1. El 25 de marzo
publiqué la entrada “España y la Carta Social Europea (revisada). Notas breves
a propósito de las conclusiones del Comité Europeo de Derechos Sociales del
Consejo de Europea 2023” En la misma, además de mencionar todas
las entradas anteriores en las que abordé la problemática de la indemnización por
despido y su adecuación o no al art. 24 de la CSE, hacia referencia a dos
artículos de la profesora Carmen Salcedo y del profesor Ignasi Beltrán, en
estos términos:
“La profesora
Salcedo pone el acento en dos de ellas, como también lo hará ya mucho más
concretamente el profesor Ignasi Beltrán, que son aquellas en las que se
plantea la cuantía de la indemnización por despido, y que afectan al correcto
cumplimiento de los arts. 8.2 (derecho de las trabajadoras a la protección de
la maternidad) y 27.3 (derechos de los trabajadores con responsabilidades
familiares a la igualdad de oportunidades y de trato), poniendo de manifiesto
que tras el examen de la normativa española (art. 56.1 Ley del Estatuto de los
trabajadores, y arts. 281.2 y 286.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción
social), que fija una cuantía tasada de la indemnización a abonar a la persona
trabajadora cuando el despido no es conforme a derecho, el CEDS le recuerda a
España que tiene una “jurisprudencia consolidada” en la que se plasma que no es
acorde a la CSE (revisada) una normativa que “no permite conceder a un
trabajador una indemnización superior en función de todas las circunstancias,
pudiendo solo los tribunales ordenar el abono de una indemnización dentro de
los límites prefijados”. Tal ocurre en nuestro país cuando la parte empresarial
puede optar entre la readmisión o indemnización y se decide por la segunda, por
cuanto la normativa no permite – aun cuando cada vez haya más sentencias que sí
modulan la cuantía en atención a los perjuicios sufridos por la parte
trabajadora, tal como pone de manifiesto el profesor Ignasi Beltrán – “conceder
una indemnización adecuada y reparadora más allá del límite, que compense todos
los perjuicios sufridos”.
Si hay una
temática que ha merecido especial atención de la doctrina laboralista, en
especial a partir de las reclamaciones colectivas interpuestas por UGT y CCOO ,
que no son objeto de atención concreta en este artículo, ha sido justamente la
de la adecuación de la normativa española a la internacional, arts. 24 CSE en
especial, y también al art. 10 del Convenio núm. 158 de la OIT, a los criterios
fijados en dichas normas para garantizar una reparación “adecuada” a la perdida
del empleo sin una causa válida.
Aquí no me sirve
el refrán “si para muestra vale un botón”, ya que hay muchos botones para su
demostración. A título de ejemplo más que significativo, he repasado la
colección Briefs de nuestra Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, y he encontrado cinco en el año 2023 y, lógicamente a partir
de ser publicas las citadas conclusiones del CEDS, y seis en lo que llevamos de 2024, con una intensa
polémica sobre el carácter vinculante de las Decisiones del CEDS, en la que ya
intervino anteriormente el profesor Luis Jimena Quesada con un artículo publicado en Lex Social núm.13/2024, cuyo
titular exime de mayor explicación: “La primera decisión de fondo contra España
del Comité Europeo de Derechos Sociales: evidentemente vinculante” Para quien fuera presidente de dicho Comité, no hay discusión alguna:
“... las resoluciones
del CEDS son expresión directa de la CSE y, en consecuencia, la naturaleza
vinculante del tratado se extiende a dichas resoluciones (son los propios
Estados quienes, mediante su
consentimiento, han asumido libre
y soberanamente ese compromiso internacional, es decir, la aplicación del tratado
y la interpretación auténtica
efectuada por la
instancia máxima de
garantía instituida en el
propio tratado). Dicha consecuencia viene impuesta por la Convención de Viena
de 1969(obligado cumplimiento e interpretación, ambos de buena fe -artículos 26
y 31-) y por la Constitución Española de 1978-CE-(mandatos aplicativo e
interpretativo -artículos9.1,96 y 10.2-). Cabalmente, no es posible discernir
entre aplicación e interpretación cuando nos vemos interpelados por la
efectividad de los tratados de derechos humanos”.
