1. El Boletín
Oficial del Congreso de los Diputados publicó el viernes 13 de septiembre el
texto del “Proyecto de Ley por la que se modifican el texto refundido de
la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en materia de extinción del contrato de
trabajo por incapacidad permanente de las personas trabajadoras, y el texto
refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real
Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en materia de incapacidad
permanente”, aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión del
23 de julio.
La tramitación del
Proyecto ha sido encomendada, con competencia plena, a la Comisión de Trabajo,
Economía Social, Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, abriéndose el plazo
de presentación de enmiendas hasta el 1 de octubre...salvo que haya ampliación
de dicho plazo, algo que está siendo muy habitual en los últimos proyectos de
ley presentados.
Se inicia, de esta
forma, la tramitación parlamentaria de una norma que encuentra su origen en el
auto dictado por la Sala Social del Tribunal
Superior de Justicia de las Islas Baleares el 30 de septiembre de 2022, del que
fue ponente el magistrado Joan Agustí, que elevó una petición de decisión
prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con dos
cuestiones prejudiciales que fueron respondidas por la sentencia de 18 de enero de 2024 (asunto C-631/22), que
desencadenó la reacción inmediata del Ministerio de Trabajo y Economía Social
con la apertura del trámite de consulta previa a la elaboración del
“Anteproyecto de Ley por la que se modifica el texto refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de
23 de octubre, en materia de despido” el 26 de enero; anteproyecto que fue
difundido rápidamente y acompañado de la memoria de impacto de análisis
normativo, hasta su aprobación formal por el Consejo de Ministros el 21 de mayo
y remitido al Consejo Económico y Social para que este emitiera su preceptivo
dictamen, con la sorpresa que se llevaron las organizaciones empresariales y
sindicales presentes en el CES cuando se afirmaba en el texto remitido por el
Gobierno que había sido sometida a consultas de estas, cuando no era así “con
la redacción del texto remitido”.
Tras haber
incorporado varias propuestas contenidas en el Dictamen, el texto se convirtió
en Proyecto de Ley, aprobado por el Consejo de Ministros el 23 de julio y
publicado, como ya he indicado, en el BOCD del 13 de septiembre, para el inicio
de su tramitación, por vía ordinaria, en el Parlamento, por lo que es
previsible que transcurran varios meses hasta su definitiva aprobación.
El objeto de la presente
entrada es realizar un recordatorio de cuál ha sido el trayecto del PL desde
que se presentó el auto del TSJ, con remisión a diversas entradas anteriores de
este blog y examen del texto del anteproyecto conocido, de las propuestas
formuladas por el CES y del texto aprobado por el CM, comparando la
modificación operada en el art. 174.5 de la Ley General de Seguridad Social.
Tiempo habrá, sin duda, para examinar y analizar las posibles enmiendas que
presenten los distintos grupos parlamentarios y, en su caso, la incorporación
al texto que finalmente se apruebe y llegue al Boletín Oficial del Estado.
En cualquier caso, quien desee acercarse con todo detalle a la problemática objeto de esta entrada, debe dirigirse al blog del profesor Ignasi Beltrán de Heredia, en el que, con esta etiqueta encontrará un muy riguroso y exhaustivo análisis desde su artículo “¿La extinción automática del contrato por incapacidad permanente total reconocida es discriminatoria? Cuestión prejudicial del TSJ Baleares”, publicado el 14 de abril de 2023 , siendo muy especialmente recomendable a mi parecer el artículo “¿La extinción automática del contrato por incapacidad permanente total reconocida es discriminatoria? Cuestión prejudicial del TSJ Baleares”, , publicado en la Revista “Trabajo, persona, derecho, mercado” núm. 8/2024 , en cuyo resumen se expone que el propósito del artículo es “analizar la fundamentación de la STJUE 18 de enero 2024 (C‑631/22), Ca Na Negreta, y su impacto en la regulación de la extinción del contrato por incapacidad permanente prevista en el art. 49.1.e ET y las primeras reacciones jurisdiccionales aplicando esta doctrina, así como la propuesta de reforma de este precepto incorporando la necesidad de adoptar ajustes razonables anunciada por el Gobierno”. Además, tanto en los artículos del profesor Beltrán como en mis entradas encontrarán los lectores y lectoras amplias referencias bibliográficas de miembros de la comunidad jurídica iuslaboralista.
3. El auto del TSJ
y la sentencia del TJUE antes referenciadas fueron objeto de mi atención en la
entrada “La importancia de los ajustes razonables. La declaración de
incapacidad permanente total (= persona con discapacidad) no puede extinguir
automáticamente el contrato de trabajo. Notas a la importante sentencia del
TJUE de 18 de enero de 2024 (asunto C-631/22)” Recuerdo a
continuación cuales fueron las dos cuestiones prejudiciales planteadas y los
contenidos más destacados de la fundamentación de la sentencia y su fallo.
“El artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE, [de 27 de noviembre de 2000], relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación1 , a la luz [de] los apartados 16, 17, 20 y 21 de su preámbulo, de los artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por la Decisión 2010/48/CE del Consejo, de 26 de noviembre de 20092 ), ¿debe ser interpretado en el sentido de que se opone al mismo la aplicación de una norma nacional que contemple como causa automática de extinción del contrato de trabajo la discapacidad del/de la trabajador/a (al ser declarado/a en situación de incapacidad permanente y total para su profesión habitual, sin previsión de mejoría), sin previo condicionamiento al cumplimiento por parte de la empresa del mandato de adoptar «ajustes razonables» [al] que obliga el referido artículo 5 de la Directiva para mantener el empleo (o justificar la carga excesiva de tal obligación)?
