales introducidas en el Reglamento de extranjería, que recordaré a continuación, han llevado al gobierno, así se expone en la introducción de la norma a “... realizar una revisión en profundidad del modelo de orden que ha servido de base para la aprobación de las anteriores órdenes anuales de gestión colectiva de contrataciones en origen o de prórroga de la anterior orden”, y se concretan en estos fragmentos que reproduzco:

“Estos procedimientos están destinados a la cobertura de aquellas vacantes en las que, en atención al resultado del análisis de la situación nacional de empleo, se requiere la contratación de trabajadores extranjeros en origen. Esta contratación podrá realizarse para cubrir puestos de naturaleza estacional, de temporada o campaña, a través de migración circular. La orden prevé también la posibilidad de gestión colectiva de autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena, a través de migración estable.

Estos dos modelos de contratación –estable y circular– podrán realizarse de forma genérica y nominativa, y admiten formas de tramitación ordinaria y unificada, según el número de empleadores involucrados.

La reforma del Reglamento anteriormente mencionada adecúa el marco de las autorizaciones de trabajo al nuevo marco de contratación establecido por el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, minimizando los contratos temporales y permitiendo su adaptación al contexto económico actual, muy distinto del existente en el año de aprobación de la norma objeto de esta reforma.

La contratación de trabajadores extranjeros en origen, en adecuación a este Real Decreto-ley, deja de basarse en formatos asociados a la naturaleza temporal de los contratos, y siempre dentro del marco establecido por la Directiva 2014/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre las condiciones de entrada y estancia de nacionales de terceros países para fines de empleo como trabajadores temporeros, que establece un tiempo máximo de nueve meses dentro de un periodo de doce meses para este colectivo. De este modo, los programas de migración circular cambian el paradigma de contratos temporales concedidos de año en año para adecuarse a la lógica de la contratación fijo-discontinua, en la que se compatibiliza el carácter imperativo del retorno anual al país de origen con la estabilidad de un contrato de naturaleza indefinida”.

2. Como digo, la Orden encuentra su razón de ser en la reforma del Reglamento de extranjería, que fue objeto de detallada atención por mi parte en anteriores entradas del blog. Recupero ahora la explicación de los artículos modificados que afectaron justamente a la gestión de las contrataciones en origen.

“... La decimotercera, decimocuarta y decimoquinta modificación se refieren a los art. 167  169 y 170, tratando todos ellos de la gestión colectiva de las contrataciones en origen, procediendo a la incorporación de algunos fragmentos de los preceptos derogados (art. 97 a 10) e incluyendo en esta norma algunas partes de la regulación hasta ahora contenida en la Orden anual de regulación de dichas contrataciones, además de una mención concreta a la formación requerida para prestar determinadas actividades y cuya duración puede suscitar alguna duda en relación con el marco general de las actividades formativas regulado en el art. 124.4, siendo en cualquier caso conveniente reiterar una tesis que ya he expuesto en apartados anteriores, cual es que  se configura una contratación fija discontinua de personas trabajadoras migrantes, con la posibilidad de obtener la autorización de residencia y de trabajo tras la finalización del periodo anterior (cuatro años) y siempre y cuando se haya respetado toda la regulación, incluida pues la obligación de retornar al país de origen una vez finalizado el periodo de prestación ser servicios.

Así, junto a la migración circular y a los visados de búsqueda de empleo, el art. 167.1 dispone que la orden anual por la que se establece la contratación en origen podrá incluir también la “migración de carácter estable”, si bien no hay más mención a este supuesto en el artículo, ya que todas ellas hacen referencia a la migración circular, la que he dado en llamar contratación fija discontinua de personal migrante. Sus contenidos son los siguientes: duración de cuatro años, habilitando para trabajar durante un máximo de nueve meses/año en un único sector laboral y para un único empleador, si bien la propia norma ya matiza que será así “sin perjuicio de las especificidades que pueda establecer la orden anual que regula la gestión colectiva de contrataciones en origen en relación con los requisitos de las concatenaciones entre provincias y cambios de empleador”. Se condiciona su vigencia al compromiso de retorno del trabajador al país de origen, y al mantenimiento de las condiciones que justificaron la concesión de la autorización, y podrán prorrogarse tras la finalización de su vigencia, por iguales períodos. Como “premio” a la “fidelidad” de quienes acrediten haber cumplido con el compromiso de retorno durante la vigencia de la autorización de trabajo podrán solicitar, en el periodo de seis meses desde la finalización de esta autorización (supongo que se refiere a la de cuatro años, aun cuando no hay una mención expresa al respecto) “una autorización de residencia y trabajo que tendrá una duración de dos años, prorrogables por otros dos, que autorizará a trabajar por cuenta ajena y por cuenta propia”.