En la citada
colección Briefs, en el año 2023, recopilados acertadamente en un único documentoúnico documento
se encuentran, y cito por orden cronológico de publicación, artículos de María
Amparo Ballester, Jesús Lahera, Carmen
Salceo, Alexandre Pazos y Cristóbal Molina.
En el año 2024, a partir del 9 de abril, encontramos los artículos de Antonio Álvarez , Jesús Lahera Jesús Lahera , Juan B. Vivero, , Carmen Salcedo y Luis Jimena , Cristóbal Molina Cristóbal Molina , Jesús LaheraJesús Lahera y Cristóbal MolinaCristóbal Molina
En este último
artículo citado, el autor analiza la sentencia del TSJ del País Vasco de 23 de
abril, que será objeto de atención por mi parte más adelante, en el que expone
que
“... La sala vasca
hace una aplicación directa del art. 24 CSER y tiene en cuenta los criterios
del CEDS, aunque se libere de una genuina “obligación de asumir la decisión del
CEDS”. Por lo tanto, al igual que hace la Corte Constitucional italiana
(Sentencia 194/2018, 9 de noviembre), algo a menudo silenciado, a diferencia de
lo que sucede con la Corte de Casación francesa (técnica del espigueo
argumentativo), la dota de un valor interpretativo, al seleccionar los
criterios para concretar el derecho a una indemnización adecuada ex art. 24
CSER. Y ello porque descarta las que chocan con la doctrina del CEDS”.
3. La importancia
de la temática referenciada merecerá atención especial en la primera sesión de
trabajo, virtual, que organizamos la sección catalana de la AEDTSS, cuya coordinación
asumo, el próximo 20 de junio, con la intervención del letrado y profesor, Albert Toledo. Además, otras intervenciones sobre problemáticas derivadas de
resoluciones del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea en materia de protección social y de permisos de trabajo, estarán cargo
de la profesora Carolina Gala , y del letrado, y profesor, Miguel ArenasMiguel Arenas .
4. La sentencia
que motiva esta entrada es la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña el 22 de mayo, de la que fue ponente el
magistrado Francisco Javier Sanz, aún no disponible en CENDOJ ni (hasta donde
mi conocimiento alcanza) en las redes sociales.
Para animar a
todas las personas interesadas a una lectura atenta de dicha sentencia una vez
que sea publicada, empiezo por el final, es decir su fallo, la parte sin duda
de mayor interés para las y los profesionales laboralistas y también, por
supuesto, de las partes afectadas. La resolución judicial estima el recurso de
suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Figueras el 26 de octubre de 2023, que
había estimado parcialmente la demanda interpuesta en procedimiento por despido
y condenado a la empresa demandada al abono de una indemnización de 3.332,94
euros en caso de no readmisión , rechazando la petición de indemnización adicional,
por los daños causados por la decisión empresarial, de 46.728,24 euros. El TSJ,
como digo, estima el recurso e incrementa la cuantía de la indemnización concedida
por el JS hasta 3.555.41 euros (aceptando incorporar un bonus que no lo había
sido en la sentencia de instancia) y reconoce la adicional solicitada por la cuantía
referenciada.
Es claro que esta
información sería totalmente incompleta si no conociéramos cuál fue la razón de
ser de la decisión empresarial de proceder al despido disciplinario del
trabajador, la argumentación de este para solicitar la citada indemnización adicional
o complementaria, cómo motivó la sentencia de instancia su negativa a dicha petición,
la reiteración de esta en suplicación, y finalmente la estimación de la
pretensión por el TSJ..., a expensas, no tengo conocimiento de ello pero supongo
que así será, del recurso de casación para la unificación de doctrina que
interponga la empresa condenada , al amparo de lo dispuesto en el art. 219.1 de
la Ley reguladora de la jurisdicción social.
5. Pongamos pues
orden en la explicación. El litigio versa sobre un trabajador que fue contratado
por la empresa posteriormente demandada mediante contrato indefinido a tiempo completo.
