I. Introducción
El pasado 11 de julio,
la Sala segunda del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia en
el asunto C-196/23, con ocasión de la petición de decisión prejudicial
planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por
la Sala Social del Tribunal de Justicia de Cataluña mediante auto de 20 de
enero de 2023. En su fallo declaró que
“1) Los artículos 1, apartado 1, y 2 de la
Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la
aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los
despidos colectivos, leídos conjuntamente, deben interpretarse en el sentido de
que
se oponen a una
normativa nacional en virtud de la cual la extinción de los contratos de
trabajo de un número de trabajadores superior al previsto en dicho artículo 1,
apartado 1, por jubilación del empresario, no se califica de «despido
colectivo» y, por tanto, no da lugar a la información y consulta a los
representantes de los trabajadores previstas en el referido artículo 2.
2) El Derecho de la Unión debe interpretarse
en el sentido de que no obliga a un órgano jurisdiccional nacional que conoce
de un litigio entre particulares a dejar inaplicada una normativa nacional,
como la mencionada en el punto 1 del presente fallo, en caso de que sea
contraria a lo dispuesto en los artículos 1, apartado 1, y 2 de la Directiva
98/59”.
Tras dicha sentencia,
el TSJ de Cataluña dictó sentencia (núm. 4904/2024) el 25 de septiembre, de la que
fue ponente el magistrado Felipe Soler, por la que desestima el recurso de
suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona el 12 de enero de 2022. Queda
abierta la vía para la recurrente de presentar recurso de casación para la unificación
de doctrina, algo que con toda probabilidad se llevará a efecto.
Esta sería una muy
breve síntesis de un litigio que tuvo en su momento, con la sentencia del TJUE,
amplia repercusión en medios de comunicación y redes sociales, con valoraciones
y aportaciones doctrinales de la comunidad jurídica laboralista de indudable
interés. Probablemente, se reanudará el interés tras la resolución judicial del
TSJ, y también se levantarán más voces que, con buen fundamento, insistirán en
la necesaria modificación del art. 49 de la LET, que regula en su apartado g)
como causa de extinción del contrato la “muerte, jubilación en los casos
previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad
del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por
extinción de la personalidad jurídica del contratante”, para cumplir con el
apartado 1 del fallo.
A fin de aportar
nuevas reflexiones por mi parte, y repasar las aportaciones a las que acabo de
hacer referencia, dividiré mi exposición en dos partes. En la primera, recuperaré
buena parte del examen que realicé en su momento de la sentencia del TJUE y
repasaré las valoraciones efectuadas por la doctrina laboralista, con especial atención
en la respuesta dada por aquel a la segunda cuestión prejudicial planteada. A
buen seguro que habrá habido más aportaciones de la doctrina y de las que no he
tenido conocimiento, o no he sabido acceder, por lo que mis comentarios no
pretenden en modo alguno un análisis exhaustivo de aquellas.
La razón de ello
cobra pleno sentido cuando, al entrar en la segunda parte, pasaré revista a la
fundamentación jurídica de la sentencia del TSJ, ya que la Sala ha hecho un
esfuerzo indudable de lectura y análisis de dichas aportaciones doctrinales
antes de llegar a sus conclusiones que se apartan de gran parte de la mismas,
un muy interesante intercambio de pareceres entre la judicatura y la doctrina
que, más allá de estar o no de acuerdo, con el fallo de la sentencia, valoro
muy positivamente.
Cuando redacto
este artículo, la sentencia del TSJ no ha sido aún publicada en CENDOJ. Agradezco
la amabilidad que ha tenido el letrado Josep Miguel Moragues, que asumió la defensa de las y los trabajadores afectados por la extinción, de
enviarme su texto, así como toda la información disponible del caso, que me ha permitido
conocer las observaciones formuladas por la representación del Gobierno de
España, la Comisión Europea, la parte empresarial, y por supuesto la parte
trabajadora que interpuso de la demanda en instancia y que ha acabado, el
conflicto, ante el TJUE
II. Examen de la sentencia
del TJUE de 11 de julio de 2024(asunto C-196/23) y de las aportaciones
doctrinales posteriores.
1. Como
digo, la sentencia mereció un detallado examen en la entrada “La jubilación del
empresario es una causa no inherente a la voluntad del trabajador y debe
incluirse en los umbrales numérico para un despido colectivo. Notas a la
sentencia del TJUE de 11 de julio de 2024 (asunto C- 196/23), y las dudas que
plantea sobre su interpretación y aplicación” , de la que recupero una amplia parte de su
contenido y que me permitirá entrar directamente en la fundamentación jurídica
de la sentencia del TSJ cuando proceda a su examen.
.. “El litigio versa sobre la interpretación de la
Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20
de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los
Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, y se suscita entre
ocho trabajadores y trabajadoras y quien interviene en calidad de heredera
universal del antiguo empresario de las demandantes (fallecido durante la
tramitación del conflicto en sede judicial española) y el Fondo de Garantía
Salarial, “en relación con la extinción de los contratos de trabajo de dichas
demandantes con motivo de la jubilación de ...”.
La resolución judicial es de especial importancia
para el marco normativo laboral español, ya que, adelantándome a su análisis,
cabe indicar de entrada que la jubilación del empresario, si afecta a un número
de personas trabajadoras que cumpla los umbrales numéricos del art. 51.1 de la
Ley del Estatuto de los trabajadores, llevará consigo, a efectos de la
extinción de los contratos de trabajo de las personas a su servicio, la
obligación de respetar los procedimiento de información y consulta previstos en
la Directiva 98/59/CE, y obviamente los
mismos mecanismos regulados en la normativa española aplicable”
... Conocemos con detalle los hechos del litigio
tanto en el auto del TSJ de Cataluña como en los apartados 10 a 14 de la
sentencia, estando las cuestiones prejudiciales recogidas en el apartado 15.
Se trata de ocho trabajadores y trabajadoras que
prestaban sus servicios para el empresario, persona física, en uno de ocho
centros de trabajo, en algunos casos con antigüedades de principio de los años
noventa del pasado siglo XX. Con fecha 17 de junio de 2020, y con efectos de un
mes posterior, se les comunicó, al igual que a otros cuarenta y seis, la
extinción de sus contratos, siendo dados de baja en la Seguridad Social el 17
de julio. La extinción se produjo por jubilación del empresario, es decir al amparo
del art. 49.1 g) de la LET.
Disconformes con dicha decisión, los citados
interpusieron demanda por despido el 10 de julio. Conocemos en el auto del TSJ
que la pretensión de la parte demandante era que se declarara la nulidad de los
despidos, y subsidiariamente la improcedencia, por tratarse de un despido
tácito que no respetaba la normativa aplicable. Mientras se tramitaba el
conflicto en sede judicial, falleció el empresario el 3 de agosto de 2020. La
demanda fue desestimada por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1
de Barcelona el 12 de enero de 2022, contra la que se interpuso recurso de
suplicación ante el TSJ, que ha sido el que ha elevado la petición de decisión
prejudicial resuelta por la sentencia ahora analizada.
Tras haber dado el plazo de quince días a las partes
y al Ministerio Fiscal para que formularan sus alegaciones respecto a la
posible presentación de las cuestiones prejudiciales, y habiéndose manifestado
a favor la parte demandante y exponiendo la demandada que el ordenamiento
jurídico español era conforme a la
Directiva comunitaria y que “en todo caso no tendría efecto directo horizontal
entre particulares, sin perjuicio de la posible responsabilidad por parte del
Estado”, el TSJ elevó la petición, exponiendo en su auto inicialmente cual era
el objeto de litigio, que radicaba en determinar “si hubo un despido nulo por
no seguirse un período de consultas de los previstos en el art. 51 ET, toda vez
que la jubilación del empresario persona física supuso la extinción de 54
contratos que afectó a 8 centros de trabajo y, entre ellos, 8 contratos de
trabajo en el centro de trabajo de Alcarrás, que son estos últimos los que se
examinan en este caso”.
En cumplimiento de los requisitos fijados en el
Reglamento de procedimiento del TJUE, el TSJ señala cual es la normativa
europea aplicable a su parecer al caso, así como la jurisprudencia que
considera de aplicación al supuesto. En cuanto a la normativa son referenciados
los arts. 27 (derecho a la información y consulta de los trabajadores en la
empresa) y 30 (protección en caso de despido injustificado) de la Carta de
Derechos fundamentales de la UE, y los arts. 1 y 2 de la Directiva 98/59.
Respecto a la jurisprudencia a tomar en
consideración, son citadas las sentencias de 21 de diciembre de 2016 (asunto
C-201/15), apartados 27 a 32, de 12 de octubre de 20024 (asunto C-55/02), de la
que se cita su fallo, de 11 de noviembre de 2015 (asunto C-422/14) ,
en la que también se cita su fallo, y de 10 de diciembre de 2009 (asunto
C-323/08), apartados 41 a 44 y
fallo.
A continuación, el TSJ expone las razones que
justifican la presentación de las dos cuestiones prejudiciales a las que me
referiré más adelante. En primer lugar, si la tramitación de la extinción de
los contratos debió tramitarse, o no, como un despido colectivo, siendo su
parecer claramente favorable a la respuesta positiva, ya que los requisitos que
definen un despido colectivo según el art. 1 de la Directiva, es decir “1) la
existencia de un empresario, 2) que tenga la intención de efectuar despidos, 3)
que dichos despidos cumplan con los requisitos de naturaleza cuantitativa y
temporal, 4) que dicho empresario pueda llevar a cabo una consulta y
negociación con los representantes de las personas trabajadoras”, concurren a
su parecer en el supuesto de la jubilación del empresario, pero en la normativa
española no se prevé dicha tramitación en un supuesto como el ahora analizado.