El artículo 2,
apartado 2, y el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE, relativa
al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y
la ocupación, a la luz de los apartados 16, 17, 20 y 21 de su preámbulo, de los
artículos 21 y 26 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea
y de los artículos 2 y 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por la Decisión 2010/48/CE
del Consejo, de 26 de noviembre de 2009), ¿deben ser interpretados en el
sentido de que la extinción automática del contrato de trabajo de un trabajador
por causa de discapacidad (al ser declarado en situación de incapacidad
permanente y total para su profesión habitual), sin previo condicionamiento al
cumplimiento del mandato de adoptar «ajustes razonables» [al] que obliga el
referido artículo 5 de la Directiva para mantener el empleo (o a la previa
justificación de la carga excesiva de tal obligación), constituye una discriminación
directa, aun cuando una norma legal interna determine tal extinción?”.
Para el TJUE
“... no
hay duda de la existencia de una extinción contractual sin haber adoptado el
sujeto empleador, ajustes razonables, o haber demostrado su imposibilidad, para
permitir al trabajador seguir prestando sus servicios, o, aquello que es
realmente muy importante en este caso, sin haber mantenido las medidas
adoptadas con anterioridad a la declaración de incapacidad permanente total de
aquel. Destaco este último dato, que fue especialmente subrayado en el auto del
TSJ y que me parece que ha tenido bastante relevancia en la decisión del TJUE,
que se refiere extensamente al mismo en el apartado 47: “... En efecto, de las
indicaciones del órgano jurisdiccional remitente se desprende que el demandante
en el litigio principal había sido reubicado en otro puesto dentro de la
empresa entre el 6 de agosto de 2018 y el 13 de marzo de 2020, fecha del
despido, que fue notificado por el empresario once días después del
reconocimiento formal de su incapacidad para ejercer su anterior función
habitual. Pues bien, según el órgano jurisdiccional remitente, el nuevo puesto
en que el trabajador había sido reubicado, durante más de un año, parecía
compatible con las limitaciones físicas resultantes de su accidente de
trabajo”.
Corresponderá al órgano jurisdiccional nacional
remitente, de acuerdo al reparto competencial existente entre el TJUE y los
tribunales de los Estados miembros, comprobar si la decisión empresarial se
llevó a cabo con respeto a la normativa internacional y comunitaria en juego,
aunque en esta ocasión creo que más que darle unas orientaciones generales a
aquel para que las tome en consideración en su sentencia, le está poniendo en
bandeja de plata el fallo al que ha de llegar, que por otra parte entiendo que coincide
con las tesis (aunque se formularan como “dudas”) defendidas por el TSJ, y que
además cuentan con el apoyo de las observaciones formuladas por la Comisión
Europea en las observaciones escritas formuladas durante la tramitación del
litigio, sin que tenga mayor relevancia que el trabajador perciba una
prestación de Seguridad Social por su estado físico. Tampoco concede mayor
realce la Sala al argumento del gobierno español sobre las competencias que
tiene cada Estado para organizar su sistema de Seguridad y determinar los
requisitos para la concesión de prestaciones, ya que en el ejercicio de dichas
competencias se debe respetar obviamente el Derecho de la Unión, apoyándose en
la sentencia de 30 de junio de 2022 (asunto C-625/20) que fue objeto
de mi atención en la entrada “El TJUE permite el
reconocimiento del derecho a percibir dos pensiones por incapacidad permanente
total en el mismo régimen legal de Seguridad Social si se aprecia
discriminación indirecta. Notas a la sentencia de 30 de junio de 2022 (asunto
C-625/20), y un breve apunte a la dictada en C-192/21)” . La lapidaria frase
con la que me parece que el TJUE sintetiza toda su argumentación, en los
términos anteriormente expuestos, es la recogida en el apartado 52: “una
normativa nacional en materia de seguridad social no puede ir en contra, en
particular, del artículo 5 de la Directiva 2000/78, interpretado a la luz de
los artículos 21 y 26 de la Carta, convirtiendo la discapacidad del trabajador
en una causa de despido, sin que el empresario esté obligado, con carácter
previo, a prever o mantener ajustes razonables para permitir a dicho trabajador
conservar su empleo, ni a demostrar, en su caso, que tales ajustes
constituirían una carga excesiva, en el sentido de la jurisprudencia recordada
en el apartado 45 de la presente sentencia” (la negrita es mía).
... Por todo lo anteriormente expuesto, el TJUE
declara que el art. 5 de la Directiva 2000/78/CE, interpretado a la luz de los
artículos 21 y 26 de la CDFUE y de los arts. 2 y 27 de la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad, debe interpretarse
“en el sentido de que se opone a una normativa
nacional que establece que el empresario puede poner fin al contrato de trabajo
por hallarse el trabajador en situación de incapacidad permanente para ejecutar
las tareas que le incumben en virtud de dicho contrato debido a una
discapacidad sobrevenida durante la relación laboral, sin que el empresario
esté obligado, con carácter previo, a prever o mantener ajustes razonables con
el fin de permitir a dicho trabajador conservar su empleo, ni a demostrar, en su
caso, que tales ajustes constituirían una carga excesiva”.
4. Finalizaba mi examen de la sentencia del TJUE
manifestando que había que esperar a la sentencia del TSJ, y esta se dictó el
19 de marzo de 2024, siendo analizada en la entrada “IPT. Tras la petición de
decisión prejudicial y la sentencia del TJUE, el TSJ de las Islas Baleares
declara la improcedencia de la extinción del contrato... que fue la única
pretensión de la parte recurrente. Notas a la sentencia de 19 de marzo de 2024.
(actualización a 17 de abril)” , de la que reproduzco algunos fragmentos de su
fundamentación jurídica.