Reproduzco el contenido de los hechos probados en instancia que son necesario
para el análisis jurídico posterior:
“SEGUNDO.- En las
condiciones salariales pactadas en fecha 19-4-2022 se establece un salario
bruto anual de 39.000,00 eur por 14 pagas, distribuido en salario convenio
2.463,55 eur + mejora voluntaria 322,16 eur + paga extra 2.785,71 eur, cada
una. Además del salario fijo bruto anual se contempla un bonus variable
máximo del 10% sobre el salario fijo (folios 76 y 76 vlto).
TERCERO.- En fecha
13-4-2022 el actor solicitó del IAS (Institut d’Assistència Sanitaria de
Catalunya) excedencia voluntaria desde el 6-5-2022 al 6-5-2023 ( folio 77).
En fecha 3-4-2023
el demandante solicitó del IAS, una prórroga de 12 meses de la excedencia
voluntaria, desde el 6-5-2023 al 6-5-2024, que le fue concedida en fecha
17-4-2023 (folios 78 a 80).
CUARTO.- El día
14-4-2023 la empresa entregó al trabajador carta comunicándole el despido
por motivos disciplinarios, con efectos del mismo día, cuyo contenido es el que
seguidamente se transcribe: (folio 18)
“En Girona, 14 de
abril de 2023
Muy Sr. nuestro,
Por medio del
presente escrito, se pone en su conocimiento que la Dirección de la empresa ...
ha resuelto proceder a su despido disciplinario, con efectos del día 14 de
marzo de 2023 (sic), fundamentado en los siguientes motivos:
Usted desarrolla
sus funciones en esta empresa como Técnico de producción desde el 17 de mayo de
2022, siéndole asignadas las tareas que le corresponden con relación al puesto
que ocupa asumiendo el control de horarios y costes de su servicio en el centro
de trabajo sito en la localidad de Aiguaviva.
Tras el
seguimiento realizado por sus superiores de su trabajo, hemos detectado que su
rendimiento no se adapta a las necesidades que la empresa tiene en su
departamento. Concretamente, no lleva actualizado el control sobre el horario
de los trabajadores de su servicio, no controla los costes del servicio y, en
definitiva, no está cumpliendo con las funciones para las que se le contrató.
Por todo ello,
consideramos que su rendimiento de trabajo está por debajo de las expectativas
que requiere el puesto que desempeña, sin que ello pueda ser imputable a esta
Compañía.
Esta falta de
implicación y disponibilidad, lo que está complicando el buen funcionamiento
del departamento en que Usted presta sus servicios, al ser necesario e
imprescindible -dentro de la jornada de trabajo y en un entorno de estricto
cumplimiento de la normativa aplicable- así como su disponibilidad para el
trabajo y las tareas encomendadas sea total hace inviable su permanencia en la
empresa. ...
6. Centro mi
explicación jurídica en el debate sobre la procedencia o no de la indemnización
adicional solicitada por la parte demandante , bastando ahora por añadir que se
acepta el recurso respecto al abono del bonus y que no había sido así estimado
por la sentencia de instancia, aun cuando una vez que sea publicada la
sentencia recomiendo la lectura íntegra de los apartados segundo a quinto, dada
la meticulosidad y rigurosidad con la que la Sala analiza la jurisprudencia y
doctrina judicial existente para llegar a su conclusión estimatoria.
Primeramente,
conocemos en el fundamento de derecho octavo que la juzgadora declaró el
despido improcedente por “incumplimiento de los requisitos formales
establecidos en el art. 55.1 ET”; en razón al carácter vago y genérico de unas
imputaciones sin “una mínima concreción y precisión”. Coincido con esta tesis tras la lectura de la
carta de despido, ya que esta hubiera requerido de una concreción mucho mayor,
y el consiguiente respeto de la jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal
Supremo, respecto a los incumplimientos contractuales alegados, y así evitar la
tacha de indefensión por la parte trabajadora.