En segundo término, y siempre que la respuesta a la
primera cuestión fuera la de oposición de la normativa comunitaria a la
española, se plantea el TSJ si en tal caso la Directiva tendría, o no,
“eficacia horizontal, o entre particulares”, trayendo a colación para apoyar su
planteamiento la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo
dictada el 17 de octubre de 2016, de la que fue ponente el magistrado Sebastián
Somalo, que transcribe ampliamente , para afirmar, antes de plantear la
cuestión prejudicial, que
“a la vista de la doctrina del TS, surge la cuestión
de si en los supuestos en que la norma española contravenga la Directiva 98/59,
como norma de desarrollo de los derechos fundamentales de los arts. 27 y 30 de
la CDFUE, la misma debe tener efecto directo horizontal (entre particulares) -
como ha sostenido el TJUE en los casos (SSTJ[UE] 22/11/2005, asunto «Mangold»;
19/01/2010, asunto «Kücükdeveci»; 13/Septiembre/2011, asunto «Prigge»; y muy
reciente 19//04/2016, asunto «Dansk Industri»)-, o bien, como sostiene la Sala
IV del TS, de no ser factible una interpretación conforme, no le queda al
particular perjudicado otra opción que reclamar una indemnización por daños y
perjuicios al Estado infractor”.
Así, en apoyo de su tesis la Sala se refiere en
primer lugar a la cita contenida en el art. 51.2, que menciona, con referencia
al proceso de consultas, que en el supuesto de existir varios centros de
trabajo dicha negociación “quedará circunscrita a los centros afectados por el
procedimiento”, regulación que lleva a considerar que no es en modo alguno
contra legem la interpretación integradora de permitir el ejercicio del derecho
de información y consulta tanto en el conjunto de la empresa como en los centros
de trabajo que cumplan los requisitos previstos en el art. 1.1 de la Directiva
98/59. De menor importancia a mi
parecer, pero que demuestran sin duda el esfuerzo realizado por la Sala para
argumentar su tesis de aplicación de la interpretación conforme de la normativa
interna al Derecho de la Unión, son las referencias al art. 41.4 (atribución de
la legitimación para negociar a la representación del personal cuando la
modificación sustancial afecta a trabajadores de un único centro de trabajo), y
a los art. 63 y ss de la LET que regulan todo lo relativo a la representación
de los trabajadores, con “un mismo tratamiento en su aplicación a la empresa y
al centro de trabajo”, o el art. 8.1 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical,
que regula la constitución de las secciones sindicales en el ámbito de la
empresa o centro de trabajo, precepto que mereció también la atención del TS en
sentencias anteriores, con aceptación de la constitución a escala de toda la
empresa si esa era la voluntad de la organización sindical. En suma, la
conclusión, bien trabajada y argumentada previamente, a la que llega la Sala es
que la normativa interna no contrapone la empresa y el centro de trabajo “como
unidades de referencia empresarial necesariamente diferenciadas”, sino que por
el contrario “los asimila y equipara en su tratamiento jurídico en todos esos
aspectos tan esenciales y relevantes de las relaciones laborales”.
En definitiva, y ante las dudas que le suscita la
adecuación de la normativa española a la comunitaria, el TSJ eleva al TJUE
estas dos cuestiones prejudiciales
“1) ¿Es conforme al art. 2 de la Directiva [98/59]
una legislación, como la española, que conforme al art. 49.1.[g] del [Estatuto
de los Trabajadores] no contempla un período de consultas para los supuestos de
extinción de los contratos de trabajo en un número superior al previsto en el
art. 1 de la citada Directiva, derivado de la jubilación del empresario,
persona física?
2) En caso de
no ser afirmativa la respuesta a dicha cuestión, ¿tiene la directiva 98/59
efecto directo horizontal, entre particulares?”.
... Al entrar en la
resolución del litigio el TJUE debe dar respuesta a las observaciones
presentadas por la Comisión, que no son de poca importancia a mi parecer. En
efecto, esta se pregunta, partiendo de los datos del litigio, es decir la
existencia de cincuenta y cuatro empleados en ocho centros de trabajo, “si se
han alcanzado efectivamente los umbrales relativos al número de trabajadores
que deben haberse visto afectados por un despido colectivo, tal como se
especifican en el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59”, ya
que tal disposición, según la Comisión, define el ámbito de aplicación de la
Directiva “tomando como referencia únicamente el concepto de «centro de
trabajo», en el que deben estar empleadas habitualmente al menos veinte personas”.
La respuesta del TJUE parte en primer lugar de su
consolidada jurisprudencia sobre la distribución de competencias entre el
juzgador nacional y el comunitario, siendo el primero el que ha de justificar
la necesidad de dictarse una decisión prejudicial para poder después dictar su
sentencia, y teniendo el segundo muy estrictamente limitadas las posibilidades
de inadmitir la petición. Hecha esta manifestación general, para el TJUE, el
litigio, siempre según los términos planteados en el auto del TSJ de Cataluña,
se plantea, en la primera cuestión prejudicial “específicamente en relación con
supuestos de extinción de los contratos de trabajo «en un número superior al
previsto en el art. 1 de la citada Directiva»”. No hay en el auto “ninguna
indicación fáctica o jurídica sobre las características de los centros de
trabajo de la empresa ... en el momento en que se produjeron las extinciones de
contratos de trabajo controvertidas en el litigio principal”, y además el TSJ
“no solicita ninguna interpretación relativa a los umbrales cuantitativos
establecidos en el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59 ni
al alcance del concepto de «centro de trabajo» al que se refiere dicha
disposición”.
Las orientaciones que le facilita el TJUE al órgano
judicial nacional para que resuelva teniendo en cuenta las dudas suscitadas por
la Comisión, son, en primer lugar , que en su resolución tome en consideración
la jurisprudencia sentada en la sentencia de 13 de mayo de 2015 (asunto
C-392/13), para “apreciar y calificar los hechos del litigio principal con
arreglo al concepto de «centro de trabajo», en el sentido del artículo 1,
apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59, y a los umbrales cuantitativos establecidos
en dicha disposición”, y en segundo término que puede acudir al art. 51 de la
LET que adoptó “ una definición del concepto de «despidos colectivos» que
utiliza, como unidad de referencia para calcular el número de trabajadores que
deben resultar afectados por tales despidos, la empresa en vez del centro de
trabajo”. Dadas las posibilidades existentes, el TJUE manifiesta, con evidente
prudencia a mi parecer, que “no resulta evidente que la interpretación de las
disposiciones de la Directiva 98/59 solicitada por el órgano jurisdiccional
remitente no guarde relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio
principal o que el problema planteado por dicho órgano jurisdiccional sea de
naturaleza hipotética”
El TJUE también añade que el juzgador nacional puede
tomar en consideración la jurisprudencia sentada en la sentencia de 10 de
diciembre de 2009 (asunto C-323/08), en la que da respuesta a otra petición de
decisión prejudicial planteada por un TSJ español, en este caso el de la
Comunidad de Madrid, y que afecta además a la una causa de extinción integrada
en el mismo apartado (g) del art. 49 de la LET en el que se incluye la
jubilación del empresario, la muerte de este. Para el TJUE, “El artículo 1, apartado
1, de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la
aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los
despidos colectivos, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una
normativa nacional con arreglo a la cual no se considera despido colectivo la
extinción de los contratos de trabajo de varios empleados cuyo empresario es
una persona física como consecuencia de la muerte de éste. 2) La Directiva 98/59 no se opone a una
normativa nacional que establece indemnizaciones diferentes dependiendo de que
los trabajadores hayan perdido su empleo como consecuencia de la muerte del
empresario o de un despido colectivo”.
... Paso al examen de la primera cuestión prejudicial
planteada.
El TJUE recuerda en primer lugar el concepto de
despido colectivo recogido en el art. 1 de la Directiva 98/59, trayendo a
colación la sentencia de 11 de noviembre de 2015 (asunto C-422/14) para
subrayar que en el mismo debe incluirse “cualquier extinción del contrato de
trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su
consentimiento”, y que “no cabe una interpretación restrictiva de los conceptos
que determinan el ámbito de aplicación de dicha Directiva, incluido el concepto
de «despido», que figura en su artículo 1, apartado 1, letra a)”.
A continuación, sintetiza los argumentos de la parte
demandada en el litigio iniciado en sede judicial española, resaltando, entre
otros, que esta no consideraba pertinente el trámite de información y consulta
previsto en el art. 2 de la Directiva cuando, aceptada la jubilación como causa
de extinción de los contratos de trabajo del personal al servicio del
empresario, esta “hace inevitables los despidos de que se trata”
Apoyándose ahora en la sentencia de 12 de octubre de
2004 (asunto C-55/02), el TJUE enfatiza en primer, que el concepto de despido
recogido en la Directiva, “, no exige, en particular, que las causas
subyacentes a la extinción del contrato de trabajo correspondan a la voluntad
del empresario”, en segundo término que la extinción del contrato de trabajo
“no está excluida del ámbito de aplicación de dicha Directiva por el mero hecho
de que dependa de unas circunstancias ajenas a la voluntad del empresario”, y en tercer lugar que “aún en los casos en los
que el cese definitivo de la actividad de la empresa no dependa de la voluntad
del empresario y se demuestre que no es posible la aplicación íntegra de la
Directiva 98/59, no cabe excluir la aplicación global de dicha Directiva”.
Puestas en estrecha relación estas consideraciones
con el marco normativo comunitario regulador de los derechos de información y
consulta, tal como se regula en el art. 2 de la Directiva, el TJUE concluye que
este es perfectamente aplicable a un supuesto de jubilación del empresario
persona física, ya que en el proceso negociador no solamente se trata de evitar
o reducir el número de los despidos que se van a llevar a cabo, sino que
también versa “sobre las posibilidades de atenuar las consecuencias de tales
despidos mediante el recurso a unas medidas sociales de acompañamiento
destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de
los trabajadores despedidos”.
