domingo, 28 de octubre de 2018

Las bailarinas y bailarines de las fundaciones líricas y sinfónicas (italianas) también tienen derecho a la estabilidad en el empleo. Notas a la sentencia del TJUE de 25 de octubre de 2018 (asunto C-331/17).


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala décima delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 25 de octubre (asunto C-331/17), con ocasión de la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por el Tribunal de Apelación de Roma, de interpretación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duracióndeterminada anexo a la Directiva 1999/70/CE. 

Recordemos que dicho precepto versa sobre las medidas destinadas a evitar la utilización abusiva, y dispone lo siguiente: “1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales. 2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada: a) se considerarán "sucesivos"; b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido”.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Directiva 1999/70/CE — Acuerdo Marco CES, UNICE y CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada — Cláusula 5 — Medidas para evitar el abuso en la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada — Normativa nacional que excluye la aplicación de esas medidas en el sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas”.
El asunto fue juzgado sin conclusiones del abogado general.

2. El litigio encuentra su origen en la decisión de una bailarina de ballet de la Fundación Teatro de la Ópera de Roma de presentar una demanda por entender que, tras la prestación de sus servicios con varios contratos de duración determinada, en el período comprendido entre el 26 de junio de 2007 y el 30 de octubre de 2011, tenía derecho a la reclasificación de su situación contractual como trabajadora indefinida. Sus argumentos fueron que la actividad que desempeñaba era idéntica que la de otro personal que mantenía una relación contractual estable, y que no estaba justificada la temporalidad por no existir exigencias técnicas, organizativas o de producción que así lo requirieran.
Es importante prestar atención a la normativa italiana que afecta a este litigio, a los efectos de conocer las particularidades del caso. En primer lugar, la ley de 22 de julio de 1977, de medidas extraordinarias a las actividades musicales, que prohibía, so pena de nulidad, “las renovaciones de las relaciones laborales que, en virtud de disposiciones legislativas o contractuales, supongan la recalificación de los contratos de duración determinada en contrato de duración indefinida”.

En segundo lugar, el Decreto legislativo de 6 de septiembre de 2001, que traspuso la Directiva de 1999, cuyo art. 1 disponía (redacción aplicable en la fecha de los hechos del litigio) que  el contrato de trabajo de un asalariado con contrato de duración indefinida constituye la forma ordinaria de la relación laboral, que no obstante puede fijarse un plazo de vigencia por razones de carácter técnico relativas a la producción, a la organización o a una sustitución, y que esas razones deberán figurar por escrito, pudiendo prorrogarse un contrato temporal por una sola vez y siempre que siguieran concurriendo las causas que justificaron su formalización. La duración del contrato pasaría a ser indefinida si las contrataciones temporales superaban los 36 meses, si bien el apartado 4 del art. 11 exceptuaba expresamente de la posibilidad de tal reclasificación al personal artístico y técnico de las fundaciones de producción musical.

Por último, según dispuso el Decreto-Ley de 30 de abril de 2010, convalidado por la Ley de 30 de junio del mismo año, reguladora de disposiciones urgentes en materia de espectáculos y de actividades culturales, la norma de 1997 continuaría  aplicándose a las fundaciones líricas y sinfónicas, pese a su transformación en personas de Derecho privado, y también que la presunción del carácter indefinido de la relación contractual laboral, y las consiguientes limitaciones a la celebración de contratos de duración determinada, previstas en el Decreto Legislativo de 2001 no serían de aplicación a las fundaciones líricas y sinfónicas.

3. Una vez conocido el marco normativo italiano, vuelvo al litigio del que ha conocido el TJUE. El Tribunal de Roma desestimó, por sentencia de 22 de noviembre de 2013, la pretensión de la bailarina, siendo su argumento esencial que la normativa de aplicación no permitía, de manera expresa, la reclasificación solicitada.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación ante Tribunal de Apelación de Roma, con alegación de que la normativa italiana aplicable a las fundaciones líricas y sinfónicas no era conforme con el Derecho de la Unión, y aportando en favor de su tesis la sentencia del TJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C.238/14).

Esta sentencia fue objeto de atención  por mi parte en una entrada anterior del blog titulada “Nuevamente sobre los contratos de duracióndeterminada y las “razones objetivas” que los justifican. Flexibilidad no esigual a desprotección. Trabajadores temporales en el sector de espectáculos:una nota a la sentencia del TJUE de 26 de febrero”, de la que reproduzco unos fragmentos que guardan, a mi parecer, mucha relación con el presente caso.