La desestimación
de la petición de indemnización adicional por parte de la juzgadora de instancia
también la conocemos en el citado fundamento de derecho, cuál es que la parte
demandante no desarrolló en el acto de juicio “actividad probatoria orientada a
acreditar daños materiales o morales no pecuniarios”, siendo esta la misma
tesis de la parte empresarial recurrida, para quien “ningún daño se recoge en
los hechos probados de la sentencia ni ha sido solicitada tampoco su adición”,
e inmediatamente anunciando la Sala que disiente de ambas tesis y pasa a
explicar las razones que fundamentan su decisión.
7. Ahora bien,
antes de llegar hasta aquí, la Sala ha dedicado sus fundamentos de derecho
sexto y séptimo, con la misma meticulosidad y rigurosidad que los anteriores, a
examinar la pretensión del trabajador y en qué se fundamenta, para
inmediatamente pasar a resaltar, con amplias transcripciones de sus contenidos,
las sentencias del propio TSJ de Cataluña y del País Vasco que han abordado la
aplicación del art. 24 b) de la Carta Social Europea (revisada) (“Para garantizar el ejercicio efectivo del
derecho de los trabajadores a protección en caso de despido, las Partes se
comprometen a reconocer: b) el derecho de los trabajadores despedidos sin razón
válida a una indemnización adecuada o a otra reparación apropiada), y del art.
10 del Convenio núm. 158 de la OIT (“Si los organismos mencionados en el
artículo 8 del presente Convenio llegan a la conclusión de que la terminación
de la relación de trabajo es injustificada y si en virtud de la legislación y
la práctica nacionales no estuvieran facultados o no consideraran posible,
dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente ordenar o
proponer la readmisión del trabajador, tendrán la facultad de ordenar el pago
de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada”).
8. ¿Cuál es la razón
de ser jurídica de la pretensión del trabajador? Pues que la coincidencia en el
tiempo del despido con la aceptación de la prorroga de la excedencia voluntaria
por un año en su anterior empleo, le provocaba “un evidente perjuicio”, que
cuantifica en los salarios del año que hubiera debido trabajar.
Lo primero que realiza
la Sala es intentar averiguar si existía ya unificación de doctrina por parte del
TS que fuera de aplicación al caso ahora enjuiciado. La respuesta es negativa
tras haber examinado los autos de 26 de octubre de 2022 , del que fue ponente el magistrado
Ignacio García-Perrote, y del 23 de mayo de 2023 , del que fue ponente el magistrado Ángel Blasco. En ambos litigios se planteaba
la cuestión del abono de la indemnización complementaria, y en los dos se aprecia
la inexistencia de contradicción requerida por el art. 219.1 de la LRDJ. En el
primero,
“No se aprecia
contradicción del art. 219.1 LRJS entre la sentencia recurrida y la sentencia
aportada como término de comparación pues ambas sentencias rechazan el motivo y
aplican y contienen una misma doctrina reconociendo exclusivamente la
indemnización legal para el despido calificado de improcedente del art. 56ET, y
concediendo la indemnización económica legalmente prevista al confirmar ambas
sentencias dictadas en suplicación los fallos de las sentencias de instancia.
No habiendo doctrina contradictoria que unificar por esta Sala Cuarta del TS”.
Y en el segundo,
“Es evidente que
no existe contradicción entre las sentencias comparadas, pues la parte
recurrente la establece en un plano meramente doctrinal al margen de las
diferencias que hay entre los supuestos de hecho. Y así, los fallos de las
sentencias comparadas no son contradictorios, ya que en ambos casos se
desestima la pretensión del trabajador dirigida al abono de una indemnización
adicional por daños y perjuicios superior a la que legalmente corresponde al
despido improcedente. En el caso de autos ello ocurre porque se considera que la
fijada legalmente ni resulta arbitraria ni discriminatoria, además de
encontrarse racionalmente justificada; mientras en el caso de contraste se
llega a la misma conclusión desestimatoria, pero por el hecho de que el trabajador
ni alegó ni probó los concretos daños y perjuicios adicionales sufridos”.