Es en este punto cuando el TJUE diferencia con
claridad el supuesto litigioso ahora analizado del que se planteó en la
anteriormente citada sentencia de 10 de diciembre de 2009 (asunto C-323/08), en
el que se trataba de la muerte del empresario, ya que en este último conflicto
faltaba justamente la posibilidad de llevar a cabo el trámite de información y
consulta porque no había sujeto empresarial que pudiera negociar y por
consiguiente era imposible llevar a cabo el trámite negociador previsto en el
art. 2 de la Directiva y “por lo tanto, no sería posible evitar o reducir las
extinciones de los contratos de trabajo ni atenuar sus consecuencias”. Más aún,
para seguir diferenciando el supuesto anterior del ahora enjuiciado, mientras
que en el actual, el sujeto empresarial que se jubila sabe que la consecuencia
de su decisión será, evidentemente porque la normativa lo permite, la extinción
de los contratos de trabajo de las y los trabajadores a su servicio, y ello
hace factible para el TJUE que sea aplicable el trámite negociador previsto en
el art. 2 de la Directiva, en el caso de muerte del empresario, “... no existe
ni decisión de resolver los contratos de trabajo ni previa intención de
proceder a tal resolución”.
Es contundente el TJUE, y sigue apoyándose en la
sentencia de 12 de octubre de 2004 (asunto C-55/02) al afirmar que “... poco
importa que, en el Derecho español, situaciones como las controvertidas en el
litigio principal no se califiquen de despidos, sino de extinciones de pleno
derecho de los contratos de trabajo”, ya que, en cualquier caso, “se trata de
extinciones del contrato de trabajo no queridas por el trabajador y, por
consiguiente, de despidos a efectos de la Directiva 98/59”, por lo que la conclusión
a la que llega, y que acabará plasmándose en el fallo, es que “cualquier
normativa nacional o interpretación de esta que llevase a considerar que la
extinción de los contratos de trabajo causada por la jubilación de un
empresario persona física no puede constituir un «despido», en el sentido de la
Directiva 98/59, alteraría el ámbito de aplicación de dicha Directiva y la
privaría así de su plena eficacia” (la negrita es mía).
... Es el momento de abordar el examen de la segunda
cuestión prejudicial, en la que el TJUE debe dar respuesta, recordemos, a “si
el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga a un
órgano jurisdiccional nacional que conoce de un litigio entre particulares a
dejar inaplicada una normativa nacional... en caso de que sea contraria a lo
dispuesto en los artículos 1, apartado 1, y 2 de la Directiva 98/59”.
La primera manifestación del TJUE en este punto es el
recordatorio de su consolidada jurisprudencia sobre las obligaciones de los
órganos jurisdiccionales nacionales, al aplicar su Derecho interno, de
“interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la
finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta
persigue”, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 288 del TFUE, y que el
principio de interpretación conforme del Derecho nacional “exige que los
órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de
su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por
este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena
efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme
con el objetivo perseguido por esta”, aportando en apoyo de esta tesis la
sentencia de 6 de noviembre de 2018, C 569/16 y C 570/16), que fue objeto de mi
atención en la entrada “Vacaciones. Derecho de los herederos del trabajador a
compensación económica por período no disfrutado. Aplicación del art. 31.2
CDFUE en un litigio entre particulares. Notas a la sentencia del TJUE de 6 de
noviembre de 2018 (asuntos C-569 y 570/16)”.
Inmediatamente a continuación, el TJUE recuerda los
límites que tiene el principio de interpretación conforme, que son los
principios generales del Derecho, y que no puede servir de base para una
interpretación contra legem del Derecho nacional, aportando su sentencia de 19
de abril de 2016, (asunto C 441/14), que fue objeto de mi atención en la
entrada “Indemnización por despido, acceso a una pensión profesional y no
discriminación por razón de edad. Nota a la sentencia del TJUE de 19 de abril
(asunto C-441/14)”
http://www.eduardorojotorrecilla.es/2016/04/indemnizacion-por-despido-acceso-una.html
También sobre la imposibilidad de interpretación
contra legem se ha manifestado la sentencia de 13 de junio de 2024 (asuntos
acumulados C-331/22 y C-332/22), que mereció mi atención en la entrada “Sobre
personal funcionario interino. “Contra legem”, dos palabras en el centro del
debate jurídico. Notas a la sentencia del TJUE de 13 de junio de 2024 (asuntos
acumulados C-331/22 y C-332/22)”
Existen diferentes posturas jurídicas sustentadas por
la parte demandada y el gobierno español (al formular este sus observaciones)
sobre la posibilidad de llevar a cabo la interpretación conforme del precepto
cuestionado, ya que la primera defiende la tesis negativa, mientras que la
segunda afirma su posibilidad, algo a lo que sólo puede responder el juzgador
nacional al entrar dentro de su ámbito competencial y no dentro del de derecho
comunitario (véase apartado 45).
Sigue apoyándose el TJUE en la sentencia citada de 6
de noviembre de 2018, que a su vez se remite a consolidada jurisprudencia
anterior, para recordar que una Directiva “no puede, por sí sola, crear
obligaciones a cargo de un particular y, por consiguiente, no puede ser
invocada como tal en su contra”, siendo así que la competencia de la Unión para
establecer con efectos inmediatos obligaciones a cargo de los particulares,
existe “...únicamente ... en los casos en que se le atribuye la facultad de
adoptar reglamentos”, por lo que concluye que, tomando en consideración lo
dispuesto en los art. 1.1 y 2 de la Directiva, el primero “no puede invocarse,
como tal, en una controversia entre particulares como la que es objeto del
litigio principal para garantizar el pleno efecto de dichas disposiciones
dejando inaplicada una normativa nacional que se considere contraria a ellas”
Dado que en la segunda cuestión prejudicial se
planteaba también si la aplicación de los art. 27 y 30 de la CDFUE debían
interpretarse “en el sentido de que pueden invocarse, por sí solas o en
relación con los artículos 1, apartado 1, y 2 de la Directiva 98/59, en una
controversia entre particulares como la del litigio principal para obtener del
juez nacional que deje inaplicada una normativa nacional que, de ese modo, sea
declarada contraria a las referidas disposiciones de la citada Directiva”, el
TJUE aborda por separado el análisis de cada uno de los dos preceptos
mencionados, si bien el argumentario que utiliza para llegar a la conclusión
negativa es prácticamente idéntico en ambos.
Sobre la interpretación del derecho a la información
y consulta reconocido en el art. 27 de la CDFUE (“Deberá garantizarse a los
trabajadores o a sus representantes, en los niveles adecuados, la información y
consulta con suficiente antelación, en los casos y condiciones previstos en el
Derecho de la Unión y en las legislaciones y prácticas nacionales”), ya existía
una anterior sentencia en la que el TJUE precisaba su alcance, la dictada el 15
de enero de 2014 (asunto C-176/12) ,
además de la ya repetidamente mencionada de 6 de noviembre de 2014 (asuntos
C-569/16 y C-570/16). En la primera sentencia el TJUE expuso que “44 Debe observarse que el artículo 27 de la Carta,
titulado «Derecho a la información y consulta de los trabajadores en la
empresa», prevé que deberá garantizarse a los trabajadores, en los niveles
adecuados, la información y consulta en los casos y condiciones previstos en el
Derecho de la Unión y en las legislaciones y prácticas nacionales. 45 Del texto del artículo 27 de la Carta
resulta por tanto con claridad que, para que ese artículo produzca plenamente
sus efectos, debe ser precisado por disposiciones del Derecho de la Unión o del
Derecho nacional. 46 En efecto, la
prohibición, enunciada en el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2002/14 y
dirigida a los Estados miembros, de excluir del cómputo del personal de la
empresa a una categoría específica de trabajadores que inicialmente forman
parte de las personas que se deben considerar en ese cómputo no puede
deducirse, como regla jurídica directamente aplicable, del texto del artículo
27 de la Carta ni de las explicaciones referidas a ese artículo. 47 Hay que
observar al respecto que las circunstancias del asunto principal se diferencian
de las que dieron lugar a la sentencia Kücükdeveci, antes citada, dado que el
principio de no discriminación por razón de la edad objeto de ese último
asunto, reconocido por el artículo 21, apartado 1, de la Carta, es suficiente
por sí mismo para conferir a los particulares un derecho subjetivo invocable
como tal. 48 En consecuencia, el
artículo 27 de la Carta no se puede invocar, como tal, en un litigio como el principal
para fundamentar la inaplicación de la disposición nacional no conforme con la
Directiva 2002/14. 49 La combinación del artículo 27 de la Carta con las
disposiciones de la Directiva 2002/14 no puede desvirtuar esa apreciación,
puesto que, no siendo ese artículo suficiente por sí mismo para conferir a los
particulares un derecho subjetivo invocable como tal, tampoco lo podría ser en
caso de tal combinación. 50 No obstante,
la parte perjudicada por la no conformidad del Derecho nacional con el Derecho
de la Unión podrá invocar la jurisprudencia dimanante de la sentencia de 19 de
noviembre de 1991, Francovich y otros (C 6/90 y C 9/90, Rec. p. I 5357), para
obtener, en su caso, reparación del daño sufrido (véase la sentencia Domínguez,
antes citada, apartado 43). 51 De
cuanto precede resulta que el artículo 27 de la Carta, por sí solo o en
combinación con las disposiciones de la Directiva 2002/14, debe interpretarse
en el sentido de que, cuando una disposición nacional de transposición de esa
Directiva, como el artículo L. 1111-3 del Código de trabajo, es incompatible
con el Derecho de la Unión, ese artículo de la Carta no puede ser invocado en
un litigio entre particulares para excluir la aplicación de esa disposición
nacional”
En aplicación de estas reglas, y trasladándolas al
caso ahora examinado, el TJUE concluirá que las contenidas en las disposiciones
de los arts. 1.1 y 2 de la Directiva 98/59, que están dirigidas a los Estados
miembros y que determinan los supuestos en los que debe llevarse a cabo un
procedimiento de información y consulta a los representantes de los
trabajadores en caso de despido colectivo y también los requisitos de fondo y
de procedimiento que deben cumplir esa información y consulta, “no pueden deducirse,
como reglas jurídicas directamente aplicables, del texto del artículo 27 de la
Carta”, no pudiendo, pues, invocarse este precepto en una controversia como la
suscitada en el litigio del que acaba conociendo el TJUE, “para fundamentar la
inaplicación de las disposiciones nacionales no conformes con los artículos 1,
apartado 1, y 2 de la Directiva 98/59”.