Desestimadas
las alegaciones procesales formales, la Sala entra en el examen de las tesis
sustantivas o de fondo defendidas tanto por la parte recurrente como por la
recurrida en su impugnación al recurso, siendo el iter a seguir el expuesto en
estos términos (véase fundamento de derecho noveno): “debemos abordar, en
primer lugar y a la luz de la sentencia recaída en respuesta a nuestra cuestión
prejudicial, la incidencia de dicha sentencia en la norma nacional que amparó
el cese impugnado, el art. 49.1.e)ET y, establecida esta primera conclusión,
valorar si tal incidencia determina la validez o invalidez del cese impugnado,
para, posteriormente y en el caso de entenderlo inválido -y, por consiguiente,
constitutivo de un despido- abordar y resolver su calificación judicial y las
consecuencias de condena”.
Es del parecer la Sala, con buen criterio a mi
parecer, que el fallo de la sentencia del TJUE es claro respecto a la
inadecuación de la normativa interna a la comunitaria, si bien ello no le
impide efectuar “algunas precisiones” para dar si cabe más consistencia a su
argumentación, que se efectúa en directa relación con algunos de los contenidos
esenciales de dicha sentencia (apartados 40 a 52).
En primer lugar, y coincidiendo con la comunidad
jurídica laboralista que ha analizado la sentencia del TJUE, concluye que “La
declaración de inadecuación (" se opone") de la norma nacional, el
art. 49.1.e) ET que habilita a la extinción contractual, se refiere,
exclusivamente, al trabajador/a "en situación de incapacidad permanente
para ejecutarlas tareas que le incumben", esto es, en situación de
incapacidad permanente total (no, por el contrario, a las situaciones de
incapacidad absoluta o gran invalidez)”.
En segundo término, y también en plena sintonía con
las primeras manifestaciones doctrinales, que “Lo que determina la inadecuación
de la norma nacional no es la facultad extintiva en sí misma, sino que pueda
ejercerse "sin que el empresario esté obligado, con carácter previo, a
prever o mantener ajustes razonables".
Y la tercera precisión, esta ya basada muy
directamente en el tenor literal del apartado 38 de la sentencia, y con la que
da respuesta desestimatoria al que califica como “principal motivo de oposición
de la demandada”, es que la solicitud de la persona trabajadora de
reconocimiento de la IPT y su conocimiento de que tal petición posibilita que
la parte empresarial pueda extinguir el contrato, “no significa que el
trabajador haya dado su consentimiento a la extinción”, tratándose pues esta de
una “extinción no deseada por el trabajador”. No hay, en definitiva, precisa la
Sala, aceptación alguna por parte del trabajador de la decisión posterior de la
empresa, tras el reconocimiento de la IPT, de declarar extinguido el contrato.
... Gran parte del debate posterior al dictado de la
sentencia del TJUE se centró en si era exigible o no que la empresa llevara a
cabo ajustes razonables antes de proceder en su caso a la extinción del
contrato, y sirva como ejemplo propio que el título de la entrada que dedicaba
al examen de dicha sentencia se iniciaba con “la importancia de los ajustes
razonables”.
A la exigibilidad de ese mandato, y a la consecuencia
posterior de haberlo incumplido la decisión extintiva empresarial, dedica un
amplio bloque la sentencia (véanse fundamentos de derecho undécimo y duodécimo)
antes de llegar a la conclusión (fundamento de derecho décimo tercero) de ser
improcedente el despido por ser esta la pretensión formulada únicamente en el
recurso de suplicación tras las alegaciones posteriores a la sentencia del
TJUE.
Es sin duda, al menos así lo creo, la parte de la
sentencia que merecerá más atención por la doctrina y judicatura laboralista, y
que también soy del parecer que debería ser tomada en consideración por quienes
redacten el Proyecto de Ley de modificación del art. 49.1 e) de la LET.
La Sala reproduce ampliamente las alegaciones de la
parte primero demandada y después recurrida, tanto en la fase previa al
planteamiento de las cuestiones prejudiciales como tras la sentencia, y
recuerda que en el primer trámite procesal exponía que su decisión se había
limitado a aplicar la normativa nacional y la jurisprudencia aplicable hasta
entonces, y que en caso de aceptarse las
tesis planteadas por el TSJ sería el Estado
el responsable de asumir las consecuencias de la defectuosa
transposición de la normativa comunitaria.
Reconoce la Sala que la tesis empresarial se sustenta
en la doctrina comunitaria plasmada en el denominado “asunto Francovich”
(sentencia de 19 de noviembre de 1991, asuntos acumulados C-6/90 y C-9/90 ), en cuya fallo se declaró que “... Un
Estado miembro está obligado a reparar los daños que resultan para los
particulares de la no adaptación del Derecho nacional a la Directiva
80/987/CEE”.
No obstante, desestimará tal tesis, tras efectuar
previamente una dura crítica, tanto a quienes legislan como a la
jurisprudencia, por no haber adaptado nuestra normativa a los arts. 2 ii)
(“ii) respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario
o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la
presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a
adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el
artículo 5 para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese
criterio o esa práctica”) y 5 (“A fin de
garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con
las personas con discapacidades, se realizarán ajustes razonables. Esto
significa que los empresarios tomarán las medidas adecuadas, en función de las
necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con
discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente,
o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga
excesiva para el empresario. La carga no se considerará excesiva cuando sea
paliada en grado suficiente mediante medidas existentes en la política del
Estado miembro sobre discapacidades”) de la Directiva 2000/78.