9. A continuación,
la Sala busca puntos de referencias de recientes resoluciones judiciales que
hayan abordado problemática parecida o incluso muy semejante como será el caso
de la sentencia del TSJ del País vasco de 23 de abril, a la del caso actual y
en las que se haya debatido sobre la aplicación, y vinculación, de la normativa
internacional antes referenciadas.
A) La encuentra en
primer lugar en una bien conocida sentencia de la propia Sala, dictada el 30 deenero de 2023 , de la que fue ponente el magistrado
Felipe Soler, y que a su vez se remitió
a sentencias anteriores de la propia Sala, previéndose en todas ellas la posibilidad
de solicitar una indemnización adicional a la legal en caso de despido improcedente,
con apoyo en el art. 24.2 CSE y el art. 10 del Convenio núm. 158 OIT, siempre y
cuando la legal “... sea exigua y no tenga un efecto disuasorio para la
empresa, ni compense suficientemente a la persona trabajadora por la pérdida de
ocupación, concurriendo asimismo una clara y evidente ilegalidad, fraude de ley
o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato”, y además
debiendo adecuarse “a límites objetivos, en tanto que en caso contrario se
incurriría en posibles subjetivismos que conllevarían desconcierto entre los
operadores jurídicos e incertidumbres jurídicas”, sin olvidar un aspecto
procesal determinante del éxito de la pretensión, cual es que “en el petitum de
la demanda del trabajador despedido se concrete los daños y perjuicios que
necesitan de compensación y la prueba contradictoria de su quantum”.
Recordemos que en
esta sentencia la Sala considero aplicable el art. 281.2 de la LRJS, aun cuando
se refiera a las ejecuciones de sentencias firmes en caso de despido, por
considerar, aplicándolo por analogía, que “pone en evidencia la voluntad legislativa
de permitir superar los umbrales ordinarios, imponiendo un límite superior”. Dicho
precepto dispone en su apartado b) que “...
en atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados
por la no readmisión o por la readmisión irregular, podrá fijar una
indemnización adicional de hasta quince días de salario por año de servicio y
un máximo de doce mensualidades”.
Esta sentencia fue
objeto de un interesante análisis doctrinal a cargo de la profesora Inmaculada
Ballester en su artículo “El reconocimiento del cobro de una indemnización por
despido superior a 33 días en cumplimiento del Convenio nº 158 de la OIT y del
art 24º de la Carta Social europea: ¿un cambio de paradigma? , publicado en el núm. 2/2023 de la Revista
de Jurisprudencia Laboral (BOE) . En su “apunte final”, la autora se manifiesta en estos términos:
“El actual
ordenamiento laboral contempla, en casos de despidos acausales, la percepción
de una indemnización tasada y legal máxima calculada de acuerdo con dos
parámetros: el salario y el período de prestación de servicios. En el caso aquí
planteado queda patente que esta regulación es insuficiente para trabajadores
con escasa antigüedad pues esta indemnización no tiene efectos disuasorios y no
compensa tampoco el daño efectivamente producido. Lejos de levantar polémicas
-se habla de una falsa inseguridad jurídica que esta vía ofrece ahora- este
conflicto ofrece la posibilidad de actuar y corregir que, en casos flagrantes
de incumplimientos empresariales manifiestos, e incluso reconocidos, no quepa
defensa alguna, algo que debiera atajarse, no sólo para equilibrar la balanza
de los poderes que empleador y trabajador exhiben en el contrato de trabajo,
que también, sino, además, para cumplir con el mandato del Convenio nº 158 OIT
y del art. 24º de la Carta Social europea y para acabar con una triste peculiaridad
de la normativa española, y ello no tiene porqué provocar tampoco que el
“destope” sea, desde ahora, la regla general puesto que el daño generado ha de
ser probado y resultar manifiesto -tal como aquí ocurre-“
B) Se detiene a
continuación la Sala en un amplio análisis de la dictada el 13 de febrero de2024 , de la que fue ponente el magistrado
Amador García, que desestimó la petición de la parte actora en instancia ya que
“... reclama una indemnización adicional por daños morales, sin hacer ningún
esfuerzo probatorio para acreditar la
concurrencia de alguna circunstancia que los justificase, ni alega que haya
sufrido otro daño y perjuicio de los que hemos señalado al que esta Sala
pudiera acogerse para otorgarle una indemnización superior a la que legalmente
le correspondía percibir”. Hay un fragmento especialmente interesante de esta
resolución, a mi parecer, que me permito reproducir:
“como se trata de
una indemnización adicional o complementaria a la tasada legalmente ( art.56.1
del TRLET) que solo se devengará cuando concurran determinadas circunstancias,
las cuales deben ser acreditadas, en ese caso mediante la correspondiente
comparecencia de las partes (incidente de ejecución), lo lógico y razonable es
exigir a la persona trabajadora que la reclame que acredite en el juicio las
circunstancias que le hagan merecedora de ese plus indemnizatorio, y que además
acredite el daño y perjuicios no pecuniarios(excluido el lucro cesante) que
sustenta su reclamación, y a partir de dichos elementos fácticos, como hemos indicado
más arriba, correspondería al órgano judicial dentro del límite que fija el
art. 281.2.b) de la LJRS ponderar la indemnización que a juicio pudiere
disuadir al empleador de proceder de la misma forma y resarcir al trabajador de
todos los daños y perjuicios que la decisión empresarial le ha ocasionado y que
la indemnización legal no ha podido cubrir. Es evidente, que esta propuesta
solo debe ser una solución provisional, mientras esperamos que el legislador
proceda a adaptar nuestra normativa al art. 24 CSE (revisada)o resuelva la
reclamación colectiva que el 24 de marzo de 2022, núm. 207/2022, se presentó
ante el Comité Europeo de Derechos Sociales (CEDS) (la negrita es mía).
Ya sabemos que ha
sido resuelta esa reclamación, y aunque esté embargada todavía la respuesta del
CEDS, la forma como este se ha manifestado en sus conclusiones de 2023 respecto
a determinados preceptos de la normativa española lleva a pensar en una
resolución que indique, como ha hecho en casos anteriores semejantes que afectaban
a otros países, que la normativa española no se adecúa a la CSE.
C) Y llegamos a la
tercera sentencia en la que se apoyará especialmente la Sala para fundamentar
después su tesis estimatoria de la demanda. Se trata de la dictada por el TSJ
del País Vasco el pasado 23 de abril , de la que fue ponente el magistrado
Fernando María Breñosa, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por
la parte empresarial, Ayuntamiento de Oñati, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social único de Eibar el
28 de noviembre de 2023, que declaró la improcedencia del despido del
trabajador demandante y condenó a la empresa, en caso de no readmitirlo, al
abono de 493,49 €, y, en concepto de
indemnización adicional, la cantidad de 30.000 euros. De la lectura de los
hechos probado se observará la similitud con el caso ahora analizado, ya que en
ambos casos el trabajador demandante tenía expectativas razonables de seguir prestando,
o de iniciar la prestación, de servicios en su nueva empresa, por lo que
solicitó la excedencia voluntaria, en un caso, y renunció a su anterior empleo
en otra, con lo que quedó sin cobertura económica derivada de una relación
laboral que, en caso de no haber solicitado la excedencia o renunciado a su
anterior empleo, sí hubiera tenido.