En casi idénticos términos se pronuncia el TJUE al
abordar la interpretación del art. 30 de la CDFUE (“todo trabajador tiene
derecho a protección en caso de despido injustificado, de conformidad con el
Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales”), ya que,
se reitera, para que pueda surtir plenamente sus efectos “debe ser precisada
por disposiciones del Derecho de la Unión o del Derecho nacional”, precisando
que “... con independencia incluso de si el
incumplimiento de reglas relativas a la información y consulta a los
representantes de los trabajadores en caso de despido colectivo como las
establecidas en los artículos 1, apartado 1, y 2 de la Directiva 98/59 puede o
no estar comprendido en el ámbito de aplicación material del artículo 30 de la
Carta y en el concepto de «despido injustificado», en el sentido de dicha
disposición, basta con señalar que tales reglas dirigidas a los Estados
miembros, que determinan los supuestos en los que debe llevarse a cabo un
procedimiento de información y consulta a los representantes de los
trabajadores en caso de despido colectivo, así como los requisitos de fondo y
de procedimiento que deben cumplir esa información y consulta, no pueden
deducirse, como reglas jurídicas directamente aplicables, del texto del
referido artículo 30”
... Procede concluir este artículo con unas
valoraciones personales, forzosamente provisionales y a la espera de conocer
otras por parte de la doctrina iuslaboralista de cuál puede ser el impacto de
la sentencia.
En primer lugar, habrá que conocer cómo responde el
TSJ a las consideraciones efectuadas por el TJUE, siguiendo las opiniones de la
Comisión, sobre si el supuesto enjuiciado tiene cabida en el art. 1.1 de la
Directiva o en el art. 51.1 de la LET. O dicho en otros términos, deberá el TSJ
responder a si la normativa citada permite su aplicación al caso enjuiciado.
En segundo lugar, la sentencia es clara e indubitada
respecto a la inclusión de las extinciones llevadas a cabo por jubilación del
sujeto empresarial persona física como “causas no inherentes a la voluntad del
trabajador”, y por consiguiente computables a los efectos de determinar si se
superan los umbrales numéricos fijados ya sea en el art. 1.1 de la Directiva o
en el art. 51.1 de la LET.
Consecuencia directa de lo anterior, y sin que sea
necesario modificar el precepto cuestionado (art. 49.1 g LET), si la jubilación
empresarial implica la extinción de contratos en un número que supere los
umbrales numéricos de cualquiera de las dos normas anteriormente citadas,
deberá abrirse el proceso negociador para facilitar los trámites de información
y consulta a la representación del personal en su caso.
En tercer lugar, cabe preguntarse cuál pueda ser el
resultado de este proceso negociador, si asumimos que el empresario ha
manifestado que la razón de ser de las extinciones contractuales es su
jubilación. No se me ocurren otras respuestas, y sabiendo que estamos en el
terreno de la mera elucubración, que durante el periodo negocial el empresario
renuncie a su jubilación en ese momento, o bien que se adquiera un compromiso
de seguir viva y en funcionamiento la empresa, con el mismo o menor número de
personas trabajadoras, por existir herederos que asumen la titularidad de
aquella y que obviamente deberían manifestar su asentimiento a tal propuesta.
Sigamos elucubrando. Un objetivo habitual de los
procesos negociadores en un despido colectivo es pactar, si no fuera posible
mantener los empleos, o sólo una parte de ellos, una indemnización superior a
la legalmente prevista, que recordemos que es de veinte días por año de salario
y con el máximo de una anualidad. Ahora bien, en el art 49.1 g) se dispone
expresamente que la indemnización, en caso de muerte, jubilación o incapacidad
del empresario, será de “una cantidad equivalente a un mes de salario”. Dado
que en la sentencia del TJUE, que da respuesta a las dos cuestiones
prejudiciales, no se plantea si existe o no una discriminación entre los
trabajadores de un empresario persona física (un mes de salario) y los de una
persona jurídica (veinte días de salario por año de servicio con el límite de
una anualidad) , y no existe tal planteamiento porque tampoco existió en la
petición de decisión prejudicial, cualquier hipotética modificación del
precepto referenciado, en punto a incrementar el montante económico de la
indemnización para equipararlo (¿o acercarlo?) al supuesto de un despido
colectivo, requeriría de la intervención del legislador. Y suponiendo,
hipótesis que me parece muy difícilmente plausible en este momento, que tal
modificación se produjera, es obvio que la responsabilidad jurídica del abono
de dicha indemnización correspondería al empresario, y solo en caso de
insolvencia al FOGASA con los límites fijados en el art. 33 de la LET. Llevando
el asunto a la realidad empresarial, donde el sujeto empresario persona física
se concentra básicamente en las pequeñas empresas (aunque no de forma exclusiva
como justamente ocurre en el litigio que he analizado) cabe razonablemente
pensar que la gran mayoría de los sujetos empresariales no abonarían la indemnización,
por lo que debería asumirla, como responsable subsidiaria, el FOGASA”.
2. En mi artículo sobre la sentencia no disponía de
las observaciones escritas formuladas por las partes demandantes y demandadas
en el litigio iniciado en sede judicial nacional, la Comisión Europea y el
Reino de España. Destacaré a continuación las conclusiones que se formularon por
cada una de ellas en sus escritos, haciendo partícipe a todas las personas
interesadas de la sorpresa jurídica que me he llevado al leer las últimas
referenciadas.
A) Para la Comisión Europea, “«1) El artículo 1, apartado 1, letra a), de la
Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la
aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los
despidos colectivos debe interpretarse en el sentido de que se opone a una
normativa nacional con arreglo a la cual no se considera despido colectivo la
extinción de los contratos de trabajo de varios empleados por jubilación del
empresario.
2) Las disposiciones del artículo 27 de la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unión Europea deben interpretarse en el
sentido de que, cuando una disposición nacional de transposición de esa
Directiva, es incompatible con el Derecho de la Unión, ese artículo de la Carta
no puede ser invocado en un litigio entre particulares para excluir la
aplicación de esa disposición nacional.
Las disposiciones sobre la información y consulta de
los representantes de los trabajadores establecidas por la Directiva 98/59 no
entran en el ámbito de aplicación del artículo 30 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea sobre la protección en caso de despido
injustificado.»
B) Para la representación del Reino de España, “El artículo 49.1 g) ET es conforme al artículo 2 de
la Directiva 98/59/CE, puesto que los artículos 49.1 g) y 51 ET deben
interpretarse en el sentido de que las extinciones de las relaciones laborales
con causa en la jubilación del empresario, al amparo del artículo 49.1 g) ET,
deben ser consideradas “despido” en el sentido de los dispuesto en el artículo
1.1 a) de la Directiva 98/59/CE y, cumpliéndose los umbrales cuantitativos del
despido colectivo darían lugar a la aplicación del procedimiento previsto en el
artículo 51 ET”.
La Directiva 98/59, conforme al principio de
interpretación conforme, tiene efecto horizontal entre los particulares del
litigio principal, en la medida en que, de conformidad con la misma, los
artículos 49.1 g) y 51 ET deben interpretarse en el sentido de que las
extinciones de los contratos de trabajo por jubilación del empresario deben
considerarse “despidos” a los efectos del artículo 1.1 a) de la Directiva” (la negrita es mía).
C) Para la parte trabajadora demandante, “1. Que el artículo 49.1.g) de la Ley del Estatuto de
los Trabajadores de España (RDL 2/2015) es contrario al artículo 2 de la
Directiva 98/59/CE, al no contemplar un período de consultas para los supuestos
de extinción de contratos de trabajo en un número superior al previsto en el
artículo 1 de la citada Directiva, derivado de la jubilación del empresario
persona física.
2. Que la Directiva 98/59/CE tiene efecto horizontal,
entre particulares”
D) “Para la parte empresarial demandada, “que el art. 49.1.g) del Estatuto de los Trabajadores
es conforme a la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998, y que
en todo caso NO tendría efecto directo horizontal entre particulares, sin
perjuicio de la posible existencia de responsabilidad por parte del Estado”.
3. La sentencia despertó indudable interés y ha sido
objeto de atención por varios miembros de la comunidad jurídica laboralista y
también por parte sindical, a cuyas aportaciones me refiero a continuación.
A) Debo empezar por las dudas que plantea en su
artículo el letrado que asumió la defensa de la parte trabajadora, Josep Miguel
Morales, quien ya había formulado sus observaciones a mi
artículo en el blog, manifestando su parecer estos términos: “1.- El único procedimiento previsto para los
despidos colectivos, al que remite la Directiva 98/59/CE, en la legislación
nacional, es el regulado en el art. 51 ET. Por tanto, el número de trabajadores
afectados estará por encima tanto del número de trabajadores en cómputo global
de la empresa (54), como del centro de trabajo afectado (8), al producirse el
cese de la actividad. 2.- La única indemnización prevista en caso de despidos
colectivos en la legislación nacional es de 20 días por año de servicio con un
máximo de 12 mensualidades, y por tanto deberá ser esta la indemnización a la
que se deberá estar”.
Pues bien, en su artículo “Jubilación del empresario y despidos
colectivos: nueva sentencia del TJUE” , publicado en el blog de la Asociación
Nacional de Laboralistas (ASNALA), el citado letrado manifestaba que las
incógnitas jurídicas que se plantean tras esta sentencia son diversas, y desde
luego acertaba ya que todas ellas son dignas de consideración, aun cuando el
TSJ no haya entrado en su sentencia en su examen por no considerar aplicable la
Directiva por razón de la su falta de eficacia horizontal (entre particulares):
“¿Afecta este pronunciamiento a la indemnización de
un mes de salario, o por el contrario únicamente afecta a la existencia de un
proceso de negociación y consultas previo a efectuarse las extinciones de los
contratos de trabajo?¿En caso que se deba modificar la indemnización, qué
pasará cuando los trabajadores afectados sean menos de cinco, también deberá
modificarse, o habrá de mantenerse únicamente una mensualidad de salario como
indemnización?¿Deberá declararse la responsabilidad patrimonial del Estado en
caso que el TSJ Catalunya declare que la Directiva no se puede invocar entre
particulares, por el perjuicio causado a las trabajadoras por tener el estado
español una norma en vigor contraria a la Directiva comunitaria?¿Dicha posible
responsabilidad patrimonial, podría afectar a otros trabajadores distintos a
las actoras en este procedimiento, pero afectados por una situación de hecho
igual o similar?..”.