“Desde una perspectiva general, el interés del caso radica en las referencias contenidas en la sentencia, en aplicación de la normativa comunitaria, a las “razones objetivas” que justifican la contratación temporal dentro de unos determinados límites, y desde una perspectiva más particular está en averiguar si la normativa laboral luxemburguesa relativa a los trabajadores del sector del espectáculo ha respetado (y ya he indicado que no es así) la normativa europea….

Es obligado pues acudir a la Ley de 30 de julio de 1999, en cuyo art. 4 encontramos la definición de trabajador temporal del sector de espectáculo, entendiendo por tal “el artista, el escenógrafo o el técnico de estudio que ejerza principalmente su actividad bien por cuenta de una empresa del sector del espectáculo, bien en el marco de una producción, en particular, cinematográfica, audiovisual, teatral o musical, y que preste sus servicios como contraprestación de un salario, de honorarios o de un caché sobre la base de un contrato de trabajo de duración determinada o de un contrato de empresa”. 

…El TJUE entra en el estudio del caso y constata, de acuerdo a la normativa aplicable que no está prevista una duración máxima de los contratos de duración determinada, o un número de renovaciones, de los trabajadores temporales del sector del espectáculo”, por lo que se cuestiona si existen “razones objetivas” que se ajusten a la letra del Acuerdo Marco. Sobre qué sean y cómo deben entenderse tales razones el TJUE recuerda, nuevamente con referencia a su jurisprudencia anterior, que puede atenderse a circunstancias concretas y específicas de una actividad, y que las mismas “pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran tales contratos y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro”, rechazando por el contrario la utilización de reglas abstractas y generales en una disposición legislativa para justificar el recurso a dichas modalidades contractuales, en cuanto que “una disposición de esta naturaleza, de carácter meramente formal, no permite deducir criterios objetivos y transparentes a fin de verificar si la renovación de tales contratos responde efectivamente a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto”, concluyendo que tal disposición entraña “un riesgo real de dar lugar a una utilización abusiva de este tipo de contratos, por lo que no es compatible ni con el objetivo ni con el efecto útil del Acuerdo marco”.

Trasladada esta doctrina al caso ahora enjuiciado, el TJUE hará suyo el razonamiento de la CE respecto a las lagunas de la normativa luxemburguesa para proteger el uso abusivo de la contratación de duración determinada de los trabajadores temporales del sector del espectáculo, en cuanto que la definición de trabajador temporal del art. 4 de la Ley de 30 de julio de 1999 “no versa sobre la naturaleza, temporal o no, de la actividad de estos trabajadores”, y que, incluso aceptando la tesis del gobierno luxemburgués de la participación de tales trabajadores en proyectos individuales y limitados en el tiempo, “no explica de qué manera la normativa nacional exige que los trabajadores temporales del sector del espectáculo, en el sentido del Derecho luxemburgués, ejerzan sus funciones en el marco de tales proyectos”.

A juicio del TJUE la dicción del art. L-122-1 (3) es suficientemente clara, al ponerla en relación con los dos apartados anteriores del mismo precepto, para concluir que la actividad de los trabajadores “no tiene necesariamente carácter provisional” y que “no impide a los empresarios celebrar sucesivos contratos de trabajo de duración determinada con trabajadores temporales del sector del espectáculo para satisfacer necesidades permanentes y estructurales en materia de personal”. No cuestiona el TJUE, como hipótesis de trabajo, que la normativa ahora enjuiciada permita una flexibilidad necesaria y garantice la protección social a los trabajadores temporales en razón de la intermitencia de sus prestaciones contractuales, pero ello no es óbice para sostener que de esta manera no se ajusta a las finalidades de la normativa europea, en cuanto que “no permite demostrar la existencia de circunstancias específicas y concretas que caractericen la actividad de que se trate y que, por tanto, puedan justificar en ese contexto particular la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada”.

Y, sin duda a mi parecer, la parte doctrinal más relevante de la sentencia, antes de concluir con la declaración de incumplimiento de la normativa europea por el gobierno luxemburgués, es la tajante afirmación de que  “permitir a un Estado miembro invocar un objetivo como la flexibilidad que se desprende del uso de contratos de trabajo de duración determinada” para eximirle de la obligación de justificar las razones objetivas de los contratos de duración determinada, “iría en contra de uno de los objetivos perseguidos por el Acuerdo marco, recordado en los apartados 35 y 36 de la presente sentencia, a saber, la estabilidad en el empleo, concebida como un elemento fundamental de la protección de los trabajadores, y también podría reducir de manera importante las categorías de personas que pueden beneficiarse de las medidas protectoras establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo marco”.