Es tesis de la Sala, bien fundamentada a mi parecer,
que es posible la aplicación directa de los citados mandatos, y que las
empresas son responsables de su efectivo cumplimiento, trayendo a colación en
defensa de esta tesis nuevamente la sentencia de 19 de abril de abril de 2016
(asunto C-441/14), que efectivamente, como ya he expuesto con anterioridad, es
muy clara y diáfana al respecto y que reitera jurisprudencia anterior. Es por
ello que es comprensible la “riña” (jurídica, of course), que dirige la Sala a
los operadores jurídicos, previo señalamiento de que las empresas, “en la
gestión de las relaciones laborales, lo son”, y no olvidando a los órganos
judiciales, que “a la hora de aplicar o interpretar el derecho a una situación
de hecho, debieran dirigir su primera mirada no a la norma nacional y a la
jurisprudencia que la ha interpretado, sino a la norma internacional y/o del
Derecho de la Unión Europea, y a la jurisprudencia que la ha interpretado. No
en balde nuestra integración en la Unión Europea comportó, ya hace casi
cuarenta años, que sus normas y mandatos se integraran en nuestro ordenamiento
con carácter prevalente y aplicación directa” (la negrita es mía).
Buen fundamento tenía ya una de las cuestiones
prejudiciales planteadas respecto a la exigibilidad de los ajustes razonables,
y ahora se reitera en la respuesta que se da en la sentencia, cual era que la
transposición ya se había efectuado, aunque fuera por una vía jurídica
diferente de la que se planteaba en el litigio, en concreto los arts. 2, 4.2 y
63 del Real Decreto legislativo 1/2013 de 29 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de
la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión
social . Transposición, que hubiera debido implicar la supresión o modificación
del art. 49.1 e) de las LET, al menos, añado por mi parte, por lo que respecta
a la extinción del contrato por declaración de la persona trabajadora en
situación de IPT. Baste ahora recordar que el art. 2 define qué debe entenderse
por ajustes razonables, el art. 4.2 quiénes tienen la consideración jurídica de
personas con discapacidad, el art. 40 las medidas a adoptar para adaptar los
puestos de trabajo, y el art. 63 la consideración de discriminación de las
decisiones empresariales que lesionen derechos de las personas con
discapacidad.
Ello lleva a concluir a la Sala que “... tanto desde
la perspectiva del Derecho de la Unión Europea como de la normativa nacional,
la exigibilidad del mandato de ajustes razonables a las personas con
discapacidad era manifiesta, con la lógica consecuencia de la inaplicabilidad
-o aplicación condicionada al cumplimiento de tal mandato- de la facultad
extintiva establecida en el art. 49.1.b) ET”.
5. Retrocedo en mi
explicación y me refiero ahora a la decisión del MITES, inmediata tras tener
conocimiento de la sentencia, de abrir el trámite de consulta previa a la
elaboración del Anteproyecto de Ley que debía modificar la redacción vigente
del art. 49.1 e) de la LET (remito a la entrada “El impacto de la
jurisprudencia del TJUE sobre la extinción del contrato de trabajo por
declaración de incapacidad permanente total en la Ley del Estatuto de los
trabajadores. Apertura de consulta pública previa sobre un anteproyecto de ley
de modificación del art. 49. 1 e) ) El textoconocido del Anteproyecto constaba de un
artículo único, y dos disposiciones finales , siendo la explicación de las modificaciones introducidas la siguiente:
“En primer lugar, modifica el artículo 49.1.e) de la
Ley del Estatuto de los Trabajadores, eliminando la referencia a la extinción
automática por «gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del
trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2» y dejando
solamente la extinción por «muerte de la persona trabajadora». En segundo
lugar, incorpora una nueva letra n) al citado artículo 49.1 que condiciona la
posibilidad de extinguir el contrato por «declaración de gran invalidez o incapacidad
permanente absoluta o total, de la persona trabajadora» a que «la persona
trabajadora solicite que se realicen los ajustes razonables en su puesto de
trabajo que le permitan continuar desempeñándolo» o, cuando esto no sea posible
-por constituir una carga excesiva-, a que se produzca «el cambio a otro puesto
de trabajo vacante compatible con su nueva situación». Adicionalmente, esta
nueva letra n explicita el modo en que se puede determinar, a efectos de la
salvedad prevista, si la realización de los ajustes razonables constituye una
carga excesiva para la empresa. Por último, las disposiciones finales primera y
segunda contienen, respectivamente, la habilitación normativa y la entrada en
vigor”
|
LET vigente |
Anteproyecto de Ley |
|
Artículo 49.1 El contrato de trabajo se extinguirá... e) Por muerte, gran invalidez o
incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 48.2 |
Uno. Se modifica
la letra e) del artículo 49.1, que queda redactada como sigue: «e) Por muerte
de la persona trabajadora». Dos. Se
introduce una nueva letra n) en el artículo 49.1, con la siguiente redacción:
«n) Por declaración de gran invalidez o incapacidad permanente absoluta o
total, de la persona trabajadora, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 48.2. La empresa no podrá extinguir el contrato de trabajo por esta
causa cuando la persona trabajadora solicite que se realicen los ajustes
razonables en su puesto de trabajo que le permitan continuar desempeñándolo
o, cuando esto no sea posible por constituir una carga excesiva, el cambio a
otro puesto de trabajo vacante compatible con su nueva situación. Para
determinar si la carga es excesiva para la empresa se tendrá en cuenta si
puede ser paliada en grado suficiente mediante medidas, ayudas o subvenciones
públicas para personas con discapacidad, así como los costes financieros y de
otro tipo que los ajustes impliquen, en relación con el tamaño y el volumen
de negocios de la empresa” |
En la memoria de análisis del impacto normativo (con
fecha de marzo 2024, en relación con el anteproyecto de fecha 6 de marzo) se
exponía que el los objetivos perseguidos con la reforma eran
“Eliminar la automaticidad de la extinción de la
relación laboral por declaración de gran invalidez o incapacidad permanente
absoluta o total, en cumplimiento de la Directiva 2000/78 del Consejo, de 27 de
noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la
igualdad de trato en el empleo y en la ocupación, en particular, tras la
interpretación dada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, de 18 de enero de 2024 (asunto C-631/22), que señala que la normativa
española incumple la norma europea cuando permite a la empresa extinguir el
contrato de una persona trabajadora declarada en situación de incapacidad
permanente total sin estar obligada a valorar la posibilidad de acometer
ajustes razonables.
El anteproyecto de ley también logrará un mejor
encaje de la Ley del Estatuto de los Trabajadores con los artículos 35, 40 y 63
del texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con
discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo
1/2013, de 29 de noviembre, y, por tanto, con los artículos 9.2, 14 y 49 de la
Constitución española”.
Y que las aportaciones recibidas en el período de
consulta previa para tener en cuenta en la reforma, eran, entre otras, las
siguientes:
“Adaptación a
la STJUE de 18 de enero de 2024 (C-631/22) no únicamente de la legislación
laboral, sino también de la normativa en materia de empleo público.
− Plena compatibilidad de las prestaciones de
Seguridad Social -así como, eventualmente, de MUFACE, MUGEJU e ISFAS- en los
supuestos de incapacidad permanente con el empleo.
− Previsión de que la conservación de la relación
laboral, una vez declarada la incapacidad permanente, sea voluntaria para la
persona trabajadora.
− No automaticidad de la extinción de la relación
laboral en caso de declaración de incapacidad permanente, sino que, teniendo en
cuenta la capacidad laboral residual, la empresa deba realizar ajustes
razonables considerados de manera amplia y flexible, siempre que no supongan
una carga excesiva. Ello se referiría no solo la existencia de un puesto de
trabajo adaptado o susceptible de ser adaptado, sino también a otros ajustes
razonables del puesto de trabajo o del entorno y de las condiciones laborales.
− Definición y desarrollo reglamentario de los
conceptos relevantes en la materia («carga excesiva», «ajustes razonables») de
conformidad con la normativa aplicable sobre derechos de las personas con
discapacidad.
− Sometimiento del texto al informe del Consejo
Nacional de la Discapacidad, conforme al artículo 2.d) del Real Decreto
1855/2009, de 4 de diciembre, que lo regula.
− Reforma de determinados aspectos sobre la
legislación en casos de incapacidad temporal y los permisos laborales
relacionados con la enfermedad propia o de personas a cargo (reducción de
jornada y derechos de formación tras una baja de larga duración por enfermedad
grave, bajas de incapacidad temporal a tiempo parcial, aumento de la prestación
por incapacidad temporal, no consunción de la prestación por desempleo en casos
de incapacidad temporal, permisos para acudir a citas o tratamientos médicos,
ayudas para personas autónomas afectadas por enfermedad grave y suspensión del
pago de sus cuotas de Seguridad Social)”.
6. El texto del Anteproyecto fue formalmente
aprobado, como ya he indicado, en la reunión del Consejo de Ministros del día 21 de mayo, enfatizándose en la nota de prensa que la norma recogía el
acuerdo alcanzado pocos días antes con el Comité Español de Representantes de
Personas con Discapacidad (CERMI). La citada información fue objeto de un
exhaustivo análisis por el profesor Beltrán de Heredia en el último artículo
suyo que he citado con anterioridad.
En la citada nota, que también era publicada por el
MITES con alguna ampliación, se
explicaba que
“La modificación del artículo 49.1.e) del Estatuto de
los Trabajadores, eliminará la referencia a la extinción automática por Gran
Incapacidad, Incapacidad Permanente Absoluta e Incapacidad Permanente Temporal,
separando con ello estas causas de la muerte de la persona trabajadora: la
Incapacidad Permanente no ha de suponer la muerte civil y laboral de la persona
trabajadora.
La posibilidad de extinguir el contrato, hasta ahora
en manos de la empresa, se condiciona a la voluntad de la persona trabajadora
que podrá solicitar:
Una adaptación del puesto de trabajo razonable,
necesaria y adecuada
El cambio a otro puesto de trabajo vacante y
disponible, acorde con su perfil profesional y compatible con su nueva
situación
El texto aprobado también establece los criterios que
permiten determinar cuándo los ajustes necesarios constituirían un coste
excesivo para la empresa valorando, de manera específica, si los gastos de
adaptación pueden sufragarse con ayudas o subvenciones públicas de manera
parcial o total y también, en su caso, si son razonables para el tamaño de la
empresa”.
7. En el seguimiento que estoy realizando de la
historia del proyecto de ley llego al Dictamen aprobado por el Consejo
Económico y Social en su sesión ordinaria del Pleno de 26 de junio, siendo el
título del texto remitido el de “Anteproyecto de Ley por la que se modifica el
texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el
Real Decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en materia de extinción
del contrato de trabajo”. A diferencia del primer anteproyecto conocido, el
texto remitido al CES constaba de artículo único, una disposición adicional
única y cuatro disposiciones finales, habiéndose producido en el Proyecto de
Ley un cambio respecto a la ubicación de la disposición adicional única, que
pasará a estar incluida en la disposición final segunda, y de la disposición
final primera, que pasará a queda recogida en la disposición adicional única,
si bien en ambos casos sin alterar prácticamente su contenido.