B) La sentencia mereció la atención del
profesor Emilio de Castro Marín en su artículo “Extinción
del contrato de trabajo por jubilación de empresario persona física, despido
colectivo y aplicación de la Directiva 98/59: STJUE (Sala Segunda), de 11 de
julio de 2024, Asunto C-196/23 publicado
el 19 de julio en la colección Briefs de la Asociación Española de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social (AEDTSS), en el que formula varias reflexiones
que se le plantean tras su lectura.
“En primer lugar, no creemos que
exista margen para efectuar una interpretación conforme a la Directiva del
artículo 49.1 g) ET en su redacción vigente sin superar el límite de la
interpretación contra legem de la norma a la vista de la redacción vigente. En
este punto, entendemos que la aplicación del principio de la primacía del
Derecho de la Unión, en su actual conceptuación, no deja más alternativa, en su
caso, que la de la exigencia de responsabilidad al Estado español derivada de
una incorrecta trasposición de la normativa europea a la interna... Y En todo
caso, el Tribunal Europeo cierra la puerta a la eficacia directa horizontal de
la Directiva 98/59, concluyendo en el sentido de que el Derecho de la Unión no
obliga al órgano remitente a dejar inaplicada una normativa nacional como la
prevista en el artículo 49.1 g) ET en el caso de que sea contraria a lo
dispuesto en los artículos 1, apartado 1, y 2 de la Directiva 98/59.
Como segunda conclusión, aún en el
escenario de que se entendiera que existiría margen para una interpretación
conforme, esta obligatoriedad de apertura del procedimiento de información y
consulta regulado en el artículo 2 de la Directiva sólo aplicaría, en su caso,
insistimos, en el escenario de un empresario persona física que se jubilara
cuando en el centro de trabajo se emplearan habitualmente más de 20
trabajadores, no así en caso contrario, pues no existe mejora a estos efectos
en la regulación del Derecho interno.
En tercer término, el objetivo
principal de la Directiva, en relación con lo previsto en el artículo 2 de la
misma, no es otro que el de tratar de evitar, reducir o atenuar las
consecuencias para los trabajadores afectados por medidas extintivas por encima
de los umbrales previstos a través del procedimiento de información y consulta,
siendo estos últimos derechos instrumentales para la consecución de aquellos
objetivos. En ningún caso la Directiva 98/59 se propone establecer un mecanismo
de compensación económica general a nivel comunitario en caso de pérdida de
empleo, pues la norma europea sólo garantiza una armonización parcial de las
normas de protección de los trabajadores en caso de despido colectivos sin
referirse a indemnizaciones en modo alguno. Siendo así, con el máximo respeto
al mejor criterio del Tribunal, descartadas las posibilidades de evitar o de
reducir los despidos en estos supuestos de jubilaciones del empresario persona
física, creemos que unas consultas limitadas a atenuar las consecuencias de
tales despidos mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento (ayudas
para la readaptación o a la reconversión), difícilmente cumplirían con el
objetivo de la Directiva, quedando a nuestro juicio esas consultas reducidas a
un plano más bien formal. En todo caso, no es ésta la conclusión del Tribunal
Europeo. Debemos recordar que nuestro
legislador interno ha mejorado la normativa comunitaria en los casos de
extinción de la personalidad jurídica del contratante, exigiéndose en estos
supuestos los trámites del artículo 51 ET.
En último término, una
interpretación conforme del artículo 49.1 g) ET que concluyera la exigencia de
aplicación del procedimiento del despido colectivo en los supuestos de
superación de los umbrales previstos, conduciría a una diferencia de
tratamiento entre trabajadores en materia indemnizatoria por el mero hecho de
entenderse la medida como individual o colectiva difícilmente conciliable con
las mínimas exigencias del derecho a la igualdad de trato. Éste sí, de
aplicación directa. En este sentido, y a falta de una intervención legislativa
que reformara la normativa en materia de extinción del contrato de trabajo a
estos efectos, individual y colectivo, dada la regulación del artículo 51 ET,
la necesidad de seguir el procedimiento colectivo implicaría automáticamente la
indemnización legalmente prevista, no así para el caso de extinciones por
jubilaciones de empresario físico por debajo de los umbrales”.
C) El profesor Ignasi Beltrán de
Heredia abordaba el 2 de septiembre en su blog, siempre
de obligada lectura, el análisis de la sentencia, como ya había efectuado con
anterioridad del auto del TSJ, en su artículo “Extinción por jubilación del
empresario (art. 49.1.g ET), período de consultas ex Directiva 98/59 y asunto
Plamaro (STJUE 11/7/24): motivos para una interpretación conforme con el art.
51 ET , en el que formula estos cinco comentarios:
Primero: es cierto que, en la medida que el art. 49.1.g ET no
prevé un periodo de consultas, esta omisión podría describir un marco
normativo contra legem que, a priori, impediría
exigir su cumplimiento (reduciendo las opciones de los trabajadores afectados a
la reclamación de responsabilidad al Estado por la no trasposición correcta de
la Directiva). Aunque, como se expondrá a continuación, hay motivos para
entender que esta interpretación es posible.
Segundo: en efecto, la reclamación al Estado sería la única
opción al alcance, salvo que se entienda que la ineficacia contractual derivada
de la jubilación del empresario puede subsumirse en el art. 51 ET; y, por
consiguiente, pudiéndose extender el período de consultas que en este precepto
se regula al supuesto extintivo del apartado g) del art. 49.1 ET.
A mi entender... los motivos serían
los siguientes:
1. El empresario puede jubilarse en
el momento que estime oportuno. Por consiguiente, debe valorarse si una
ineficacia contractual anudada a la libre voluntad empresarial tiene acomodo en
el art. 51 ET.
2. Precisamente, el art. 51 ET sí
admite supuestos extintivos colectivos que pueden tener su origen en una libre
voluntad empresarial. En concreto, en ciertos cierres de empresa.
... si estos casos de cese voluntario de la
actividad empresarial se reconducen al art. 51 ET a pesar de que las causas
extintivas no acaban de encajar, se colige que la extinción motivada por la
decisión voluntaria del empresario de jubilarse también podría subsumirse en
este precepto... Así que, volviendo a los casos de jubilación, si el motivo
exintivo es el mismo (la libre voluntad empresarial), lo más coherente sería
que el tratamiento normativo y hermenéutico sea el mismo.
Esta conclusión, acarrearía nuevas
derivadas (que se las expongo a continuación).
Tercero: Uno de los propósitos prototípicos de estas
consultas, entre otros, podría ser sondear la posibilidad de hacer un traspaso
de la actividad (con la consiguiente aplicación del art. 44 ET).
Cuarto: La aplicación del art. 51 ET en estos casos no
comportaría la extensión del importe indemnizatorio, pues, en este sentido, el
art. 49.1.g ET (y la indemnización de 30 días) operaría como una regla
especial. El debate que, obviamente, se abre a continuación es si existe un
motivo que justifique este trato diferenciado. Y, en este sentido, el hecho de
que el empresario sea una persona física y el motivo que precipita la
ineficacia contractual (su jubilación) podrían ser (salvo mejor doctrina)
elementos suficientes para justificarlo (o, al menos – sin que lógicamente
sea per se un argumento de peso definitivo – así se ha
estimado durante décadas).
Quinto: El incumplimiento del período de consultas
acarrearía la nulidad del despido. La literalidad del art. 124.11 LRJS no
dejaría margen para evitarla (aunque es probable que, si se ha producido la
jubilación, la reincorporación no pueda ser materialmente posible)”...
Y concluía que “En todo caso, a la
luz de lo anterior, parece que lo razonable es que se modifique el ET para
disipar las dudas hermenéuticas que (la sentencia) suscita.
D) El profesor Fernando Ballester
Laguna comentaba la sentencia en su artículo “Extinción del contrato de trabajo por jubilación
del empresario (persona física) y despido colectivo”, publicado en el núm. 482
(septiembre-octubre 2024) de la Revista de Trabajo y Seguridad Social CEF (no disponible
en abierto), cuyo resumen es el siguiente:
"La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
de 11 de julio de 2024 (asunto C-196/23) ha declarado contraria a la Directiva
98/59 la regulación de la extinción del contrato de trabajo por jubilación del
empresario o de la empresaria persona física, cuya tramitación escapa al
procedimiento de los despidos colectivos. Dadas las dificultades de realizar
una interpretación del derecho español conforme con el derecho de la Unión
Europea, se impone una reforma del régimen jurídico de este supuesto extintivo
en clave de confluencia con la extinción del contrato de trabajo por despido
colectivo”.