4. Pues bien, el Tribunal de Apelación de Roma pasa revista a la normativa interna antes referenciada, destacando su complejidad por el cambio de naturaleza jurídica de los organismos líricos y sinfónicos, primero con la condición jurídica de persona de Derecho Público, después de entidad pública empresarial, y finalmente como persona jurídica de Derecho Privado (fundación). Destaca, por otra parte, la singularidad prevista de las relaciones contractuales del personal artístico y técnico, con una mención expresa, no referenciada anteriormente, al Decreto-Ley de 9 de agosto de 2013, convalidado por la Ley de 7 de octubre del mismo año, que regula disposiciones urgentes para el saneamiento de las fundaciones líricas y sinfónicas y la promoción del sistema nacional musical de excelencia, previendo en el apartado 19 del art. 11 que la relación laboral de duración indefinida con las fundaciones líricas y sinfónicas se instituiría exclusivamente por medio de procedimientos públicos de selección.

Ante tal marco normativo, claro y manifiesto al respecto de no permitir en ningún caso la reclasificación de un contrato temporal en indefinido, y dado que la normativa de aplicación “no exige que se indiquen las razones objetivas que justifican la renovación de los contratos, no incluye indicaciones acerca de la duración máxima de los contratos, no precisa el número máximo de renovaciones de esos contratos de duración determinada, no incluye medidas legislativas equivalentes y no limita a la sustitución de personal la celebración de contratos de duración determinada en el citado sector”, el Tribunal de Apelación decidió, por resolución de 15 de mayo de 2017, plantear cuestión prejudicial al TJUE con el siguiente contenido:

“¿Es contraria a la cláusula 5 del [Acuerdo Marco] una normativa nacional como el artículo 3, apartado 6, del Decreto-ley n.º 64, de 30 de abril de 2010, [por el que se establecen disposiciones urgentes en materia de espectáculos y de actividades culturales], convalidado, con modificaciones, en la Ley n.º 100 de 29 de junio de 2010, que dispone que: “En cualquier caso, las disposiciones del artículo 1, apartados 01 y 2, del Decreto Legislativo [n.º 368/2001] no son aplicables a las fundaciones líricas y sinfónicas”?

5. El TJUE pasa revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable. De la primera, son referenciados el art. 1 de la Directiva 1999/70, los párrafos segundo y tercero del Preámbulo del Acuerdo Marco, los puntos 6 a 8 y 10 de las consideraciones generales de dicho Acuerdo, y sus cláusulas 3, 4 y 5. De la normativa italiana son mencionadas las normas a las que me he referido con anterioridad.

En primer lugar, la Sala debe pronunciarse sobre una excepción procesal formal alegada por la parte demandada, cual es la petición de inadmisibilidad de la demanda porque el TJUE carece de competencia para pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno de un Estado. Es cierto que ello es así, pero no lo es menos, como ha señalado reiteradamente el tribunal, que tiene competencia “para proporcionar al tribunal nacional todos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que le permitan apreciar la compatibilidad de las normas de Derecho interno con la normativa de la Unión”.

Es cierto, igualmente, que la petición literal formulada por el tribunal italiano era que el TJUE se pronunciara sobre la compatibilidad de una disposición de Derecho interno con el Derecho de la Unión, no competencia del TJUE, pero esa barrera es salvada acudiendo a la posibilidad indicada de poder aportar elementos de interpretación del Derecho de la Unión con los que el órgano jurisdiccional nacional remitente pueda resolver el caso. Con esta flexibilidad argumental, el TJUE reconvierte parcialmente la cuestión prejudicial planteada, a fin y efecto, de poder responder, exponiendo que la misma “… pretende aclarar, en esencia, si la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual no son aplicables en el sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas las normas de régimen general que regulan las relaciones laborales y que sancionan la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada mediante su recalificación automática en contratos de duración indefinida cuando la relación laboral persiste pasada una fecha precisa”.