La Sala autonómica
catalana efectúa una amplia transcripción de los fundamentos más relevantes de
la sentencia de la Sala vasca. Esta última, tras efectuar un muy amplio y
detallado examen y recordatorio de la normativa , jurisprudencia y doctrina
judicial aplicable, afirma que “... Visto el panorama normativo y judicial, no
podemos dejar de soslayo y por tal somos conscientes de la influencia en la
presente resolución, la decisión del Comité Europeo de Derechos Sociales
(CEDS), en cuanto va a cuestionar la indemnización tasada y topada de la
regulación en España del despido improcedente por vulneración del art. 24 de la
Carta Social Europea revisada (CSE), tal como se ha difundido en los medios
de comunicación, pese a no ser una decisión todavía pública, y cuyo antecedente
lo encontramos respecto a las legislaciones de Finlandia, Italia y Francia” (la
negrita es mía)
La sala autonómica
vasca, en algunos momentos parece que estemos ante un artículo doctrinal,
resalta que
“... 5.- Examinada
la aplicabilidad de las normas del CSE resta por analizar si las decisiones del
CEDS son jurisprudencia y por tal si son aplicables por los jueces nacionales a
través del control de convencionalidad. El Consejo de Europa diferenció el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que aplica la Convención Europea
de Derechos Humanos (CEDH) a través de sentencias, una vez agotada la vía
judicial interna, del CEDS, que aplica la CSE a través de decisiones, sin
agotar la vía judicial interna, que provienen del protocolo de reclamaciones colectivas,
ratificado por España en 2021. El TEDH genera jurisprudencia ( arts.4 bis y 5
LOPJ y art. 236.1LJS), vinculante para los jueces nacionales, mientras que
respecto al CEDS existe una controversia sobre su carácter vinculante o no, no
obstante, la jurisprudencia de control judicial de convencionalidad parte de la
aplicación de norma internacional que ofrezca claridad y certeza, evitando la
inseguridad jurídica, y que no se remita a la legislación nacional para su
determinación ( STC 140/2018 y SSTS 28 y 29/03/2022). Por tanto, sobre este
criterio será valorada la aplicación o no directa del art. 24 CSE, en toda la
sistemática de este tratado internacional, pero sin ninguna obligación de
asumir la decisión del CEDS.
Llegado a este punto,
debemos plantearnos sobre la aplicabilidad del art 24 de la CSE, lo que por
otro lado, es obvio por lo señalado, pero nos deja huérfanos en la
interpretación de " una indemnización adecuada o a una reparación apropiada",
y ello proyectado sobre el conflicto que examinamos, trabajador que abandona un
empleo, en principio estable, pues tenía un contrato indefinido, desde el año
2.021, sin más referencias sobre categoría, salario, y opta ante la oferta de
la demandada de llevar a cabo un contrato temporal de al menos un año con unas
condiciones laborales, entendemos superiores a las que estaba disfrutando, y
suscribe con la demandada un contrato de interinidad, en marzo 2.023, y en
escaso un mes la recurrente extingue el contrato sin causa,(manifestando
verbalmente un error en la contratación), lo que conforme las reglas de la
normativa nacional supone una indemnización tasada de 493,49 €. indemnización
que el trabajador considera insuficiente parala reparación de los daños y
perjuicios, indemnización que la cifra en la suma de 35.000 euros, salarios de un
año”.
La Sala vasca
afirma, como primera conclusión, que “... la
indemnización tasada no es adecuada al daño sufrido por el trabajador, que
abandonando un trabajo indefinido, por la oferta por otro contrato, si bien,
temporal, pero con una previsión de al menos un año, no resarce la perdida de
ese trabajo con la indemnización escueta de 493,49 €”.
¿Y cual será esa “indemnización
adecuada”? Pasando revista la Sala vasca a la normativa aplicable, tanto la
relativa a la indemnización adicional prevista en el art. 183 de la LRJS cuando
regula el procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades
públicas, así como el ya mencionado art. 281.2 de la misma norma procesal
laboral, y tomando en consideración la normativa internacional referenciada, y
por supuesto también nuestro Código Civil, arts. 1101 (“Quedan sujetos a la
indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de
sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de
cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas”) y 1124 (“La facultad de
resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso
de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado
podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación,
con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También
podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento,
cuando éste resultare imposible...”), concluye en estos términos:
“... ante las
distintas opciones y no teniendo elementos mas concretos en las circunstancias
del trabajador despedido vamos a optar por el mecanismo de la indemnización adicional
que lo son los salarios que hubiera percibido el trabajador en ese año, al
menos de trabajo, pero, si bien, no podemos dejar de lado que dentro de la
reparación se encuentra la protección por desempleo que se nutre de las
cotizaciones del trabajador y el empresario y estas pudieran ser también
valoradas a efectos de la reparación del daños y perjuicio del trabajador por
la pérdida del salario, pero no respecto al empresario como elemento disuador
del despido sin causa. Por consiguiente, la expectativa de un trabajo de un
año, que motivó la extinción del contrato anterior, y que de haberse cumplido
no habría derecho a la indemnización del art. 56 ET, ello debe suponer el daño
reparable que la norma contenida en el art 24 de la CSE delimita como una
indemnización adecuada o una reparación apropiada, y es que el elemento
esencial que nos encontramos es la inexistencia de una mínima respuesta
justificatoria al trabajador sobre la causa de extinción, pues no es de recibo
la referencia verbal a un error” (la negrita es mía).
10. Regreso a la
sentencia del TSJ de Cataluña, que aplicando los mismos criterios que las
sentencias anteriormente mencionadas sobre la necesaria concreción del
perjuicio que justifica pedir la indemnización adicional, recuerda primeramente
la solicitud de excedencia voluntaria por parte del trabajador y la posterior
prórroga, siendo solo tres días después de esta segunda solicitud cuando la
empresa comunica el despido disciplinario, poco antes de la resolución del IAS
por la que se autorizaba dicha prórroga.
¿Hay perjuicio?
Sí, responde la Sala, ya que la expectativa del trabajador del mantenimiento de
una relación estable con su segunda empresa desaparece cuando es despedido
disciplinariamente mediante una carta, recuerda la Sala, “sin una mínima
concreción y precisión”, es decir por una decisión totalmente injustificada y
que además no fue recurrida en suplicación por la parte empresarial.
¿Es un perjuicio
económico? Sí, por cuanto, al margen del percibo de la prestación por
desempleo, el trabajadore se queda sin la remuneración salarial, por una parte,
y la imposibilidad de retornar a su anterior empleo por otra (no consta en la
documentación del caso que el trabajador hubiera hecho alguna gestión posterior
al despido para lograr la reincorporación ante tempus, para la que no tenía obligación
alguna el IAS).
¿Conocía la
empresa la situación jurídica anterior del trabajador? La Sala, con buen
criterio a mi parecer y a partir de los hechos probados, concluye que aquella
no podía ser desconocida por la empresa, ya que “... si (por obvias razones
organizativas) no podía ser racionalmente ignorada en su concesión inicial por
quien suscribió una “contratación indefinida a tiempo completo” con el
trabajador-recurrente tampoco podría entenderse el desconocimiento por parte
del empleador de la prórroga instada”.
Añade la Sala, en aplicación de los criterios anteriormente citados, que en cualquier caso la indemnización adicional estaría justificada por la mínima cuantía de la indemnización legal (3.551,41 euros) que, sostiene con fundamento de causa a mi parecer, “no compensa “suficientemente a la persona trabajadora por la pérdida de ocupación” (al menos con carácter temporal respecto de aquélla en la que se condiciona su reingreso a una futura y eventual existencia de vacante, por razón del carácter voluntario de su situación de excedencia; y, de forma definitiva, la que le vinculaba con carácter indefinido a la empresa demandada)”
Por todo ello, el montante económico que
dejaba de percibir el trabajador despedido, como mínimo un año por ser esta la
duración de la prórroga solicitada de la excedencia voluntaria al IAS, será el
de esos doce meses, compartiendo la Sala la cuantía solicitada por la parte
demandante en su demanda, y añadiendo, como reflexión procesal de interés que “...
sin que obste a la (consecuente) estimación del segundo motivo del recurso
interpuesto la (impugnada) circunstancia de que el mismo se invoque “la
infracción de los artículos 55.5.b y 55.6 del ET en relación con el…183 de la
LRJS” (relativos al despido nulo), pues no es tanto su formal (y errónea) cita
la que condiciona la regularidad de su formulación como lo argumentado (en
derecho) en favor de una indemnización adicional ya solicitada en el hecho
quinto de su inicial escrito de demanda (por remisión tanto a su artículo 56
como a los ya mencionados convenio 158 de la OIT y 24 de la CSE)”.
11. ¿Continuará Saga? Casi seguro, a la
espera de unificación de doctrina por el TS, o bien de un cambio normativo
derivado de la Decisión (aun formalmente no conocida) del CEDS.
Mientras tanto, buena lectura.
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