Por su interés, y obviamente también porque varias de
las propuestas han sido recogidas en el Proyecto de Ley, reproduzco el apartado
del Dictamen relativo a “sobre determinados aspectos que estiman necesarios de
concreción y mejora”
“Cabe aludir también al recurso por el Anteproyecto
de Ley a conceptos indeterminados que, si bien forman parte de las técnicas
empleadas por la propia Directiva comunitaria, sería aconsejable precisar más
en la futura norma interna a fin de evitar la incertidumbre e inseguridad que,
de lo contrario, se derivará para las personas trabajadoras y para las
empresas, evitando una traslación meramente mecánica y literal de las
previsiones de aquella. A juicio de este Consejo, la concreción de determinados
aspectos que se echan en falta en el Anteproyecto no tendría por qué incurrir
en un exceso de cariz reglamentista, y sí, por el contrario, servir para
establecer las líneas maestras de la futura regulación. Al mismo tiempo, un
mayor esfuerzo en la delimitación de criterios más precisos y objetivos
contribuiría a reforzar la seguridad jurídica en la aplicación de la norma.
Tal puede ser el caso de la referencia a la
“adaptación razonable, necesaria y adecuada” en el puesto de trabajo que le
permita continuar desempeñándolo, que puede solicitar la persona trabajadora. A
juicio del CES, resulta necesario explicitar en el Anteproyecto de Ley que la
definición del alcance y características de la adaptación necesaria debe
llevarse a efecto mediante la intervención de los servicios de prevención, de
acuerdo con la legislación en materia preventiva, concretamente el artículo 25
de la Ley de Prevención de riesgos laborales.
Similares consideraciones caben en relación con el
concepto de “carga excesiva” y si esta puede ser paliada “en grado suficiente”
en referencia a las posibles medidas, ayudas o subvenciones públicas para
personas con discapacidad, lo que resulta impreciso, a juicio de este Consejo.
Además, en ese mismo plano de determinación de si la carga es excesiva, el Anteproyecto de Ley, si bien asume determinados criterios procedentes de la jurisprudencia del TJUE, incorpora otros ajenos a la misma cuya funcionalidad no se alcanza a ver, como puede ser la referencia al salario medio en la valoración de los costes de la adaptación del puesto. Se trata, en efecto, de un criterio del que no se entienden las razones de su utilización, ante el silencio de la MAIN al respecto, y su ausencia en la Directiva y en la sentencia del TJUE. Más en general, se llama la atención sobre la imprecisión de cómo operaría el mismo en relación con la composición del tejido productivo en España. Por todo ello, el CES expresa su discrepancia con la inclusión de este criterio en el Anteproyecto.
Por el contrario, el Anteproyecto de Ley no incorpora otros criterios que sí emplea la Directiva, y que recuerda el TJUE, como son los costes financieros de las medidas de adaptación y los recursos financieros de que disponga la empresa, sin que se alcance a ver tampoco el motivo de esta exclusión.
No menos relevantes son, a juicio de este Consejo, otros aspectos cuya inclusión en el Anteproyecto resulta aconsejable para evitar las dudas e incertidumbres que suscita su redacción actual, y que no son objeto de tratamiento. Cabe aludir, en este sentido, a la indefinición en que queda la relación jurídica de trabajo durante los meses que pueden transcurrir entre la manifestación de voluntad de la persona trabajadora de continuar en la empresa y la decisión final de esta. En opinión del CES debería explicitarse en el texto del anteproyecto la situación de suspensión del contrato de trabajo.
Se plantean asimismo dudas, también
por falta de tratamiento de determinados aspectos, en relación con el cambio a
otro puesto de trabajo, vacante y disponible, acorde con el perfil profesional
y compatible con la nueva situación de la persona trabajadora, cuando no sea
posible la adaptación de puesto por constituir una carga excesiva. Por una
parte, se echa en falta alguna mención a posibles necesidades de formación de
la persona trabajadora que le permita desempeñar el nuevo puesto en las nuevas
circunstancias adecuadamente. Por otra parte, se omite en el Anteproyecto que
dicho cambio de puesto pueda, en determinadas circunstancias, suponer también
necesidades de adaptación que impliquen una carga excesiva, tal como recoge el
TJUE en su sentencia (apartado 46).
Por último, el CES
considera que sería aconsejable efectuar las oportunas llamadas a la
colaboración de la negociación colectiva en aquellos aspectos en los que se
estime que el tratamiento convencional puede contribuir a una mejor consecución
de las finalidades de la norma en relación con la participación en el empleo de
las personas con discapacidad”.
8. El Proyecto de
Ley fue aprobado por el Consejo de Ministros el 23 de julio, con una amplia nota de prensa, también publicada en la página
web del MITES con una curiosa mención en su introducción a “En segunda vuelta del Consejo de
Ministros”, que supongo que debe referirse a que la “primera” fue la de la
aprobación del Anteproyecto de Ley. Además de reiterar en gran medida lo
expuesto al presentar el texto del Anteproyecto, se destacaba, en atención a
las modificaciones introducidas en aquel, y manifestando que la IP “no ha de
suponer la muerte civil y laboral de la persona trabajadora”, que
“... La
posibilidad de extinguir el contrato, hasta ahora en manos de la empresa, se
condiciona a la voluntad de la persona trabajadora que podrá solicitar:
La adaptación del
puesto de trabajo
El cambio a otro
puesto de trabajo vacante y disponible, acorde con su perfil profesional y
compatible con su nueva situación
El texto aprobado
también establece los criterios que permiten determinar cuándo los ajustes
necesarios constituirían un coste excesivo para la empresa valorando, de manera
específica, si los gastos de adaptación pueden sufragarse con ayudas o
subvenciones públicas de manera parcial o total y, en su caso contrario, si son
excesivos en relación con el salario medio, el tamaño y el volumen de negocio
de la empresa.
La norma también
se refiere a la posibilidad de que las personas trabajadoras requieran
formación en prevención de riesgos laborales para su nueva situación.
Los servicios de
prevención de riesgos laborales y la representación legal de los trabajadores
colaborarán para determinar, en cada caso, los ajustes necesarios para adaptar
el puesto a la nueva situación o para seleccionar otros puestos de trabajo
Cómputo de los
plazos
Desde esa
notificación del reconocimiento de la incapacidad permanente, el trabajador o
trabajadora tendrá un mes para decidir si quiere seguir en su puesto. Será
entonces cuando la empresa disponga de tres meses, como máximo para adaptarlo a
las nuevas necesidades, para cambiar a otra posición o para extinguir el
contrato en caso de que concurran los elementos necesarios que permitan acceder
a este extremo.
Durante el periodo
de espera, la persona trabajadora percibirá el subsidio de Incapacidad Temporal
lo que permitirá evitar vacíos de cobertura en la protección”.
9. Y llegamos ya
al texto del Proyecto de Ley. En la exposición de motivos se explica que la
reforma “pretende garantizar, de una manera más eficaz el derecho a la igualdad
en el empleo de las personas con discapacidad en los términos establecidos en
los artículos 9.2, 14, 35 y 49 de la Constitución Española y en el texto
refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de
su inclusión social”, y para ello se aborda la reforma del art. 49.1 e) de la
LET, añadiendo, como novedad importante
respecto al anteproyecto y acogiendo parcialmente una propuesta del CES, que la
modificación del texto sustantivo laboral “tiene incidencia directa en la
dinámica y efectos de las prestaciones de incapacidad temporal e incapacidad
permanente, así como en la transición de una a otra. Por ese motivo resulta
necesario, igualmente, la correlativa modificación del artículo 174 del texto
refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real
Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, para acompasar su contenido al
cambio normativo que se introduce en el texto refundido de la Ley del Estatuto
de los Trabajadores”, para añadir que “Adicionalmente, el Gobierno se
compromete a realizar una propuesta de reforma de la regulación de Seguridad
Social en materia de incapacidad permanente y de su compatibilidad con el
trabajo en el plazo de seis meses”, recogiéndose esta obligación en la
disposición final segunda, apartado 2, refiriéndose al cumplimiento de la
recomendación núm. 18 del Pacto de Toledo (“Intensificar medidas para favorecer
el acceso de las personas con discapacidad a un empleo digno, suficiente y de
calidad”).
La explicación de
la modificación introducida en el art. 174.5 de la LGSS se explica que ha sido
efectuada “... con la finalidad de adaptar la dinámica de la prolongación de
efectos económicos de la incapacidad temporal y la efectividad de las pensiones
de incapacidad permanente total y absoluta o del reconocimiento del complemento
de asistencia a tercera persona a las nuevas situaciones derivadas de la
referida modificación del artículo 49 del texto refundido de la Ley del
Estatuto de los Trabajadores”.
y que “... en la línea que marca la reciente reforma del
artículo 49 de la Constitución Española, se procede a modificar en la normativa
sobre la materia laboral y de seguridad social la denominación de las situaciones
de «gran invalidez» e «invalidez no contributiva»”, siendo el texto de la
disposición adicional única el siguiente: Las referencias contenidas en el
texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y en el texto
refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores relativas a la «gran
invalidez» se sustituyen por «complemento de asistencia de tercera persona». De
igual manera, las referencias a la «invalidez no contributiva» en el texto
refundido de la Ley General de la Seguridad Social, se sustituyen por
«incapacidad no contributiva»
Adjunto a continuación el texto comparado de los
arts. 49.1 e) LET y 174.5 LGSS vigentes, y las modificaciones propuestas en el
Proyecto de Ley
|
LET |
Anteproyecto de Ley |
|
Artículo 49. El contrato de trabajador
se extinguirá... 1 .... e) Por muerte, gran invalidez o
incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 48.2 |
Uno. Se modifica la letra e) del
artículo 49.1, que queda redactada como sigue: «e) Por muerte de la persona
trabajadora.» Dos. Se añade una nueva letra n) en el
artículo 49.1, que queda redactada como sigue: «n) Por declaración de incapacidad
permanente absoluta o total de la persona trabajadora o reconocimiento del
complemento de asistencia de tercera persona, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 48.2, cuando no sea posible realizar los ajustes razonables o
el cambio a un puesto de trabajo vacante y disponible, acorde con el perfil
profesional y compatible con la nueva situación de la persona trabajadora,
por constituir una carga excesiva para la empresa. Para determinar si la carga es excesiva
para la empresa se tendrá en cuenta si puede ser paliada en grado suficiente
mediante medidas, ayudas o subvenciones públicas para personas con
discapacidad, así como los costes que la adaptación implique, en relación con
el salario medio, el tamaño y el volumen de negocios de la empresa. La persona trabajadora dispondrá de un
plazo de diez días naturales desde la fecha de notificación de la resolución
en la que se califique la incapacidad permanente en alguno de los grados
citados en el párrafo anterior para manifestar por escrito a la empresa su
voluntad de mantener la relación laboral. La empresa dispondrá de un plazo máximo
de tres meses, contados desde la fecha de notificación de la resolución en la
que se califique la incapacidad permanente, para realizar los ajustes
razonables, el cambio de puesto de trabajo o, cuando ambas opciones resulten
una carga excesiva, para proceder a la extinción del contrato. La decisión
será motivada y deberá comunicarse por escrito a la persona trabajadora. Los servicios de prevención determinará,
de conformidad con lo establecido en la normativa sobre prevención de riesgos
laborales y con la participación de la representación de las personas
trabajadoras en materia de prevención de riesgos laborales, el alcance y las
características de las medidas de ajuste, incluidas las relativas a la
formación, información y vigilancia de la salud de la persona trabajadora, e
identificarán los puestos de trabajo compatibles con la nueva situación de la
persona trabajadora.» |
|
LGSS
|
Proyecto
de Ley |
|
Artículo
174. Extinción del derecho al subsidio por incapacidad temporal. 5.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando la
extinción se produjera por alta médica con propuesta de incapacidad
permanente, o por el transcurso de los quinientos cuarenta y cinco días
naturales, el trabajador estará en la situación de prolongación de efectos
económicos de la incapacidad temporal hasta que se notifique la resolución en
la que se califique la incapacidad permanente. En
los supuestos a los que se refiere el párrafo anterior, cuando se reconozca
la prestación de incapacidad permanente, sus
efectos coincidirán con la fecha de la resolución de la entidad gestora por
la que se reconozca, salvo que la misma sea superior a la que venía
percibiendo el trabajador en concepto de prolongación de los efectos de la
incapacidad temporal, en cuyo caso se retrotraerán aquellos efectos al día
siguiente al de extinción de la incapacidad temporal. En
caso de extinción de la incapacidad temporal anterior al agotamiento de los
quinientos cuarenta y cinco días naturales de duración de la misma sin que
exista ulterior declaración de incapacidad permanente, subsistirá la
obligación de cotizar mientras no se extinga la relación laboral o hasta la
extinción del citado plazo de quinientos cuarenta y cinco días naturales, de
producirse con posterioridad dicha declaración de inexistencia de incapacidad
permanente. |
«5.
Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando la
extinción se produjera por alta médica con propuesta de incapacidad
permanente, o por el transcurso de los quinientos cuarenta y cinco días
naturales, el trabajador estará en la situación de prolongación de efectos
económicos de la incapacidad temporal hasta que se notifique la resolución en
la que se califique la incapacidad permanente. En
los supuestos a los que se refiere el párrafo anterior, cuando se reconozca
la prestación de incapacidad permanente y esta determine la extinción de
la relación laboral, de acuerdo con lo previsto en el artículo 49.1.n) o su
suspensión con reserva del puesto de trabajo conforme al artículo 48.2, ambos
del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, los
efectos de la prestación de incapacidad permanente coincidirán con la fecha
de la resolución de la entidad gestora por la que se reconozca, salvo que la
misma sea superior a la que venía percibiendo el trabajador en concepto de
prolongación de los efectos de la incapacidad temporal, en cuyo caso se
retrotraerán aquellos efectos al día siguiente al de extinción de la
incapacidad temporal. En
aquellos casos en los que, de acuerdo con lo establecido en el artículo
49.1.n) del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, la declaración
de incapacidad permanente en los grados de total, absoluta o complemento de
asistencia de tercera personas no determine la extinción de la relación
laboral, por llevar a cabo la empresa la adaptación razonable, necesaria y
adecuada del puesto de trabajo a la nueva situación de incapacidad declarada
o por haber destinado a otro puesto a la persona trabajadora, los efectos
económicos de la incapacidad temporal se mantendrán durante el período
transcurrido entre la fecha de notificación de la resolución en la que se
califique la incapacidad permanente y la de reanudación de la prestación de
servicios para la empresa, con un máximo de tres meses. En
los supuestos a los que se refiere el párrafo anterior, los efectos
económicos de la prestación de incapacidad permanente quedarán suspendidos en
tanto se mantenga el desempeño del mismo puesto de trabajo con adaptaciones,
u otro que resulte incompatible con la percepción de la pensión que
corresponda, de acuerdo con el artículo 198. Si no llegara a producirse la
citada adaptación del puesto de trabajo ni la recolocación en otro puesto
incompatible con la percepción, se iniciará el pago de la pensión de incapacidad
permanente a partir de la fecha en que se solicite, siempre que sea dentro de
los tres meses siguientes a la fecha en la que la empresa comunique la
imposibilidad de adaptación o recolocación. En caso contrario, la pensión
tendrá una retroactividad máxima de tres meses, a contar desde la solicitud.
En estos dos últimos casos, la prolongación de los efectos económicos de la
incapacidad temporal se mantendrá hasta la fecha de efectos de la incapacidad
permanente, con el límite máximo de tres meses desde la notificación de la
resolución en la que se hubiera calificado la misma. En
caso de extinción de la incapacidad temporal anterior al agotamiento de los
quinientos cuarenta y cinco días naturales de duración de la misma sin que
exista ulterior declaración de incapacidad permanente, subsistirá la
obligación de cotizar mientras no se extinga la relación laboral o hasta la
extinción del citado plazo de quinientos cuarenta y cinco días naturales, de
producirse con posterioridad dicha declaración de inexistencia de incapacidad
permanente.» |
10. Concluyo esta
entrada, a la espera de un posterior análisis una vez que se conozcan las
enmiendas que, en su caso, presenten los distintos grupos parlamentarios, y el
posterior acogimiento de algunas de ellas, que previsiblemente ocurrirá, en el texto
que finalmente se apruebe. En cualquier caso, sería deseable que la tramitación
fuera rápida, ya que como ha manifestado el profesor Beltrán de Heredia al
concluir el último citado, “No cabe duda que el escenario resultante de la
doctrina Ca Na Negreta altera por completo el statu quo y debe reajustarse el
marco normativo en profundidad (a ser posible en el marco del ET y de la LGSS)
y resintonizar su interpretación”.
Mientras tanto,
buena lectura.
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