6. Desestimada la excepción procesal formal, es el momento de entrar en el análisis sustantivo o de fondo de la cuestión planteada, a lo que llegará tras realizar un muy amplio resumen (apartados 30 a 40) de su consolidada jurisprudencia sobre la interpretación del Acuerdo Marco en general y muy especialmente de su cláusula núm. 5. Dado que he dedicado especial atención a este análisis en entradas anteriores del blog sobre resoluciones del TJUE que debían pronunciarse sobre el Acuerdo, me permito remitir a las personas interesadas a su lectura. Dicha jurisprudencia es aplicable, de manera clara e indubitada, al litigio ahora examinado, ya que, dada la imposibilidad legal de reclasificar contratos de duración determinada en indefinida, y la inexistencia de medida legal alguna equivalente a las enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco, para corregir una situación abusiva, “procede comprobar si la utilización, en ese sector, de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada puede justificarse por una razón objetiva en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo Marco”.

¿Cuáles fueron los argumentos del gobierno italiano para justificar la conformidad al Derecho de la Unión y cuáles fueron las respuestas del TJUE? Analicémoslas punto por punto.

A) En primer lugar, la particularidad jurídica de las fundaciones líricas y sinfónicas, que, si bien son personas jurídicas de Derecho privado, son asimilables a entidades públicas.

Ninguna importancia tiene este dato para el TJUE, que recuerda que el Acuerdo Marco, y la interpretación jurisprudencial, se aplica a los contratos de trabajo de duración determinada formalizados con las Administraciones y demás entidades del sector público, por lo que no tiene importancia alguna, a los efectos de conceptuar quién es un trabajador con contrato de duración determinada que su empleador tenga carácter público o privado.

B) En segundo término, la tradición, o por decirlo con las propias palabras del gobierno transalpino, “(apartado 42) “los contratos de trabajo en el sector de actividad de estas fundaciones se celebran tradicionalmente por una duración determinada y, en este contexto, cita en particular el objetivo, constitucionalmente protegido, de desarrollar la cultura italiana y salvaguardar el patrimonio histórico y artístico italiano”.

El argumento es rechazado con contundencia por el TJUE, con argumentación que se sitúa a mi parecer en una línea semejante a la del caso antes referenciado de Luxemburgo y en punto a proteger los derechos del personal del sector del espectáculo, ya que permitir a un Estado miembro invocar una continuidad de las normas en el tiempo para poder dispensarse del cumplimiento de la obligación general que le incumbe en virtud de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo, “no solo no encuentra ningún fundamento legal en las disposiciones de ese Acuerdo Marco, sino que iría claramente en contra de uno de los objetivos de este, concretamente del objetivo, recordado en el apartado 31 de la presente sentencia, de lograr la estabilidad en el empleo, concebida como un componente primordial de la protección de los trabajadores, y reduciría, por tanto, de modo considerable las categorías de personas que pueden acogerse a las medidas protectoras previstas en esa cláusula”.

Más contundencia se manifiesta en la sentencia respecto a esta alegación, en cuanto que el gobierno italiano no justificó en modo alguno cuál era la razón de la contratación exclusiva de duración determinada del personal del sector cultural y artístico para salvaguardar el citado patrimonio, y mucho menos comprensible era tal argumentación si “no parece que ese sector, al contrario que otros servicios de utilidad pública, como la sanidad o la educación nacional, exija una adecuación constante entre el número de trabajadores empleados y el número de usuarios potenciales, o que deba hacer frente a servicios de guardia que hayan de garantizarse de modo permanente o a otros factores difícilmente previsibles”.

C) En tercer lugar, las “particularidades inherentes a este sector”, en cuanto que cada representación artística “tiene un carácter particular y los contratos de trabajo celebrados a efectos de una representación artística se distinguen necesariamente de los celebrados a efectos de representaciones artísticas anteriores”.

Sí es cierto, razona el TJUE con una tesis perfectamente defendible, que la programación anual de espectáculos artísticos “implica forzosamente, para el empleador, necesidades provisionales en materia de selección de personal”, pudiendo estas constituir una razón objetiva, permitida en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que justifica la contratación de duración determinada. Entrarían en este grupo “las exigencias artísticas o técnicas relacionadas con la representación de un espectáculo”, y también “cuando hay que llevar a cabo la sustitución de un artista o de un técnico que no esté disponible, en particular, por razones de enfermedad o de maternidad”, no teniendo cabida, por el contrario, “la renovación de contratos de trabajo de duración determinada para cumplir, de modo permanente y duradero, tareas en los establecimientos culturales en cuestión que estén comprendidas en la actividad normal del sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas”, debiendo pues comprobarse por el órgano jurisdiccional que conozca de una cuestión litigiosa como la ahora enjuiciada que se respeta la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco porque tales renovaciones (recordemos que la situación contractual de la trabajadora demandante se renovó temporalmente en varias ocasiones y durante cinco años) “pretenda cubrir necesidades provisionales”.