Tras efectuar la explicación de la sentencia, el profesor
Ballester manifiesta su acuerdo con las respuestas dadas por el TJUE a las dos
cuestiones prejudiciales planteadas “... que unifica ambas figuras en torno al
despido colectivo, extendiendo a todas las personas trabajadoras la mayor
protección que se deriva de la aplicación del procedimiento de despidos
colectivo con independencia de que el cese de la actividad empresarial se produzca
como consecuencia de la disolución de una sociedad o de la jubilación del
empresario persona física”. Al referirse a la futura (en el momento de la
redacción de su artículo aún no se había dictado) sentencia del TJUE manifestaba,
coincidiendo anticipadamente con el TSJ, que no parecía que la Sala autonómica “pueda
implementar con facilidad el fallo de la sentencia del TJUE”
Para el profesor Ballester, “El primer problema que tendrá que despejar el órgano
judicial nacional –este es el más sencillo– es si se alcanzan en el litigio
principal los umbrales cuantitativos exigidos para resultar aplicable la
Directiva 98/59. Esta cuestión ya se ha suscitado cuando el TJUE ha debido pronunciarse
sobre la admisibilidad del procedimiento prejudicial a la luz de las dudas puestas
de manifiesto por la Comisión Europea. Y a este respecto el TSJ de Cataluña
tendrá que decidir sobre la aplicabilidad al caso de la directiva valorando
conjuntamente estas dos circunstancias de signo opuesto, aunque no
contradictorias: el número de personas trabajadoras afectadas por el litigio
principal no supera los umbrales cuantitativos exigidos por el artículo 1 de la
Directiva de despidos colectivos, la cual toma como parámetro de medida el
«centro de trabajo», pero sí los supera de conformidad con el artículo 51.1 del
ET, cuya unidad de medida es la «empresa» en su conjunto, mejorando así –al
menos tal es lo que ocurre el caso concreto– la regulación de los despidos
colectivos, tal y como permite al derecho nacional la propia directiva en su
artículo 5....
Por otro lado, y una vez descartado por el TJUE que el
TSJ de Cataluña pueda inaplicar la norma contraria a la Directiva 98/59, a la
que niega eficacia directa horizontal o entre particulares, al órgano judicial
español no le queda otro camino que recorrer que intentar realizar una
interpretación del derecho nacional conforme con el derecho de la UE. Y en este
punto es donde estriba la mayor dificultad. ... (ya que) una interpretación
sistemática y literal del artículo 51 del ET, de conformidad con el artículo
3.1 del Código Civil (CC), impide, a mi juicio, el recurso a la analogía
fundamentada en el artículo 4.1 del CC como fórmula para realizar una
interpretación conforme del derecho nacional con el derecho de la UE”.
Para concluir que
“Así pues, y ante la imposibilidad por parte del
órgano judicial de asegurar la aplicación del derecho de la UE mediante una
interpretación contra legem (STJUE de 19 de abril de 2016, asunto C-441/14) y
sin perjuicio de la posible acción de resarcimiento de las personas afectadas
ante los tribunales internos frente al Estado por incumplimiento del derecho de
la UE, mucho me temo que la solución de la falta de adecuación del artículo
49.1 g) del ET con los artículos 1, apartado 1, y 2 de la Directiva 98/59 debe
venir (como en otras tantas ocasiones) de la mano del legislador que deberá
reformar el régimen jurídico de la extinción del contrato de trabajo por
jubilación del empresario o empresaria persona física, garantizando su
tramitación a través de los despidos colectivos”.
E) En un artículo periodístico publicado en el diario económico Expansión el
22 de septiembre y titulado “El cese por jubilación del empresario pide un
tratamiento como el despido colectivo, el profesor José Luis Goñi Sein efectúa
un rápido análisis de la sentencia del TJUE y concluye que
“... debería
motivar una modificación legislativa o reforma del art. 49.1e) ET, que, aparte
de resolver el desajuste normativo y la inequidad o desigualdad de trato poco
justificada de los despedidos por jubilación, con respecto de los trabajadores
cesados por despido colectivo ( ex art. 51 ET), contribuya también a encontrar
solución a la difícil situación de vulnerabilidad de los trabajadores de
sectores minoristas, como el de comercio, que, pese a tener visos de
prosperidad , son cesados sin que el empleador que se jubila venga obligado a
estudiar conjuntamente con los representantes de los trabajadores la posible
continuidad del negocio”,
al mismo tiempo
que añade que
“En todo caso,
debe tenerse en cuenta que el incumplimiento del periodo de consultas no
acarrearía en este momento y en tanto no se proceda a la trasposición correcta
de la Directiva, mediante una norma estatutaria que establezca dicha consulta,
la declaración de nulidad de los ceses por jubilación, porque el TJUE considera
que la Directiva 98/59 no puede por sí sola, a diferencia de otras que sí
pueden (v. gr. Directiva 200/78 sobre mandatos anti-discriminatorios), crear
obligaciones para un particular. La Directiva carece de efecto directo, de
forma que no puede ser invocada como tal frente al particular y no obliga, por
tanto, a un órgano judicial nacional que conoce de un litigo a dejar de aplicar
la normativa nacional [art. 49.1.g) ET], si considera que se opone a la
Directiva 98/59”.
Y también
coincidiendo por anticipado con la tesis que defenderá el TSJ, concluye que
“... así las
cosas, y mientras no se modifique el ET, la extinción del contrato por
jubilación del empleador individual no requiere legalmente periodo de
consultas, y la ausencia de tal trámite no constituye despido improcedente, ni
nulo”.
F) Por último, me
refiero al muy recientemente publicado artículo de la profesora Magdalena Nogueira
Guastavino, “Exigencia de periodo de consultas con los representantes de los
trabajadores en caso de extinciones de contrato causadas por la jubilación del
empresario persona física”, en la Revista
de Jurisprudencia Laboral (BOE) núm. 7/2024
Sobre la respuesta dada por el TJUE a la primera cuestión prejudicial manifiesta
que está de acuerdo con su tesis, ya que
“... del mismo modo que se considerara
que las bajas voluntarias inducidas por el empleador deben computar e incluirse
como parte de las extinciones que configuran el despido colectivo (STJUE 22 de
febrero de 2024, C-589/22: comentada en esta misma revista en el número 3/2024)
también en los supuestos de jubilación del empleador persona física el
empleador con antelación puede atenuar consecuencias e, incluso, evitar los
despidos, sin que el periodo de información y consultas devenga baldío. Baste
pensar en que si se superan los umbrales fijados de extinciones, antes de la
jubilación se puede hacer sin problemas este periodo de consultas y ofrecer
medidas de reconversión, adaptación, o buscar en el seno de dicho periodo,
empresas alternativas donde trasferir trabajadores o a toda la plantilla,
activando la protección del art. 44 ET”.
Sobre la segunda cuestión prejudicial, y tras analizar
detenidamente la respuesta del TJUE, expone que
“... el órgano judicial nacional no puede dejar
inaplicada la normativa nacional a pesar de ser contraria a lo dispuesto en los
artículos 1, apartado 1, y 2 de la Directiva 98/59/CE. Pero el particular
trabajador/a afectado/s sí podrán acudir al sistema de responsabilidad estatal
por incumplimiento del Derecho de la UE. Sistema ya declarado en sí mismo
contrario al DUE tras procedimiento de incumplimiento incoado por la Comisión
Europea contra España (STJUE28-6-2022, asunto C-278/20) y que en su nueva
proyectada redacción (art. 32 Ley 40/2015: mediante anteproyecto de Ley de
modificación criticado por el CGPJ en su informe de 19 de julio de 2023) sigue
planteando problemas para su completa conformidad con la normativa europea.... Vamos,
un procedimiento engorroso, incierto y largo, pero que al final del camino
debería permitir obtener una reparación económica que difícilmente podrá
compararse con la declaración de nulidad. La intervención del legislador
deviene urgente en el despido colectivo tras las últimas sentencias europeas
que nos obligan a replanteaG) r el propio concepto tradicional de despido”.
Y no quiero acabar el bloque dedicado
a las aportaciones efectuada sobre la sentencia del TJUE sin dejar de citar el
comentario efectuado por el Servicio de Estudios de la UGT en el artículo “La Directiva 98/59/CE sobre despidos
colectivos se aplica en caso de jubilación del empresario. STJUE de 11 de
julio, asunto C-196/23”, en la que tras analizar la sentencia y subrayar que “el derecho al
acceso a la información es la garantía para el ejercicio real y efectivo de las
tareas de representación y defensa de los intereses de las personas
trabajadoras. La información, precede en los supuestos contemplados en la ley,
a la consulta, mecanismo por el cual los representantes de las personas
trabajadoras expresan una opinión fundada y contrastada con la realidad de los
hechos”,
manifiesta que
“cualquier
resolución que garantice estos derechos, sobre decisiones no consentidas ni
deseadas por las personas trabajadoras, es positiva. Ahora resta conocer, que
resolverá el TSJ de Cataluña con relación a si la normativa nacional puede o no
ser objeto de una interpretación tal que garantice su conformidad con la
Directiva 98/59”,
habiendo dado respuesta negativa la Sala autonómica como expondré a
continuación en el siguiente apartado de este artículo.
III. Sentencia del TSJ de Cataluña de 25 de septiembre
de 2024.
Remito a mi comentario de la sentencia del TJUE sobre
los hechos probados del litigio, para pasar sin solución de continuidad a la
fundamentación jurídica, con petición, que hago habitualmente, de lectura
íntegra de la sentencia una vez que sea publicada en CENDOJ o en medios de
comunicación y redes sociales.
1. En primer lugar, la Sala da respuesta a las alegaciones
formulada al amparo del art. 193 a) de la Ley reguladora de la jurisdicción
social, habiéndose solicitado en primer lugar la nulidad de la sentencia de
instancia por haber infringido normas y garantías del procedimiento que habrían
causado la indefensión de la demandante.
La Sala repasa ampliamente la consolidada
jurisprudencia sobre los requisitos requeridos para que pueda prosperar un
motivo como el aducido, enfatizando, con arreglo a la del Tribunal
Constitucional, que no basta cualquier infracción, sino que debe haber causado
indefensión, es decir que el órgano judicial “haya impedido u obstaculizado en
el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y
justificar sus pretensiones”.
La tesis de la parte recurrente era que se había
infringido el art. 24 de la Constitución (derecho a la tutela judicial
efectiva) “por falta de motivación del planteamiento de la cuestión prejudicial
al TJUE”. En este punto, la Sala pasa revista a la jurisprudencia del TC sobre
dicho derecho constitucional, y desestima el motivo del recurso con este argumento:
“en el caso concreto se resolvió en la instancia no plantear
la cuestión prejudicial razonando que la directiva carece de efecto horizontal
y que la sentencia del Juzgado es susceptible de recurso, para finalizar
considerando adecuada a la Directiva 98/59 la extinción del contrato de trabajo
por jubilación ex art. 49.1 g) ET sin seguir los trámites del despido colectivo
del art.51 ET. En definitiva, estamos ante un supuesto en que se deja de
plantear la cuestión prejudicial y se aplica una ley nacional supuestamente
contraria al Derecho de la Unión, pero no se vulnera el derecho a la tutela
judicial efectiva, pues dicha decisión es fruto de una exégesis racional de la
legalidad ordinaria, por más que dicha decisión pueda ser combatida y revocada
al entrar a analizar el fondo del asunto. Ello es así porque el derecho a obtener
una resolución fundada en derecho no incluye el derecho al acierto judicial en
la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo
que con ella se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos
al de la tutela judicial efectiva. (STC 47/2007, de 12 de marzo, entre otras
muchas)”,
añadiendo que el motivo del recurso “... deja en
todo caso de tener sentido desde el momento que esta propia Sala de suplicación
acordó plantear la cuestión prejudicial ante el TJUE, que se pronunció sobre
ella en su sentencia de 11-07-2024 (asunto C-196/23), a la que más adelante
haremos referencia”.
2. Con el mismo sustento legal, la recurrente es del
parecer que se habían infringido los arts. 24.1 CE y 218.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil al haber incurrido la sentencia de instancia en incongruenciainfra petitum (“Infracción procesal en que incurre una sentencia o cualquier
otra resolución judicial cuando concede menos de lo reconocido por la parte
condenada en la sentencia o resolución judicial”) “por no valorar la existencia de un
despido tácito”.
Tras una amplia recapitulación de la jurisprudencia
existente sobre las distintas posibilidades jurídicas que admite la incongruencia,
la Sala desestimará este motivo del recurso, manifestando que
“En primer
lugar, la sentencia recurrida se pronuncia expresamente sobre la desestimación
de la pretensión derivada de la afirmación de la existencia de un despido
tácito. En segundo lugar, es cierto que no lo hace de forma exhaustiva y
asignando razonamientos autónomos a las cuestiones que alzaprima la recurrente
(la remisión a determinadas trabajadoras de comunicaciones, certificados de
empresa y liquidaciones); sin embargo, la Sala no aprecia incongruencia omisiva
por esa falta de pormenorización en la respuesta”...,
y que “En
cuanto a las pretensiones relativas a la reclamación de la liquidación adeudada
en concepto de vacaciones, y la indemnización complementaria prevista en el
art.24 del Convenio del sector, a la
vista del hecho probado sexto, ha de concluirse que en la sentencia recurrida
hay una desestimación tácita de dichas pretensiones. En todo caso, el art.
202.2 LRJS, de estimarse la insuficiencia en lo resuelto, habilita al
recurrente para solicitar que se complete el relato de hechos probados a fin de
sanar dicho vicio, evitando así el indeseable efecto dilatorio que toda nulidad
de actuaciones conlleva”.
3. La recurrente incorporó otro motivo en su recurso,
consistente en la alegada infracción del apartado b) del art. 193 LRJS, solicitando
la modificación de varios hechos probados. En este punto, la Sala procede a un
muy detallado repaso de su doctrina sobre los requisitos requeridos para que este
motivo puede tener éxito, señaladamente que la modificación solicitada, tanto
en la prueba documental como en la pericial, tenga trascendencia para el fallo.
Se acepta parcialmente la revisión del hecho probado
quinto, por cuanto “... la circunstancia de un envío
erróneo no se pone en cuestión por la contraria, consta en los documentos que
se invocan y, al menos hipotéticamente, pudiera tener alguna trascendencia para
el fallo”. Es desestimada la del hecho sexto “... primero
por tratarse de hechos negativos y segundo porque, al no constar que se
abonaran, lo que es relevante es la constancia de los hechos que generan, en su
caso, el devengo de dichos importes”.
Por último, sobre la petición de modificación del hecho probado séptimo, se
desestima porque el pretender incorporar que conste lo que dice el RD-ley 10/2020,
“... resulta del todo improcedente,
por tratarse de una norma, cuya interpretación ha de cuestionarse por vía de
censura jurídica”, y también porque sobre la petición de que consten “una serie de comunicaciones entre las partes y sus
letrados que vendrían a poner de relevancia el desacuerdo entre ambas partes
sobre si eran o no compensables los días pendientes de vacaciones con el
permiso retribuido recuperable que se dio a las actoras desde 04/07/2020 hasta
la extinción..., la sentencia recurrida parte de la celebración de dicho
permiso y su compensabilidad o no por las vacaciones no disfrutadas es cuestión
a analizar en sede del art. 193c) LRJS, por tratarse de una cuestión jurídica”.
4. Los siguientes motivos del recurso se sustentan en
la infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, al amparo del apartado
c) del art. 193 LRJS, siendo la primera infracción denunciada que no se haya
considerado que existió un despido tácito, “... porque el día 06/07/2020 las trabajadoras
acudieron a su puesto de trabajo a las 10.00 con el fin de dar inicio a su jornada
laboral, no pudiendo prestar sus servicios al encontrarse el centro de trabajo totalmente
vacío y haber cesado su actividad, encontrándose con un rótulo en la puerta en
la que se leía “liquidación por jubilación”.
Repasa la Sala la jurisprudencia del TS sobre el
despido tácito, y parte de los hechos probados en los que consta que “... en fecha 17/06/2020 y con efectos de ese mismo
día se comunicó a las trabajadoras la extinción del contrato de trabajo por
jubilación del empresario y en esa misma fecha fueron dadas de baja en el RGSS.
Así mismo, consta que se les concedió un permiso retribuido desde 04/07/2020
hasta la extinción. Consta así mismo probado que el empresario se jubiló el
03/08/20 y que en fecha 06/07/2020 en el centro de trabajo donde prestaban sus
servicios las trabajadoras se había sido liquidado la mercancía que tenían a la
venta, al ser trasladada a otros centros para su venta”, para concluir que no hubo tal despido tácito,
alegado por la recurrente, “... pues ni
las actoras fueron dadas de baja en la SS, circunstancia que tuvo lugar el
17/07/2020 (HP 5º) ni dejaron de percibir sus emolumentos, fueron además
notificadas de la voluntad extintiva y la causa (jubilación del empresario), se
les dio un permiso retribuido desde 04/07/20 hasta la extinción y, además, el
día que acuden al centro de trabajo encuentran que en la puerta del mismo consta
un rótulo de “liquidación por jubilación”.
5. Y llegamos al punto de mayor interés doctrinal de
la sentencia y que ha sido el que me ha llevado a la redacción del presente
artículo, cuál es la alegación de la parte recurrente de deber ser consideradas
las extinciones operadas por el empresario como despidos nulos por no haberse
seguido los trámites del procedimiento de despido colectivo regulados en el
art. 51 de la LET y desarrollados por el RD 1483/2012 de 29 de octubre.
La Sala recuerda la presentación de la petición de
decisión prejudicial ante el TJUE, y las respuestas de este en su sentencia de
11 de julio (asunto C-196/23), manifestando con total claridad que “no se
plantean dudas interpretativas respecto de la solución de la primera cuestión prejudicial,
sí en cambio respecto de la respuesta a la segunda, hasta el punto de que la doctrina
científica parece coincidir en que debería modificarse el ET para disipar las dudas
hermenéuticas que la STJUE 11 de julio 2024 suscita”, y tras un muy amplio
resumen de esta sentencia, entra en la respuesta que debe dar al motivo del recurso,
algo que efectúa detalladamente en el fundamento de derecho octavo, que titula “Interpretación
de la norma interna conforme al Derecho Europeo. Límites interpretación contra
legem”, en el que efectúa ese muy interesante diálogo con la doctrina laboralista
para ir argumentando los motivos que le llevarán a desestimar el recurso, que siempre
tendrán como punto de referencia que considera ineludible la respuesta dada por
el TJUE a la segunda cuestión prejudicial planteada (“El Derecho de la Unión debe interpretarse en el
sentido de que no obliga a un órgano jurisdiccional nacional que conoce de un
litigio entre particulares a dejar inaplicada una normativa nacional, como la
mencionada en el punto 1 del presente fallo, en caso de que sea contraria a lo
dispuesto en los artículos 1, apartado 1, y 2 de la Directiva 98/59”. La negrita es mía), y así lo manifiesta ya
claramente desde el inicio de su argumentación en el primer párrafo del citado
fundamento, al afirmar que
“Como se puede extraer de la respuesta que da el
Tribunal europeo a la segunda de las cuestiones, este TSJ de Cataluña no debe
dejar en principio de aplicar la normativa española, pues si bien resulta
contraria a la Directiva 98/59, no posee efecto directo horizontal. La única posibilidad
es que se encuentre una interpretación de la legislación española que case con
el sentido de la directiva, pero se antoja bastante complejo. La literalidad
del apartado g) del art. 49.1 ET es cristalina, y solo reserva los trámites del
art. 51 (los trámites del despido colectivo) para aquellos casos donde se
produce una extinción de la personalidad jurídica empresarial, y en este
supuesto estamos ante la jubilación de una persona física. Difícilmente se
puede hacer una interpretación extensiva de ese tercer párrafo del art. 49.1 g)
al supuesto de jubilación del empresario persona física, el cual además
atendiendo a la disposición del legislador se encuentra en un párrafo distinto
dentro del propio apartado”.
A partir de aquí, la Sala va pasando revista a las
distintas aportaciones doctrinales para negar que exista margen para una
interpretación conforme a la Directiva del art. 49.1 g) de la LET sin superar
el límite de la interpretación contra legem, y se apoya, insisto, en la
claridad de la respuesta dada por el TJUE a la segunda cuestión prejudicial.