Por su parte, el art. 169, que aborda el contenido de la norma sobre la gestión colectiva, sustituye la mención contenida en la normativa anterior de trabajadores “de temporada o por obra o servicio”, a “trabajadores para un determinado sector”, en plena coherencia con la derogación de los arts. 97 a 102 del Reglamento, las modificaciones introducidas en la contratación laboral por el RDL 32/2021 de 28 de diciembre, y también las operadas en el art. 167. El apartado 5 suprime la referencia anterior a que las ofertas de empleo fueran genéricas, lo que parece dar a entender la ampliación de estas, aun cuando se mantiene la remisión a lo que disponga la orden anual de gestión de las contrataciones en origen.

En cuanto al art. 170, que versa sobre las especialidades de los procedimientos relativos a autorizaciones en el marco de la gestión colectiva de contrataciones en origen, la norma incorpora algunos preceptos ya recogidos en las Ordenes anuales de regulación de dichas contrataciones, adecuándolos a la nueva figura de la persona trabajadora extranjera fija discontinua, con mención expresa al art. 16 de la Ley del Estatuto de los trabajadores , y también al art. 64 que regula los derechos de información y consulta y competencias de la representación del personal. Se incluyen también las referencias al alojamiento adecuado y a la organización por el sujeto empleador de los viajes del personal migrante, con mención expresa a que la Orden que apruebe la gestión colectiva de las contrataciones en origen deberá incluir “los requisitos que deban cumplir las empresas para la obtención de las autorizaciones”.

En cualquier caso, la Orden anual no podrá suponer una ampliación del número de meses trabajados por año (recuérdese que un máximo de nueve) ni tampoco alterar el sector para el que se concedió (recuérdese que se trata mayoritariamente del sector agrario). De relevancia formal, es que la solicitud de informe al Registro Central de Penados que hasta ahora se llevaba a cabo por la Dirección General de Migraciones, se descarga en “el Área de Trabajo e Inmigración de la Delegación del Gobierno o, en el caso de Subdelegaciones del Gobierno, la Dependencia provincial del Área de Trabajo e Inmigración”.

Sí hay una modificación sustantiva o de fondo en este artículo 170, cuál es la relativa a la autorización de residencia de seis meses cuando se trate de ocupaciones “que requieran una certificación de aptitud profesional o habilitación específica para el desempeño del trabajo”, y que confirma mi tesis anterior de que la citada autorización puede tener una duración inferior a doce meses. Dado que la autorización de trabajo está supeditada a la obtención de este requisito formativo, solo se concederá cuando se acredite debidamente, debiendo hacerlo “durante la vigencia de la autorización de residencia, es decir en un período máximo de seis meses, debiendo regresar (“estará obligado”, dispone taxativamente la norma) a su país de origen si no supera la formación. La autorización será concedida por el Área de Trabajo e Inmigración de la Delegación del Gobierno o, en el caso de Subdelegaciones del Gobierno, la Dependencia provincial del Área de Trabajo e Inmigración.

3. Paso ya a referirme a los contenidos sustantivos más relevantes a mi parecer de la Orden ISM/1302/2022, de 27 de diciembre, siendo sin duda la más importante la definición (art. 1) de qué debe entenderse por “migración de carácter estable” y “migración de carácter circular”, si bien de la segunda ya teníamos conocimiento por la reforma del Reglamento de Extranjería.  

La primera se conceptúa como “la contratación de trabajadores en origen de forma colectiva mediante la gestión simultánea de sus autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena para atender a la cobertura de puestos estables que no deban ser objeto de contratos fijos-discontinuos. Estas autorizaciones se concederán en los términos establecidos en el artículo 64 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su tramitación se realizará de forma colectiva, y se basará en la gestión simultánea de una pluralidad de autorizaciones”. Recordemos que el art. 64 regula los requisitos que deben cumplirse para obtener dichas autorizaciones, siendo uno de ellos que la situación nacional de empleo permita la contratación, remitiendo a la concreción de tal situación al art. 65, que ha experimentado cambios sustanciales en la reforma y ha abierto la puerta a que el Catálogo de Ocupaciones de Difícil Cobertura pueda ampliarse considerablemente, ya que podrán incorporarse automáticamente “....  aquellas ocupaciones pertenecientes a los sectores económicos que se determinen por Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, a propuesta del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones”.

La segunda se define en estos términos: “la concesión de autorizaciones de trabajo de cuatro años de duración, que habilitan a trabajar y residir por un máximo de nueve meses al año en un único sector laboral, basadas en una contratación fijo-discontinua, para atender a la cobertura de puestos con naturaleza estacional, de temporada o de prestación intermitente con periodos de ejecución ciertos. La vigencia de estas autorizaciones estará supeditada a que la persona contratada a través de este procedimiento cumpla con su compromiso de retorno a su país de origen inmediatamente tras la finalización de la actividad laboral, y al mantenimiento de las condiciones que justificaron la concesión de la autorización, siendo, en este caso, llamado de nuevo en la siguiente temporada o estación, o el siguiente periodo, de acuerdo con lo establecido en su contrato. Estas autorizaciones se concederán para un único empleador, sin perjuicio de las posibilidades de cambios de empleador y concatenaciones, de acuerdo con lo previsto en esta orden”  (la negrita es mía).

Siguiendo el cambio operado en el Reglamento de extranjería, la Orden para 2023 prevé tres modalidades de ofertas de empleo para la migración de carácter circular:

“a) Ordinarias, realizándose la presentación de una única oferta por parte de un empresario o un número reducido de empresarios para un número reducido de trabajadores, bajo la misma solicitud.

b) Unificadas: la presentación se realizará de forma unificada, a través de una organización empresarial representante, para la gestión conjunta de las ofertas presentadas por distintos empleadores.

c) Concatenadas: en los proyectos de migración circular, se podrá presentar la solicitud de gestión enlazada de campañas o actividades, tratando de aprovechar al máximo la estancia de determinados trabajadores a los que, en una única solicitud, autorización de residencia y trabajo, y visado, se les permitirá desplazarse sucesiva e ininterrumpidamente a diferentes actividades en la misma o distinta provincia en un mismo proyecto o cadena de concatenación”.

Ha desaparecido, en plena coherencia con la reforma en materia de contratación operada por el RDL 32/2021, la oferta de empleo para realización de obras o servicios

A diferencia de la Orden para 2022, que solo efectuaba una referencia general a que las ofertas debían concretar con precisión las condiciones laborales, en la de aplicación  para 2023 se efectúa una relación detallada de estas, “... como el lugar y tipo de trabajo; duración del trabajo; remuneración; horas de trabajo semanales o mensuales; importe de los permisos retribuidos; fechas de inicio de la actividad; forma de pago; y fecha prevista de la finalización de la actividad sin que ello pueda sustituirse por referencias genéricas al convenio colectivo o a otras normas laborales”, y se especifica además que en aquellos casos en que la oferta se dirija a países con un idioma oficial distinto del español, “se facilitará la traducción de las condiciones de la oferta de empleo a un idioma que comprendan”, garantía para las personas trabajadoras que se reitera con posterioridad en la norma, incluyéndose además entre las obligaciones empresariales la de “... informar a la representación legal de los trabajadores, o en ausencia de la misma, remitir la información a la Comisión Provincial de flujos migratorios, o en su caso a la Comisión Provincial encargada de las campañas agrícolas, a fin de que las organizaciones sindicales integrantes de la misma puedan asesorar a los trabajadores llegados en el marco de la gestión colectiva de la contratación en origen”.

En cuanto a los sujetos legitimados para solicitar la gestión colectiva de ofertas de empleo, el art. 2 incluye una prohibición expresa, no contemplada en la norma de 2022, de solicitud por empresas de trabajo temporal.

Se amplía para el sector agrario cuando se considerará continuada la actividad, que no deberá ser inferior a un 85% del tiempo de trabajo habitual en el sector, por lo que el número de jornadas y/o horas de trabajo cotizadas en relación con un trabajador se corresponderá con este límite mínimo, mientras que con anterioridad era del 75 %.

4. El capítulo II regula las reglas relativas a los proyectos de migración circular, completando y desarrollando lo dispuesto en el Reglamento (modificado) de extranjería.

Por su parte, el capítulo III regula las disposiciones relativas a los proyectos de migración estable, si bien lo hace de forma muy genérica a mi parecer y abre dudas jurídicas de no poca importancia respecto a su concreción.

En efecto, el art. 10 lleva por título “Elementos básicos de la contratación colectiva para proyectos de migración estable”, y dispone que las ofertas de empleo deberán cumplir los requisitos establecidos por el art. 64 del Reglamento (modificado), teniendo dichas autorizaciones “un año de duración”.

¿Y qué se entiende por puestos “estables”? Hemos de ir al art. 11, por el que conocemos que “1. Previa propuesta de las comunidades autónomas una vez completadas las consultas a las organizaciones sindicales y empresariales señaladas en el artículo 168 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, recibida la información oportuna del Servicio Público de Empleo Estatal, y previa consulta con la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración, se podrán determinar ocupaciones concretas para la organización de mecanismos de provisión de ocupaciones a través de gestión colectiva. Estas ocupaciones se incorporarán como anexo a esta orden, pudiendo determinarse la provincia, ocupaciones, y puestos de trabajo” (la negrita es mía). Además, y esto es realmente lo más importante, para dichas ocupaciones “no será necesario presentar la documentación relativa a la situación nacional de empleo”.

Las dos preguntas, o interrogantes, que me surgen después de la lectura de este precepto, y que en buena medida son reiteración de las que expuse al analizar la reforma del Reglamento, son las siguientes:

¿Cuál es la modalidad contractual que se utilizará para la contratación de un año de duración? Que yo recuerde, en la reforma del art. 15 de la LET no hay ninguna modalidad que permita la contratación por este período de tiempo. ¿Estamos creando una modalidad ad hoc de contratación temporal? Y una vez transcurrido ese período, y si el puesto de trabajo sigue siendo “estable”, supongo que se podrá renovar la autorización de residencia y trabajo hasta convertirse, en su caso, en permanente, algo que se demuestra con claridad en el art. 24 que, al referirse a los requisitos que deben cumplimentarse para la solicitud de visado, incluye el compromiso de regreso firmado por las personas trabajadoras migrantes solo “en el caso de migración circular”.

¿Cuál será el valor real del CODC, si es que lo sigue teniendo, una vez que se puede modificar cuando se considere oportuno y no teniendo en consideración la situación nacional de empleo? ¿Será la vía de la contratación para puestos de trabajo “estables” la que deberá utilizarse para incorporar a personas trabajadoras migrantes al mercado de trabajo español? ¿Y sólo para los puestos de trabajo que se consideren “adecuados”, sin importar a estos efectos cuál sea la situación nacional de empleo en el sector de actividad?

Por todo ello, y como bien dice una buena amiga que es muy buena conocedora de la realidad jurídica de la inmigración, habrá que esperar y desear que funcione bien la gestión de los flujos migratorios con los países con los que España tiene acuerdos al respecto, o con los que pueda establecer en el próximo futuro, y hacia los que las ofertas deben orientarse “preferentemente”. Los primeros son “Colombia, Ecuador, Marruecos, Mauritania, Ucrania, Honduras y Republica Dominicana; o, subsidiariamente, instrumentos de colaboración en esta materia: Gambia, Guinea, Guinea Bissau, Cabo Verde, Senegal, Mali, Níger, México, El Salvador, Filipinas, Paraguay y Argentina; o con los que los suscriba, en su caso, en el periodo de vigencia de esta orden”.

5. El cap. IV regula la gestión de las ofertas genéricas de empleo, tanto para la migración circular, como para la estable, cuando la selección se realice en el exterior por una empresa que pertenezca al mismo grupo o sea de la misma titularidad que la empresa contratante “y no tenga como actividad única o principal o accesoria la selección de trabajadores”. Al igual que en la Orden para 2022 se dispone que Dirección General de Migraciones fomentará la realización de cursos de formación orientados a garantizar una mejor inserción de los trabajadores al nuevo entorno laboral, añadiéndose en la nueva norma que “...en todo caso, el empleador deberá facilitar la información básica referida en esta orden y la formación no supondrá coste alguno para el trabajador”.

6. Una novedad importante, en coherencia con la regulación del arraigo para la formación en el Reglamento de extranjería, es el art. 17, que regula la autorización provisional de trabajo “supeditada a la obtención de una certificación o habilitación profesional para el ejercicio de una profesión”. En los mismos términos que la modificación operada en el Reglamento por el RD 629/2022, se dispone que para las ocupaciones que requieran una certificación de aptitud profesional o habilitación específica para el desempeño del trabajo, “la autorización de residencia y trabajo estará supeditada a la obtención de este requisito”, pudiendo concederse “una autorización provisional y no prorrogable de residencia de seis meses para la formación, que no habilitará para trabajar, con el objetivo de obtener dicha certificación”, solicitud presentada por la parte empresarial, que deberá incorporar “el pago de las tasas y la aceptación de matrícula en el centro de formación, en un centro habilitado para su impartición por la autoridad competente”, conllevando dicha autorización también la de residencia de seis meses para esta formación.

No reitero aquí, ya que las expuse de forma detallada en mi examen del Reglamento, las dudas sobre cuáles serán los medios económicos de subsistencia de la persona que se forma, ya que no dispone de autorización para trabajar. Repárese que las obligaciones de la parte (futura) empleadora trabajadora son las reguladas en el art. 3, así como también “a) la cobertura de los gastos de traslados desde el alojamiento al centro de formación. b) La cobertura del coste de la formación, que no podrán ser repercutidos a la persona candidata en caso de no superar la formación, siempre que se haya realizado con comportamiento diligente”.

7. El capítulo V regula la gestión de las ofertas de empleo de carácter nominativo, sin que existan a mi parecer, salvo aspectos que no haya sabido apreciar, cambios de relevancia con respecto a la norma aplicable en 2022. Por su parte, el capítulo VI regula los procedimientos de gestión de ofertas de empleo de forma unificada y concatenada, también sin mayores cambios. El capítulo VII regula la solicitud y concesión de visados, requiriéndose para la primera, además de los requisitos ya recogidos en la norma de 2022, la precisión relativa a “impreso oficial de solicitud de visado nacional firmado por el interesado o por su representante... (y) una fotografía reciente, de tamaño carné, a color, sobre fondo claro, sin brillos ni prendas que cubran el óvalo de la cara”.

8. Por fin, el capítulo VIII regula el seguimiento de la orden de gestión colectiva, siendo importante destacar la creación en el art. 26 de las Comisiones Provinciales de Flujos Migratorios, conceptuadas como “grupos de trabajo con la función de realizar seguimiento de la ejecución de los proyectos de gestión colectiva que se aprueben o pretendan aprobar en dicho ámbito provincial” que recibirán la información de “las ofertas, ocupaciones, autorizaciones y número de trabajadores, desglosado por sexo, llegados a la provincia en el marco de la gestión colectiva de la contratación en origen, en cualquiera de las modalidades previstas en la orden”, y que se reunirán como mínimo trimestralmente, siendo las  organizaciones sindicales presentes en tales Comisiones “informadas de la llegada de trabajadores en el marco de la gestión colectiva de la contratación en origen cuando no exista Representación Legal de los Trabajadores en la empresa”. El apartado 2 regula su composición: “estarán presididas por el Delegado o Subdelegado del Gobierno, o persona en quien delegue, y estarán constituidas, en todo caso, por los representantes empresariales y sindicales de ámbito provincial que designen las organizaciones miembros de la Comisión Laboral Tripartita de Inmigración con el fin de informar de la gestión realizada al amparo de esta orden, y del servicio de empleo correspondiente, y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, junto con representantes del Área de Trabajo de la Delegación o Subdelegación del Gobierno, que ejercerá las funciones de secretaría. En el caso de Comunidades Autónomas con competencia en materia de autorizaciones iniciales de trabajo estas Comisiones contarán con la participación del órgano autonómico competente en materia de autorizaciones iniciales de trabajo”.

Buena lectura.

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