No es del parecer el TJUE, siempre partiendo de la normativa interna de aplicación al caso, y de los datos fácticos del litigio que le han sido aportados, que existan tales necesidades, en la medida, en primer lugar, que no hay requisito alguno en aquella normativa que exceptúe la prohibición de reclasificación, y por otra que la celebración de sucesivos contratos de trabajo, como los que son objeto del presente litigio, “no parece responder a meras necesidades provisionales del empresario, sino más bien a las necesidades de la programación habitual de este”.

No se cuestiona, no creo que pueda hacerse en efecto, que la programación anual de los espectáculos pueda requerir la contratación de trabajadores que tengan determinados conocimientos o habilidades, y  que por ello la contratación sea ad hoc, es decir para un espectáculo  o actividad determinada, pero, y nuevamente a partir de los datos  fácticos disponibles por el TJUE, en el supuesto litigioso “no se desprende la razón por la cual las representaciones artísticas para las que se celebraron los contratos de la demandante en el litigio principal eran específicas ni por qué dieron lugar a una necesidad únicamente provisional en términos de personal”, siendo así, argumento sin duda de peso para estimar en el fallo que la normativa italiana se opone a la europea, que la prestación de servicios de la bailarina durante varios años se desarrolló en término similares en todos ellos, “de modo que esa relación laboral podría atender a una necesidad que no es provisional”, circunstancia que, en cuanto que es el tribunal nacional quien debe resolver la cuestión, corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

D) Por último, la prohibición expresa y radical de reclasificación derivaría de dos consideraciones, estrechamente vinculadas con el carácter intrínsecamente público de entidades como la demandada”, cuales serían “la necesidad de contener el gasto público en la financiación de esas entidades y la garantía de que no se eluda la norma según la cual la selección de personal por tiempo indefinido se supedita a la organización de un concurso”.

Sin duda las decisiones que deben adoptarse por consideraciones presupuestarias pueden fundamentar, recuerda el TJUE, elecciones de política social de un Estado miembro e influir en la naturaleza o el alcance de las medidas que pretende adoptar, pero por sí mismas “no constituyen en sí mismas un objetivo de esa política y, por tanto, no pueden justificar la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco”.

7. Recuérdese que el órgano jurisdiccional remitente se refirió a la normativa interna, datada de 2013, que requiere, de manera exclusiva, el procedimiento público de selección para acceder de forma estable, es decir con contrato de duración indefinida, a un puesto de trabajo en las fundaciones líricas y sinfónicas. Llegados a este punto, es cuando el TJUE recuerda su doctrina de que la posibilidad de formalizar sucesivos contratos de duración determinada mientras se celebran, y concluyen, los procedimientos de selección para el acceso al empleo estable, “no es en sí misma contraria al Acuerdo Marco y puede justificarse por una razón objetiva”, pero matizando inmediatamente a continuación, con recordatorio de su doctrina contenida en la sentencia de 26 de noviembre de 2014, asuntos acumulados C-22, 61 a 63 y 418/13, que la aplicación concreta de esa razón objetiva “debe ajustarse a las exigencias del Acuerdo Marco, considerando las particularidades de la actividad de que se trate y las condiciones de su ejercicio”. La inevitable, y obligada referencia a los datos fácticos disponibles, pone nuevamente de manifiesto que la argumentación del gobierno italiano no puede merecer respuesta positiva, en cuanto que tales datos “no contienen ninguna información sobre la posibilidad de que la demandante en el litigio principal participara en procedimientos de concurso organizados por su empleador, ni tan siquiera sobre la propia existencia de dichos procedimientos”.

8. Por otra parte, y para finalizar la argumentación de su defensa jurídica, el gobierno italiano considera que el ordenamiento interno sí contempla medidas sustitutorias de la readmisión que corrijan la posible ilegalidad cometida, de tal manera que la protección de los trabajadores se garantizaría suficientemente “al poder exigirse responsabilidad a los directivos de las fundaciones líricas y sinfónicas cuando recurran a contratos contrarios a las disposiciones legales aplicables”. 

Es cierto que el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada,  que deja a los Estados miembros la adopción de medidas alternativas, pero no los es menos que una exclusión total de tal posibilidad, como la contemplada en la normativa italiana, sólo podrá ser considerada conforme al Derecho de la Unión si el ordenamiento nacional cuenta con otra medida que sea realmente efectiva para “evitar, y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada”.