Además, sin dar una respuesta concreta, sí va añadiendo reflexiones sobre
algunas de los interrogantes que planteaba el letrado de la parte recurrente en
su artículo en el blog de ASNALA, señaladamente los problemas que pueden
plantearse en punto a una diferenciación de la indemnización por despido para
quienes se vieran afectados por el art. 51 de la LET (suponiendo, obviamente,
que debiera ser de aplicación a las extinciones por jubilación del empresario
persona física) y quienes quedaran extramuros del mismo por no superarse los
umbrales numéricos para la aplicación del art. 51 LET.
Sobre la posibilidad de abrir un período previo de información
y consulta antes de proceder a la extinción de contratos en un caso como el
ahora enjuiciado, la Sala insiste que choca con la literalidad del art. 49.1 g),
y ello no seria posible por suponer “una
interpretación extensiva del precepto estatutario, que solo reserva los trámites
del despido colectivo a los casos de extinción de la personalidad jurídica de
la empresa contratante, de modo que esta hermenéutica supone la aplicación
directa horizontal de la directiva en un litigio entre particulares, y la
jurisprudencia española hasta la fecha se mantiene firme en la negativa a
reconocer y admitir una invocación directa y plena por parte de los
particulares de las directivas comunitarias respecto de otros particulares...”.
No desconoce la Sala en modo alguno que hay una
corriente, que califica de “aperturista”, hacia el reconocimiento “de tal
aplicación directa en los últimos pronunciamientos del TJUE, ya sea a nivel
vertical y horizontal, con independencia de que hubiera o no existido una
correcta trasposición de la normativa interna por parte del Estado miembro”, si
bien para que ello sea posible deben concurrir dos presupuestos: “— Contenido
claro, preciso e incondicional de la norma a aplicar. — Alcance o rango de
derecho fundamental, sirviendo de base la enumeración de derechos contenida en
la CDFUE”, y nuevamente acude a la respuesta del TJUE a la segunda cuestión
prejudicial, que califica de “inequívoca a
la hora de establecer que el artículo 1.1 de la Directiva 98/59, en relación
con el artículo 2 de esta, no puede invocarse, como tal, ni en relación con los
arts. 27 y 30 CDFUE, en una controversia entre particulares para garantizar su
plena efectividad, si para ello hay que dejar entre particulares para
garantizar su plena efectividad, si para ello hay que dejar inaplicada la normativa nacional que se
considera contraria al Derecho de la UE”.
Sobre la posible
aplicación directa de una Directiva a un litigio entre particulares, abordé
esta cuestión en la entrada “Sobre la religión como un requisito “profesional,
esencial, legítimo y justificado respecto de la ética de la organización
(religiosa)” para el acceso a un empleo. Notas a la sentencia del TJUE de 17 de
abril de 2018 (asunto C-414/16)” , en la que manifesté en estos términos:
“... Procede por
último el TJUE a dar respuesta a la segunda pregunta formulada, es decir si un
tribunal nacional, al conocer de un litigio entre particulares, tiene la
obligación de no aplicar un precepto nacional que no pueda interpretarse de
conformidad con la normativa comunitaria, en este caso concreto el art. 4.2 de
la Directiva 2000/78/CE.
En este punto, la
Gran Sala acude a recordar su más que consolidada doctrina sobre cómo deben
aplicar los órganos jurisdiccionales nacionales la normativa comunitaria y cómo
deben, llegado el caso, no escudarse en una jurisprudencia anterior que el TJUE
considera, a partir de una determinada sentencia, basada en una interpretación
de la normativa nacional que ahora es considerada contraria a los objetivos de
una Directiva, recordando la importante sentencia de 19 de abril de 2016,asunto
C-441/14, que mereció atención detallada por mi parte en una entrada anterior
del blog.
Debe por
consiguiente el tribunal nacional valorar si cabe una interpretación de la
norma nacional que sea conforme a la Directiva en cuestión (dicho sea
incidentalmente, recuérdese la interpretación conforme que efectuó nuestro TS,
en sentencia de 17 de octubre de 2016, de la normativa estatal sobre despidos
colectivos a la comunitaria, y más exactamente sobre la aplicación por empresa
o centros de trabajo).
El núcleo central
o más relevante de la sentencia a mi parecer se encuentra en este bloque cuando
el TJUE recuera que la prohibición de discriminación, en este caso concreto
basada en la religión o convicciones, tiene un carácter imperativo en cuanto
que principio general del Derecho de la Unión ex art. 21.1 de la CDFUE, y que
tal prohibición “es suficiente por sí sola para conferir a los particulares un
derecho invocable como tal en un litigio que les enfrente en un ámbito regulado
por el Derecho de la Unión”, no requiriendo por ello de desarrollo, ya fuera en
sede europea o estatal, para conferir a los particulares “un derecho subjetivo
invocable como tal”.
De ello deriva,
como corolario de esta imperatividad y subjetividad, que un tribunal nacional
está obligado a garantizar la plena y efectiva aplicación, su eficacia, del
derecho a no ser discriminado y a poder ejercer su derecho a la tutela judicial
efectiva (art. 21 y 47 de la CDFUE), y en caso de que la normativa estatal no
pudiera aplicarse conforme a los mismos por contradecirlos, dejarla sin
aplicación. Es en tales términos, también doctrinales al igual que en la
respuesta a la tercera pregunta, como se pronuncia el TJUE, como también lo
había hecho el abogado general en sus conclusiones al afirmar que no existía
razón alguna para aplicar la norma nacional que permitía la diferencia (=
desigualdad) de trato por motivo de religión o convicciones, si resultaba
“imposible interpretar dichas disposiciones de conformidad con el artículo 4,
apartado 2, de la Directiva 2000/78/CE” (la negrita es mía).
También fue objeto
de mi atención en la entrada “UE. Nuevamente sobre el derecho a vacaciones. Los
límites al efecto directo horizontal del art. 31.2 de la Carta de Derechos
Fundamentales. Notas a la sentencia del TJUE de 19 de noviembre de 2019
(asuntos C-609/17 y C-610/17)” , y en la entrada “Vacaciones. Derecho de los herederos del trabajador a
compensación económica por período no disfrutado. Aplicación del art. 31.2
CDFUE en un litigio entre particulares. Notas a la sentencia del TJUE de 6 de
noviembre de 2018 (asuntos C-569 y 570/16)”
6. En su diálogo con la doctrina, la Sala hace
referencia a la tesis sostenida por algún autor de poder aplicar el art. 51 de
la LET a un supuesto como el ahora enjuiciado basándose en que, aunque el
legislador lo dejó fuera de dicho precepto, “bien
podría pensarse que, en la actual evolución del orden jurídico español, conforme
al Derecho de la UE, estaríamos más bien ante un silencio configurador de una
típica laguna jurídica. Y, como tal laguna jurídica, se entiende que debería de
ser integrada conforme a las técnicas clásicas (analogía, principios jurídicos,
etc.), en un escenario en el que el concepto de despido colectivo ha mutado y
se ha ampliado y, como es lógico, el principio-derecho es la protección
efectiva de la persona trabajadora, si quiera sea con un mayor control
colectivo, en su caso, y mejora económica”.
Sin entrar en la valoración que le merezca tal propuesta desde una perspectiva teórica,
la Sala reitera la imposibilidad de su aplicación por tratarse de dos supuestos
jurídicamente perfectamente diferenciados y para el que la norma aplicable,
LET, atribuye a cada uno de ellos “una determinada consecuencia jurídica.
Sobre la tesis de la ineficacia contractual de la
decisión empresarial, que ha sido sostenida en una de las aportaciones
doctrinales anteriormente citadas, que podría subsumirse en el art. 51 de la LET
y que supondría, pues, la obligación de seguir el trámite de información y
consulta previo a la decisión empresarial final, y casi transcribiendo literalmente
párrafos del artículo del profesor Ignasi Beltrán de Heredia, la Sala la rechaza
porque, con reiterada insistencia sobre la distinción legal entre las dos
figuras jurídicas, “... pugna con el hecho de que las
causas de empresa (ETOP) descritas en el art. 51 ET no acaban de encajar para
los supuestos de jubilación o incapacidad permanente del empresario y que el propio
art. 49.1.g) ET remite a los trámites del despido colectivo los supuestos de ineficacia
contractual por extinción de la personalidad jurídica de la empresa”.
En fin, a modo de síntesis o recapitulación de todo lo
anteriormente expuesto, la Sala concluye que “...
entendemos que existe un impedimento procesal para la aplicación directa
-horizontal- de la norma europea en la presente litis entre particulares, so
pena de incurrir en una interpretación contra legem, no pudiendo la Sala dejar
inaplicado lo dispuesto en la norma nacional, sin perjuicio de la posible
responsabilidad por parte del Estado. Y, por su consecuencia, no cabe declarar
la nulidad de los despidos de las actoras por no haberse seguido los trámites
del despido colectivo, pese a que la jubilación del empresario supuso la
extinción de los contratos de trabajo de la totalidad de la plantilla compuesta
por 54 trabajadores”.
¿Solución para cumplir con la sentencia del TJUE? Pues
la misma que ha sido sostenida por la mayor parte de la doctrina laboralista en
los artículos que he referenciado con anterioridad: “Creemos que la solución de la falta de adecuación del
artículo 49.1 g) del ET con los artículos 1, apartado 1, y 2 de la Directiva
98/59 debe venir de la mano del legislador, que deberá reformar el régimen
jurídico de la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario
o empresaria persona física, garantizando su tramitación a través de los
despidos colectivos”.
Si no le faltaba trabajo a las y los responsables del
Ministerio de Trabajo y Economía Social, se le añade este. ¿Para cuándo la
norma que modifique el apartado 1 g del art. 49 LET? Disculpen, pero no tengo
la respuesta.
IV. Apunte final.
Concluyo aquí mi comentario, a la espera de conocer en
su día, primeramente si será admitido a trámite el RCUD que presentará la
defensa de la parte trabajadora, y en segundo lugar, si este pasa el primer
filtro quedará conocer la respuesta de la Sala Social del Tribunal Supremo, por
lo que habrá que seguir prestando atención tanto a la vía judicial como a las
propuestas de cambio normativo que se efectúen en su caso.
Mientras tanto, buena lectura.
