1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Pleno de la SalaSocial del Tribunal Supremo el 4 de julio, de la que fue ponente el magistrado
José Manuel López y que cuenta con el voto particular discrepante (muy
discrepante a mi parecer) del magistrado Fernando Salinas, al que se adhieren
las magistradas María Luisa Segoviano y Rosá Virolés.
La resolución
judicial estima, en los mismos términos que el preceptivo informe emitido por
el Ministerio Fiscal, el recurso de casación para la unificación de doctrina
interpuesto por la Consejería de Políticas Sociales y familia de la Comunidad
de Madrid contra la sentencia dictada por la Sala Social del Tribunal Superiorde Justicia de Madrid el 26 de marzo de 2018, de la que fue ponente el magistrado
José Ramón Fernández, revocando la sentencia de instancia, dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid el 20 de febrero de 2017, y desestimando
la demanda.
El escueto
resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Interinidad por vacante. Por
el mero transcurso del plazo tres años del art. 70 del EBEP, no se convierte en
indefinido no fijo el contrato cual sostiene la sentencia recurrida. El fraude
o el abuso de la contratación temporal deben alegarse en la instancia y son
cuestiones que no puede plantearse de oficio la Sala porque incurriría en
incongruencia extra-petita. Voto Particular”.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda, en
procedimiento por despido, por parte de una trabajadora que prestaba servicios
como auxiliar de hostelería para la Agencia Madrileña de Atención Social, una
vez que el 30 de septiembre de 2016 se le comunicó la extinción de su contrato,
de interinidad por vacante, por haber sido cubierta la plaza que ocupaba
mediante concurso por otra trabajadora.
Para comprender
mejor la importancia de la sentencia dictada por el TS, así como también la del
voto discrepante, conviene prestar especial atención a los hechos declarados
probados en la sentencia de instancia.
Se trata de una
trabajadora que prestaba servicios para la citada agencia autonómica desde
agosto de 1997, primero mediante varios contratos temporales hasta junio de 2001, y a partir del julio de dicho
año mediante contrato de interinidad para cobertura de una vacante vinculada a
la oferta de empleo público de 2001.
La siguiente
información de que disponemos en tales hechos es que se convoca “proceso
selectivo para cobertura de plazas de auxiliar de hostelería” casi nueve años
más tarde, por Orden de 3 de abril de 2009. Siete años más tarde, el 30 de
septiembre de 2016, se adjudica la plaza a una trabajadora distinta de la que
la ocupaba, por lo que se le comunica el mismo día la extinción de su contrato.
No obstante,
parece que seguían existiendo necesidades que cubrir y que la trabajadora
cesada debía cumplir los requisitos adecuados para prestar tales servicios de auxiliar de hostelería, ya que poco después
el 17 de noviembre, fue contratada nuevamente como interina, si bien en un
centro residencial distinto del que había prestado anteriormente sus servicios,
“para sustituir a otra persona trasladada”.
3. La sentencia
del JS estimó parcialmente la demanda. Primeramente, desestimó la excepción
procesal formal de falta de acción alegada por la parte demandada, al
considerar esta que dicha carencia derivaba del hecho de haber vuelto a prestar
servicios para la misma entidad. Después, se aceptó que la extinción se había
producido por ocupación o cobertura de vacante, de ahí que no existiera
amortización de plaza y no fueran aplicables las tesis de la parte actora sobre
nulidad de la decisión e incumplimiento de las formalidades necesarias para
llevar a efecto un despido objetivo (arts. 51 y 53 de la Ley del Estatuto de
los trabajadores). A continuación, entendió que el contrato de interinidad se
había novado en indefinido no fijo por haber sobrepasado su duración el plazo máximo
de tres años previsto en el art. 70 de la Ley del Estatuto Básico de Empleo
Público para la ejecución de la oferta pública de empleo. Finalmente, reconoció
el derecho de la trabajadora a percibir una indemnización de doce días de
salario por año, aplicando la jurisprudencia entonces vigente, entre otras en
la sentencia del TS de 7 de noviembre de 2016.
Ambas partes
recurrieron en suplicación. La Sala autonómica aplica su doctrina contenida en
sentencia de 12 de diciembre de 2017, en un supuesto similar y en el que se
manifestó en estos términos: “no nos encontramos ante un despido improcedente
sino ante un cese procedente que habría de ser indemnizado en los términos
establecidos por la doctrina del alto Tribunal, en la aludida sentencia de
9-3-2017, nº 201/2017, rec. 2636/2015 , con veinte días de salario por año
trabajado, pero hemos de tener en cuenta que la relación laboral se ha
mantenido reiniciándose dos meses después, al suscribir la actora un nuevo
contrato de interinidad para prestar servicios con una categoría incluida
dentro del mismo grupo que la anterior, V nivel 1, por lo que ningún perjuicio
se ha ocasionado a la actora al no haber perdido su trabajo, no habiendo motivo
alguno para que sea indemnizada, tal y como viene señalando esta Sala en
reiteradas sentencias, por todo lo cual el recurso se estima parcialmente”,
para concluir, ahora ya con mención al caso litigioso concreto que “...la
relación de la actora es indefinida no fija (no de interinidad) y no ha habido
despido puesto que tal relación continúa vigente a través de la nueva contratación,
que no cambia, conforme al principio de unidad de vínculo, la naturaleza de la
relación -sin que proceda analizar de oficio por ser cuestión no planteada y
distinta a la acción de despido el derecho o no a salarios en el ínterin entre
el antiguo y el nuevo contrato”.
Por
consiguiente, estimó parcialmente los dos recursos, y declaró el carácter de
indefinida no fija de la relación laboral de la actora, “revocando la sentencia
de instancia respecto a la indemnización fijada y dejándola sin efecto”.
4. Contra la
sentencia del TSJ se interpuso RCUD únicamente por la parte empresarial
demandada. Al amparo de lo dispuesto en el art. 197 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial (“...podrán ser llamados, para formar Sala, todos los
Magistrados que la componen, aunque la ley no lo exija, cuando el Presidente, o
la mayoría de aquéllos, lo estime necesario para la administración de Justicia”)
se acordó que el litigio sería resuelto por el Pleno de la Sala. Dado que la
tesis del ponente designado no prosperó, anunciando que formularía voto
particular, se acordó el nombramiento de otro magistrado al efecto.
Conviene
recordar primeramente que en suplicación la Administración había alegado cuatro
motivos, al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción
social, es decir por infracción de normativa y jurisprudencia aplicable. Además
de la infracción del art. 70 y la disposición final cuarta del EBEP, se alegó
vulneración del art. 49.1 b) de la LET en relación con la disposición
transitoria octava del mismo texto normativo, al considerar que de deber
abonarse una indemnización esta debería ser de ocho días, y no doce, por año de
servicio.
Pues bien, en
casación, y tal como concreta el TS en el fundamento de derecho primero, 5,
solo manifiesta su discrepancia con “la declaración del carácter de indefinida
no fija de la relación laboral de la actora”, aportando como sentencia decontraste la dictada por la misma Sala autonómica madrileña el 23 de octubre de2017, de la que fue ponente la magistrada Alicia Catalá, que en un supuesto
similar al de la sentencia recurrida estimó el recurso de suplicación
interpuesto por la Comunidad de Madrid contra
la sentencia de instancia y declaró inexistente la condición de indefinida no
fija de la trabajadora demandante, habiendo extinguido su contrato, de
interinidad por vacante, por causa válida, es decir por ocupación de la plaza
por otra persona trabajadora.
5. La Sala analiza
en primer término si concurren los requisitos requeridos por el art. 219.1 de
la LRJS para poder unificar doctrina, es decir si hay contradicción entre las dos
sentencias, recurrida y de contraste. La respuesta será afirmativa,
acertadamente a mi parecer, ya que se trata de supuestos litigiosos en que los
hechos son sustancialmente idénticos, el
debate jurídico también y, por el contrario, los resultados son distintos por
la diferente aplicación que efectúan del art. 70 EBEP para considerar existente
o no la condición de trabajadora indefinida no fija de personas que prestaban
sus servicios desde hacía varios años en la Administración sanitaria madrileña
y que vieron extinguida su relación contractual laboral por haber sido cubierta
la plaza, tras la celebración del preceptivo concurso, por otra persona.
Se trata, en
suma, de sentencias contradictoras que requieren de unificación, y ello,
recuerda la Sala con remisión a su sentencia de 17 de julio de 2017, “con
independencia del mayor o menor acierto de los razonamientos empleados por las
sentencias comparadas”. . En el apartado 2 del fundamento de derecho segundo se
sintetiza la tesis de la Sala: “....Realmente lo que está en juego es si la
superación del plazo de tres años , artículo 70 del EBEP, convierte en
indefinido al interino por vacante, cuestión que es resuelta de forma diferente
y necesita ser unificada. El hecho de que el EBEP se contenga, inicialmente en
la Ley 7/2007, publicada años después de la firma del contrato de la demandante
en este proceso, no empece esa identidad sustancial, porque la sentencia de
instancia y la de suplicación recurrida fundan la novación del contrato,
precisamente, en el artículo 70 de esa Ley que entró en vigor después de la
firma del contrato cuya duración se prolongó hasta el 30 de septiembre de 2016,
esto es, que durante más de ocho años en los que fueron de aplicación la Ley
7/2007 y el RDL 5/2015 que aprobó un nuevo Texto Refundido del EBEP, cuyo
artículo 70 reserva la misma redacción en cuanto aquí interesa”.
6. La tesis de
la recurrente, y estamos ya en el fundamento de derecho tercero, es, siempre según
la Sala, que se ha infringido el art. 70 del EBEP en relación con su
disposición final cuarta, siendo así (“al entender, en esencia...”) que dicho
artículo en su apartado 1, no es de aplicación, y por ello la sentencia
recurrida ha incurrido en infracción de la normativa aplicable, “al no imponer
la novación del contrato por el simple transcurso de tres años”.
Recordemos los
términos del art. 70.1 y de la DT 4ª. El primero dispone que “Las necesidades
de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse
mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la
Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de
la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de
convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas
y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria
de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o
instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres
años”. La segunda, en su apartado 1, estipula que “Las Administraciones Públicas
podrán efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de
carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o
categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados
interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005”.
Sin dilación, la
Sala anuncia que el recurso debe prosperar, con la contundente afirmación
inicial, supongo que para dar cobertura a todo lo que inmediatamente se
expondrá (y con muchas discrepancias al respecto por parte del voto particular)
de que la inaplicación del art. 70 del EBEP (dicho sea incidentalmente, ya no
vamos a encontrar ninguna referencia a la citada DT 4ª) a supuestos como el
ahora enjuiciado “es doctrina reiterada de esta Sala”. Hay que decir que esta
doctrina no sólo va a encontrarse en las dos sentencias que se citan en párrafos
posteriores, sino también en las que están dictando en los muy numerosos RCUD
pendientes ante el TS como consecuencia de la suspensión de su tramitación
hasta que el TJUE primero, y el propio TS, se manifestaran sobre la existencia
o no de una causa objetiva que diferenciara (y ya sabemos que la respuesta ha
sido afirmativa) la extinción del contrato de interinidad (temporal) por
cumplimiento de una de las causas previstas en la normativa vigente, de la de
un contrato indefinido que se extingue por causas objetivas, y su efectos sobre
el (no) abono de indemnización en el primer supuesto. Véanse, entre otras
muchas, las sentencias de 26 de junio, 1 y 4 de julio, habiendo sido ponente de
todas ellas la magistrada María Luisa Segoviano.
Acude en primer
lugar la Sala a la sentencia de 19 de julio de 2016, de la que ponente el mismo
que el de la actual y que también contó con un voto particular fuertemente
discrepante del mismo magistrado que lo ha firmado en este sentencia., que puso
el acento en la incompatibilidad del acceso de la condición del interino a
indefinido (no fijo) sólo por la demora en la tramitación del procedimiento de
selección con “el respeto a los principios que regulan las convocatorias y
selección del personal en las Administraciones Públicas...”. Se refiere a
continuación a la “matización” de su doctrina anterior por la sentencia dictada
en Pleno el 24 de abril de este año, de la que pone el acento (a diferencia de
dónde lo pondrá el voto particular) en que cómo debe aplicarse el plazo de tres
años al que se refiere el art. 70.1 EBEP dependerá de las circunstancias
concretas de cada supuesto a los efectos de valorar su trascendencia jurídica y
posible novación de contrato inicialmente de interinidad.
La
sentencia del 24 de abril fue objeto de detallada atención por mi parte en una
anterior entrada, titulada “Los frentes, e interrogantes, que abre el TS en loscontratos de interinidad por vacante, “de duración inusualmente larga”, en elsector público. Notas a la importante sentencia del Pleno de 24 de abril de2019”, y de la que ahora reproduzco un breve fragmento que guarda, así me lo
parece, muy directa relación con la
temática ahora examinada: “En segundo término, que no es automático que la
superación de los tres años para “la ejecución de la oferta de empleo público”
tenga consecuencias inmediatas, y por tanto que una persona con contrato de
interinidad por vacante que se encuentre en tal situación contractual puede
seguir (¿por cuánto tiempo?) sin que se altere la misma, debiendo estar a “las
circunstancias específicas de cada supuesto? Me pregunto, por ejemplo, si las
restricciones presupuestarias que llevaron durante muchos años de la presente
década a la práctica congelación de la oferta de empleo público pudiera ser una
causa que habilitara una interpretación “amplia y flexible” del art. 70.1 EBE,
y estoy seguro de quienes son responsables de recursos humanos en las distintas
Administraciones pensarán inmediatamente en ello cuando lean la sentencia.
Por último, tendremos que espera a la
segunda parte de la serie, perdón a una nueva sentencia, o a varias más, para
conocer el impacto de la ahora analizada, que ni abre ni cierra puertas, al
menos de forma expresa, a la interpretación amplia y flexible del art. 70.1
EBEP, ya que las “circunstancias del caso concreto” permiten llegar a la
conclusión de una actuación fraudulenta por parte de la Administración, y por
ello “no es necesario resolver sobre la naturaleza y carácter del plazo de tres
años contemplado en el art. 70 EBEP, ni sobre la posible incidencia en el
carácter temporal de la contratación de interinidad por
vacante”. ¿Un rayo de esperanza para las Administraciones con un
elevado número de trabajadores interinos por vacante, que así no deberán
convertirlos en indefinidos? ¿Un rayo de esperanza, desde la perspectiva
contraria, cuando se trata de trabajadores que llevan muchos, muchos, años como
interinos y nunca han salido las plazas a concurso?
El diálogo entre el Derecho del Trabajo
y el Derecho Administrativo promete una vez más ser intenso…, sin olvidar la
importancia del Derecho Constitucional y, por supuesto, del Derecho de la UE y
de la jurisprudencia del TJUE”.
7. Regreso a la
sentencia de 4 de julio, que acoge la tesis, basándose en las dos sentencias
citadas, de que la ejecución de la OEP tiene una duración máxima de tres años,
pero que en modo alguno ello implica que el EBEP esté posibilitando
automáticamente la novación de un contrato de interinidad por vacante, ni
tampoco que una modalidad contractual como esta tenga una duración máxima de
tres años, apoyándose ahora también en
la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018, caso LMM, asunto C-677/16, para
realizar su particular interpretación del tantas veces citado apartado 64, el
que se refiere a la “duración inusualmente larga” de un contrato de interinidad
y su posible novación, para llegar a la conclusión de que el TJUE está avalando
que la modalidad contractual puede durar más de tres años y que deben ser los
tribunales nacionales “quienes valoren si esa excesiva duración justifica la
conversión en fijo del contrato temporal”.
Una vez fijada
por la Sala doctrina general, es decir habiendo
concluido (con tesis discrepante del voto particular) cómo debe interpretarse
el art. 70.1 EBEP, llega el momento de resolver el caso concreto, y con satisfacción
para la Administración recurrente ya que “no se aprecia irregularidad alguna en
(su) proceder”. ¿Y en que se basa para llegar a tal conclusión? Pues en dos
argumentos que no dejan ser ciertamente sorprendentes a mi parecer si tenemos
en cuenta todas las fechas importantes del litigio y muy especialmente la de
inicio de la prestación de servicios (2001) con contrato de interinidad por
cobertura de vacante.
El primero, que
por Orden de 8 de enero de 2008, publicada en el Boletín Oficial autonómico del
día 23, “se actualizó la oferta de empleo público de los años 1998 a 2004, lo
que evidencia que no hubo inactividad de la Administración”; la segunda, y sigo
insistiendo en que nos fijemos en las fechas importantes del caso, en que las convocatorias
para cubrir ofertas de empleo “quedaron paralizadas por la grave crisis
económica que sufrió España en esa época y que dio lugar a numerosas
disposiciones limitando los gastos públicos, como el RDL 20/2011, de 30 de
diciembre y la Ley 22/2013, de presupuestos generales, que tuvieron incidencia
directa en el gasto de personal y convocatorias de empleo público, por cuanto
prohibieron la incorporación de personal nuevo, aunque fuese temporal y las
convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese
de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo
(artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de la Ley 22/2013)”.
Supongo que la
mayoría de la Sala era consciente de las críticas que se iban a formular en el
voto particular sobre cómo se había utilizado la sentencia de 24 de abril para llegar
a la conclusión defendida, y que dicha sentencia admitía la posibilidad de la
novación incluso antes de transcurrir los tres años fijados en el art. 70.1
EBEP para su conversión en contratación indefinida no fija. Cómo salva esta posible
critica también merece especial atención si leemos después con atención el voto
particular discrepante: según la Sala, no se trata de supuestos iguales porque
en la primera no hubo acción alguna de la Administración tendente a cubrir la
vacante, mientras que en la ahora recurrida “hubo OEP en 2001y 2009”; además,
en la ahora enjuiciada solo se debate si es de aplicación o no el art. 70 del
EBEP y por ello no se entra, a diferencia de la anterior, en si hubo existencia
de abuso o fraude en la contratación temporal. Acudiendo de nuevo a la
sentencia LMM del TJUE y a la remisión que efectúa este a los tribunales autonómicos
para que decidan si es posible una reclasificación de la modalidad contractual
teniendo presente las circunstancias concretas del caso, llega a la conclusión
de que “no podemos de oficio plantearnos la existencia de fraude de ley o abuso
de derecho, so pena de incurrir en incongruencia extra-petita”, apoyándose en
sentencias de la Sala de 19 de octubre de 2015, 25 de abril y 18 de septiembre
de 2017, concluyendo con claridad (que tendrá su contundente réplica de
contrario en el voto particular) que la jurisprudencia de la Sala impide
analizar cuestiones como el fraude o el abuso de la contratación temporal que
no fueron objeto de examen en la sentencia recurrida, ya que de entrar “dejaríamos
indefensa a la empleadora”.
7. Analicemos a continuación
los contenidos más relevantes del voto particular discrepante, educado y
moderado en las formas, a la par que con innegable contundencia en la crítica
jurídica a los argumentos de la sentencia. Dicha contundencia se deja entrever
ya en su apartado primero, en el que,
tras subrayar que la única cuestión a debate es determinar si la trabajadora
demandante ostenta la condición de indefinida no fija, señala que la
contratación data del 3 de julio de 2001, y que la extinción de dicha interinidad
se produce el 30 de septiembre de 2016, “es decir más de quince años después”,
algo que no ha sido cuestionado por la mayoría de la Sala y que lleva al
firmante, y magistradas adheridas del voto, a manifestar, me parece con que mucha ironía crítica, que la sentencia “considera
normal que un trabajador pueda permanecer como interino por vacante para la
Administración pública durante tal dilatado periodo temporal y que ni siquiera
ello sea suficiente para conferirle la condición de “indefinido no fija ”...”.
A partir de esta
premisa previa, con la que se discrepa radicalmente, se entra a fundamentar la
tesis defendida, partiendo de los datos fácticos de la sentencia de instancia,
inalterado en el recurso de suplicación y posterior sentencia. Con cuidada
argumentación, y contradiciendo de plano las tesis de la sentencia, se expone
que la contratación fue realizada en 2001 en términos de vinculación a una
oferta pública de dicho año, no
constando en el relato de hechos probados que esta oferta pública se llevara a efecto,
“ni que la Administración autonómica realizara actividad alguna para la
cobertura reglamentaria de la plaza”. Con la misma ironía crítica que en el
supuesto anterior, aderezada y completada ahora con sustento jurídico necesario,
el voto particular afirma que la sentencia
mayoritaria hace referencia a una Orden del año 2008, dictada pues con
posterioridad a la entrada en vigor del EBEP, “no invocada ni siquiera por la
Administración pública empleadora en su recurso (sin que considere que esto
genere indefensión para la parte contraria), de la que, por su mera publicación
en el boletín oficial, presume que la Administración llevó a cabo realmente
actuaciones con respecto a la plaza cuestionada, lo que en ningún lugar se
alegó ni consta, deduciendo de ello la existencia de una oportuna y suficiente
actividad administrativa a tales fines...”, para concluir que la genérica
afirmación de que mediante aquella Orden se actualizó la OEP del período 1998 a
2004 “no acredita que se convocara la concreta plaza ocupada interinamente por
la actora ni, en su caso, la suerte corrida por la misma, si se cubrió, si se
cubrió pero la persona que obtuvo la plaza no la ocupó, si quedó desierta o
cualquier otra circunstancia decisiva”. Como puede comprobarse, ironía y
fundamentación van estrechamente de la mano (jurídica, of course).
El voto
particular va a centrar su atención en el transcurso de amplios períodos
temporales en que la trabajadora estuvo prestando sus servicios y durante los que la Administración demandada
no llevó a cabo actuación alguna en orden a la convocatoria de la
correspondiente OEP. Si se toma sólo en consideración la fecha de entrada en
vigor del EBEP, el 13 de mayo de 2007, la demandante ya había prestado sus
servicios durante cinco años y nueves meses, un período, recuerda el voto, tras
el que cabe razonablemente entender que el sujeto empleador “había vulnerado
las reglas imperativas de la contratación temporal y de la exigencia y
persistencia de causa para ella, al mantener irregularmente tal forma de contratación
evidenciando una larga inactividad de la Administración pública empleadora y
durante un periodo que es dable de calificar como inusualmente largo e
injustificado, pues excede en mucho de los límites normales previstos para la
duración ordinaria de la contratación temporal, incluso para la interinidad por
vacante y ello aunque se adoptara una interpretación flexible en favor de la
Administración pública empleadora respecto a los empleadores privados, visto el
art. 4.2 (contrato de interinidad) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de
diciembre...”.
Apunta a favor
de su tesis de vulneración de la normativa vigente por duración inusualmente
larga (obsérvense, pues, las discrepancias sobre qué debe entenderse por ello
entre la mayoría de la Sala y el voto particular) que no constaba la existencia
de un proceso de selección, y que aunque no hubiera, con anterioridad al EBEP,
un plazo máximo para la duración de un proceso de selección en el empleo
público, ello no implicaba en modo alguno dar carta blanca a la Administración,
ya que esta” ha de acreditar que no ha existido inactividad por su parte y que
ha promovido los mecanismos adecuados, en el tiempo razonablemente exigible,
para la provisión de las vacantes”, tesis que encuentra apoyo en los art. 6.4 y
7.2 del Código Civil (sobre fraude de ley
y abuso de derecho). En suma, ya antes de la entrada en vigor del EBEP
la trabajadora debía ser considerada indefinida no fija.
Y si nos vamos
más adelante en el tiempo, sigue sin conocerse actividad alguna de la
Administración para la convocatoria de OEP hasta el 3 de abril de 2009, es
decir cuando la trabajadora ya llevaba prestando servicios durante siete años y
ocho meses, dato que refuerza la tesis anterior y que, nuevamente con ironía
crítica, subraya el voto se destaca que todo ello se produce antes de la “grave
crisis económica” citada por la sentencia.
Que dicha crisis
existió no se pone, no lo pongo, en duda, y que afectó especialmente al ámbito
público es cierto, y por ello supongo que el voto particular no entra a
enfatizar la importancia de que debiéramos esperar siete años más, desde que se
convoca el concurso hasta que se procede a la cobertura de la plaza (septiembre
de 2016) para el cómputo de tiempo en que la trabajadora ha sido interina casi
permanente, aunque no deja de subrayar que no constan las causas de la dilación
de esos siete años ni hay en autos ninguna alegación de la Administración
empleadora al respecto. Dicho sea incidentalmente, en el voto se hace
referencia a la convocatoria del proceso selectivo el 3 de abril de 2009 para
subrayar la diferencia entre aquello que se recoge en los hechos probados y la
argumentación de la sentencia mayoritaria, ya que dicho proceso selectivo “en
la sentencia de instancia confirmada en suplicación se niega que fuera de
consolidación del empleo y la ahora recurrente no pretendió la modificación de
los HP de la sentencia de instancia en los que no consta tal dato”.
8. El voto
coincide con la sentencia en que la Sala puede decidir aplicar la doctrina que
considera más correcta, sin quedar condicionada por las argumentaciones de las
partes, y en aplicación de esta tesis es como la sentencia falla a favor de la
parte empleadora, criticándole que no utilice otros argumentos que pueden
servir, y así lo expone a continuación, para defender la tesis favorable a la
parte trabajadora con el argumento de que ello “le generaría indefensión a la
empleadora”.
Su tesis, es que
la aplicación de la doctrina contenida en la sentencia de 24 de abril hubiera
podido perfectamente llevar a la desestimación del recurso empresarial y la
confirmación de las sentencias de instancia y suplicación, y que incluso la
sentencia del TJUE, caso LMM, “es muy cuestionable” que avale la tesis de la
sentencia mayoritaria de que un contrato de interinidad pueda durar más de tres
años. Formula el voto una dura crítica formal, con evidente impacto sustantivo
o de fondo en la decisión adoptada, a la alegación de no poder entrar, por
pretendida incongruencia extra-petita, en un hipotético fraude de ley o abuso
de derecho, destacando lo siguiente: “A pesar, de cómo la propia sentencia
mayoritaria reconoce, para llegar a la conclusión estimatoria del recurso
formulado por la empleadora se han cambiado los términos del debate planteado
por la recurrente que exclusivamente invocaba inaplicación de la DT 4ª EBEP; y
dado que visto el planteamiento de la demanda y la estimación esencial de la
pretensión actora en la sentencia de instancia y en la recurrida, en aplicación
estricta de la doctrina de esta Sala de casación en la fecha de los hechos, no
cabe entender le fuera exigible a la actora que interpusiera recursos de
suplicación y de casación contra las referidas sentencias para que se le
estimara igualmente su pretensión pero por motivos distintos”.
Todo ello le lleva
a concluir que hubiera debido desestimarse el recurso y aplicar la doctrina de la sentencia de 24
de abril, así como también una interpretación del apartado 64 de la sentencia
LMM favorable a la evitación de situaciones contractuales no conformes a los
objetivos del acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE de favorecer la
contratación de duración indefinida y reservar la contratación de duración
determinada a supuestos en los que exista causa debidamente justificada para
ello y con un período temporal concreto, afirmando el voto particular con
innegable dureza dialéctica que es “difícilmente entendible que la finalidad
del Acuerdo Marco se cumpla con la interpretación que se efectúa en la
sentencia mayoritaria”.
9. Concluyo. Siete
años y ocho meses (sin contar los siete
años de la crisis económica) parecen ciertamente excesivos para el fundamentado
y documentado voto particular, incluso con interpretaciones flexibles de las
normas aplicables, para un contrato de interinidad para cobertura de vacante, y
mucho más si no existió actividad alguna de la Administración empleadora para
la convocatoria. Pero no es esta la tesis de la sentencia en modo alguno, como
he tratado de explicar. Deberemos seguir con atención las próximas sentencias
del TJUE en casos en los que está en juego nuevamente la problemática de los
sujetos trabajadores con contratos o nombramientos interinos en las
Administraciones Públicas españolas para conocer qué impacto puede tener sobre
la aceptación de la interinidad casi permanente que se observa en la más
reciente jurisprudencia del TS.
Mientras tanto,
buena lectura.
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