En apoyo de esta tesis, una de las sentencias citadas es la de 7 de marzo de 2018, asunto C- 494/16, que mereció mi atención en la entrada titulada “Respuestas jurídicas aluso abusivo de contratos temporales en la Administración Pública.Indemnizaciones a tanto alzado y por compensación. Notas a la sentencia delTJUE de 7 de marzo de 2018 (asunto C-494/16)”, en la que manifesté, en su apartado final, lo siguiente:

“Obsérvese que la repuesta del TJUE es bidireccional, en cuanto que la normativa italiana prevé dos vías, una dirigida directamente al trabajador afectado (indemnización a tanto alzado) y otra al sujeto infractor (empleador o directivo directamente responsable), y que ambas pueden ser válidas para cumplir con el Acuerdo Marco, siempre y cuando, a partir de la propia interpretación que han hecho los tribunales nacionales para el sector privado y que puede extrapolarse al sector público para garantizar el principio de efectividad, queda abierta la vía (utilizada ya, no se olvide por los tribunales de Génova en el asunto enjuiciado, y que posteriormente no fue aceptada por el TS) de obtener “la reparación íntegra del daño” si el trabajador aporta la presunción, los indicios suficientes, de que la extinción le ha supuesto “la pérdida de oportunidades de encontrar un empleo”, o bien que, “si se hubiera organizado un proceso selectivo de manera regular, lo habría superado”, siempre que dicha normativa “vaya acompañada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio”, cual  pudiera ser las responsabilidades de la Administración y de sus directivos, siendo así en cualquier caso que se trata de un extremo “que corresponde verificar al órgano jurisdiccional remitente”. Importante sentencia, sin duda, y que abre un amplio espacio de actuación a los tribunales nacionales para determinar cómo puede repararse en su integridad el daño sufrido por el trabajador, con la única excepción de la conversión del contrato temporal en indefinido”.

En el litigio ahora examinado, no consta mecanismo alguno por el que los trabajadores puedan ver reclasificado su contrato temporal, y tampoco hay fijado un límite al uso de tal modalidad contractual. No hay medida alguna que sancione la utilización abusiva por parte del empleador de tales contratos, ni siquiera una indemnización, a diferencia del caso resuelto en la sentencia de 7 de marzo de 2018.

Sí podría  considerarse una medida alternativa, así lo plantea el TJUE con referencia a la misma sentencia antes citada, la exigencia prevista en la normativa a los directivos que hubieran actuado de manera contraria a derecho, de asumir el pago de las cantidades abonadas a los trabajadores como reparación del perjuicio sufrido debido a la infracción de las disposiciones relativas a la selección de personal y al empleo, cuando dicha infracción presente carácter intencional o proceda de una falta grave.  Deberán ser, nuevamente, los órganos jurisdiccionales nacionales los que comprueben, y resuelvan sobre si esta medida es, no solo proporcionada, “sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco”.

9. La reclasificación de los contratos temporales en indefinidos es sin duda una de las posibilidades más relevantes de dar cumplimiento a las medidas preventivas de abusos en la contratación y a las que se refiere la cláusula 5 del Acuerdo Marco,  pero está expresamente prohibida en la normativa italiana, a diferencia de la posibilidad existente para los trabajadores de los restantes sectores de actividad y a los que se les permite su reconversión en contratados indefinidos, es decir que pueden pasar a ser “trabajadores con contrato de duración indefinida comparables en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco”.

Dejando pues la puerta abierta (muy poco abierta a mi parecer) a que el órgano jurisdiccional remitente determine si la responsabilidad de los directivos es una medida adecuada para prevenir los abusos en la contratación temporal, y en el bien entendido que una medida de tal tipo podrá satisfacer económicamente al Estado pero no reparará en modo alguno la irregularidad contractual producida y que llevara finalmente a la extinción de la relación contractual indebidamente temporal de la persona trabajadora, el TJUE concluye que la cláusula 5 del Acuerdo Marco debe interpretarse “en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual no son aplicables en el sector de actividad de las fundaciones líricas y sinfónicas las normas de régimen general que regulan las relaciones laborales y que sancionan la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada mediante su recalificación automática en contratos de duración indefinida si la relación laboral persiste pasada una fecha precisa, cuando no exista ninguna otra medida efectiva en el ordenamiento jurídico interno que sancione los abusos constatados en ese sector”.

Y ahora, a esperar la resolución del Tribunal de Apelación de Roma. Buena lectura.

No hay comentarios: