1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog el auto dictado por el Pleno de la Sala
Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (21 miembros) el 10 de
octubre, del que ha sido ponente la magistrada Sara Mª Pose, en el que se
acuerda plantear al Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad
respecto del art. 48, apartados 4, 5 y 6 de la Ley del Estatuto de los
trabajadores, en relación con el art.
177 de la Ley General de Seguridad Social, “habida cuenta de su eventual
oposición con los arts. 14 y 39, apartados 1,2, y 4 CE, art. 10.1 de la
Constitución en relación con los arts. 3.1 de la Convención sobre derechos del
niño, art. 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y art.
2.4ª LO 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de
modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así
como la eventual oposición con el art. 14 CE en relación con el art. 6 de la LO
3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres”.
El auto cuenta con un voto particular
discrepante del magistrado Gregorio Ruiz, al que se adhieren una magistrada y
tres magistrados.
Hasta el momento de la redacción de este artículo, el auto no ha sido publicado en CENDOJ ni se encuentra disponible, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, en redes sociales.
La importancia del
citado auto ha merecido lógicamente la atención de los diarios jurídicos. Sirva
como ejemplo el artículo del redactor jefe de Economis&Jurist, Pablo
Montes, publicado el 21 de este mes y titulado “El TSJ de Cataluña lleva alConstitucional la imposibilidad de que las familias monomarentales sumen 32semanas de permiso” , acompañado del
subtítulo “La situación es consecuencia de las modificaciones introducidas para garantizar la corresponsabilidad, que
provocan el efecto no deseado de la discriminación de las mujeres de familias
monoparentales”.
Ya en el trámite previo de alegaciones de las partes ante la posible presentación de la cuestión, el asunto había merecido la atención de La Vanguardia, en un artículo publicado el 11 de mayo y titulado “El TSJC se plantea la inconstitucionalidadde no ampliar permisos a madres monoparentales”
2. Antes de abordar el examen del auto del TSJ conviene recordar sumariamente dos resoluciones judiciales, una de la propia Sala y otra del Tribunal Supremo, que guardan relación directa con el caso ahora analizado.
A) La primera, es
la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2022 , de la que fue ponente la misma magistrada
que la del auto de 10 de octubre (resumen oficial: “Prestación por nacimiento y
cuidado. Familias monoparentales. Acumulación”). Por su importancia, reproduzco
el fundamento de derecho sexto, ya que gran parte de su argumentación será
también recogida en el auto de planteamiento de la cuestión de
inconstitucionalidad
“La conclusión
alcanzada por la Sala, con base en todos los argumentos previamente expuestos,
hade comportar la desestimación del recurso de suplicación formulado por el
INSS, manteniéndose el derecho de la demandante al disfrute de 32 semanas de
suspensión del contrato y, por ende, de la prestación, punto este en el que nos
apartamos del criterio que habíamos expresado en nuestra Sentencia previa de 17
de octubre de 2022, discrepancia que ha justificado el sometimiento de la
cuestión al Pleno.
En nuestra
anterior sentencia indicábamos que no es posible la "duplicación" del
período, debiendo excluirse las primeras semanas, por estar destinadas a la
recuperación de la salud de la madre biológica, siendo obligatorio para el otro
progenitor el disfrute simultáneo y de forma inmediatamente posterior al
nacimiento.
No cabe duda de
que eso es así en el caso del modelo de familia biparental al que se dirige el
artículo 48.4 del ET, pero teniendo en cuenta que descartamos la interpretación
del mismo de forma uniforme para ambos modelos familiares, biparentales y
monoparentales, a fin de evitar caer en un trato discriminatorio y desfavorable
para éstas, si partimos de la afirmación de que las familias monoparentales
tienen mayores problemas para hacer efectiva la conciliación de vida laboral y
familiar, derivados de la existencia de un solo progenitor, colocándose en
situaciones de mayor vulnerabilidad, y siendo esencial la atención y cuidado
del menor en los primeros meses de vida, que resulta menos onerosa en el caso
de familias biparentales que monoparentales, dada la existencia de dos
progenitores a cada uno de los cuales se les reconoce el derecho de suspensión,
la ampliación del período debe ser íntegra, sin excluir las primeras seis
semanas.
Establecer la
duración de la prestación en función del número de progenitores en lugar de
atender de manera preferente al superior interés del menor, que aparece como
único e inescindible cualquiera que sea la forma familiar, no solo supone
desconocer los criterios interpretativos cuya aplicación postulamos, sino
también dar efectos jurídicos a un trato discriminatorio por razón del
nacimiento y de la condición personal y familiar del recién nacido, y para
evitar tan perniciosos efectos y garantizar un trato igualitario, la
interpretación acorde con los derechos y principios en juego es considerar que
la progenitora única que se ocupa del cuidado de la menor tiene derecho a un
disfrute del permiso equivalente al que hubiese correspondido de existir el
otro progenitor, esto es, 32 semanas, por cuanto las necesidades del menor son
idénticas y no disminuyen en atención a la existencia de uno o más
progenitores.
La previsión del
artículo 48.4 del ET en el sentido de que el progenitor distinto de la madre
biológica debe disfrutar las seis primeras semanas de suspensión,
inmediatamente después del nacimiento, de forma ininterrumpida y sin
posibilidad alguna de transferir su ejercicio, tiene sentido exclusivamente en
el caso de familias biparentales, dado que la razón de ser de dicha previsión,
como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, es doble, por un lado, fomentar
el vínculo temprano de dicho progenitor con el recién nacido y, por otro, impedir
que se consolide la práctica extendida entre muchos padres de no aprovechar el
permiso parental transfiriendo una parte importante del mismo a las madres, lo
que redunda en perjuicio del reparto equitativo entre mujeres y hombres de las
responsabilidades de cuidado de familiares, contribuyendo a perpetuar los roles
o estereotipos de género, de ahí que se introduzca esa previsión de disfrute
obligatorio para el progenitor distinto de la madre biológica.
Ahora bien, cuando
no hay ningún otro progenitor, ninguna posibilidad existe de disfrute
simultáneo, ni tampoco de compartir responsabilidades, que son asumidas
exclusivamente por la única progenitora, que es la encargada de dispensar al
menor idéntica atención y cuidado que el reconocido para menores nacidos en
familias biparentales, hasta que cumpla los doce meses, de ahí que deba
reconocerse el derecho a la acumulación íntegra del derecho reconocido a favor
del otro progenitor, en este caso inexistente, evitando de este modo que los
menores pertenecientes a familias monoparentales reciban un cuidado subsidiado
inferior en cuanto a su duración y calidad, así como que se vea afectada la
efectividad de la conciliación de la vida familiar y laboral de la progenitora
única.
Esta solución es
la que se deriva de una aplicación integradora del ordenamiento jurídico que
permite considerar, además del texto de la norma ordinaria ( artículo 48.4, 5 y
6 del ET y artículo 177 LGSS), las disposiciones de alcance constitucional y supranacional
precitadas; nos hallamos ante un supuesto que nuestra legislación no contempla,
pero que tampoco excluye ni cierra una vez efectuado, como es el caso, el necesario
juicio de adecuación a los principios de protección de la familia y del menor (
artículo 39 CE) y no discriminación ( artículo 14 CE), que han de inspirar
cualquier interpretación en esta materia.
En este sentido se
han pronunciado ya, entre otras, la Sentencia de la Sala Social del TSJ de
Madrid n º854/2021, de 13 de octubre (ya firme) y más recientemente, el mismo
Tribunal, en Sentencia n º 582/2022, de24 de octubre, acogiendo precisamente el
argumento del trato desfavorable al menor en función del modelo familiar al que
pertenece, argumento que, como ha quedado expuesto, compartimos íntegramente,
debiendo ser desestimado el recurso de suplicación formulado por el INSS y
confirmada la sentencia de instancia”.
B) Dicho sea incidentalmente, la sentencia de 17
de octubre de 2022 fue objeto de mi atención en la entrada “Los debates sobreel derecho a la prestación económica por nacimiento y cuidado de menor, cuandoel primero no se produce. TS no, TSJ de Cataluña sí, ¿y regreso al TS? Apropósito de la importante sentencia del TSJ catalán de 17 de octubre de 2022” en la que me
manifesté en estos términos:
“... Una vez
expuestos los argumentos que llevan a la Sala a mantener sus tesis expuestas en
la sentencia de 11 de noviembre de 2021, se acude una vez más al principio de
igualdad entre hombres y mujeres, recogido en la LO 3/2007 que debe inspirar la
interpretación de toda norma, salvo que la diferencia de trato puede probarse
por existir una justificación objetiva y razonable. Conviene resaltar, como
hace la Sala que la imposibilidad de diferencia de trato se concentra en las
diez semanas posteriores al disfrute obligatorio de las seis semanas vinculadas
al nacimiento y al cuidado del menor, si bien, y aquí supongo que puede haber
un buen argumento del INSS en su RCUD siguiendo la sentencia del TS de 5 de
julio, la Sala concluye que “tratándose de derecho inescindible y no habiendo sido
cuestionada su limitación, la consecuencia es la plena equiparación”.
Para finalizar, la
Sala da respuesta a la tesis de la parte recurrente de que el permiso tiene a
la protección de la salud de la madre, a los efectos de su progresiva
recuperación física tras el parto, manifestando que el RD 295/2009 no se
pronuncia en estos términos, reiterando una vez más que debe estarse a “la
doble finalidad del permiso reconocido a la madre gestante en el modo
considerado por la doctrina jurisprudencial tanto europea como interna, al no
agotarse en las seis semanas posteriores al parto; lo al reconocimiento de la prestación por
nacimiento y cuidado de hijo/a al padre, al no existir, en el actual contexto
normativo de equiparación entre ambos permisos, circunstancia objetiva que
justifique tal diferencia”.
Concluyo este artículo. Ahora toca esperar a conocer cuál será el parecer del TS ante un litigio en el que ha entrado ya en juego la reforma operada en el art. 48.4 LET por el RDL 6/2019, con la equiparación de los permisos por nacimiento y cuidado de menor.
Mientras tanto,
tanto, hay que reconocer que el TSJ de Cataluña ha hecho un más que meritorio
esfuerzo argumental para sostener el derecho del otro progenitor al disfrute
del permiso, por entender que la finalidad del mismo, en especial el de las
diez semanas posteriores a las seis vinculadas directamente al nacimiento, es
la misma para uno u otro progenitor, y que no hay por ello ninguna
justificación objetiva y razonable para diferenciarlos”.
C) Poco tiempo
después, el pleno del TS dictó la importante sentencia de 2 de marzo de 2023,
de la que fue ponente el magistrado Ángel Blasco, a la que dediqué muy especial
atención, así como al no menos importante voto particular discrepante, en la
entrada “¿Miedo escénico o precaución jurídica en el TS? A propósito de lasentencia de 2 de marzo de 2023 sobre la duración de los periodos de descansoen los permisos por nacimiento para familias monomarentales” Reproduzco un
breve fragmento, y remito por supuesto a todas las personas interesadas a mi
análisis crítico de dicha sentencia y que mantengo:
“... El TS
enfatiza que hay preceptos de la LGSS que refuerzan la protección de las
familias monomarentales, y vuelve, por si no hubiera quedado suficientemente
claro con anterioridad, que se trata de un marco normativo en cuya modificación
el legislador no ha querido entrar hasta el momento presente, y acude a dos
textos presentados en el Parlamento para dar mayor realce a esta tesis,
señalando que el Congreso desestimó una proposición no de ley presentada en el
Congreso de los Diputados que propugnaba justamente la ampliación del permiso
por nacimiento y cuidado del menor en el caso de familias monoparentales, y que
el Senado, muy poco antes de dictarse esta sentencia, había desestimado “por
abrumadora mayoría” una enmienda del mismo tenor que el texto anterior al
proyecto de ley de modificación de la normativa sobre interrupción voluntaria
del embarazo.
Al margen de la
valoración que merezca la decisión de cada grupo parlamentario en la aceptación
o rechazo de tales propuestas, coincido plenamente con la tesis del voto
particular discrepante cuando manifiesta, tras aceptar que el argumento “está
bien traído”, que “no es decisivo”, y digo que no es decisivo en modo alguno,
dada la complejidad del arco parlamentario y los acuerdos o rechazos que merece
cada norma según los muy diversos intereses existentes en cada momento de cada
grupo. Coincido, pues, con el voto, cuando se manifiesta que “Ese rechazo se
puede deber a plurales causas, que pueden ir desde razones de técnica
legislativa que dificulten el encaje de la enmienda en el proyecto en el que
pretende insertarse, a la vista del objeto de este último; o a la dinámica
parlamentaria, que desde luego no nos corresponde valorar, que lleva a apoyar
únicamente determinadas iniciativas, en razón de cuál sea el grupo
parlamentario que las promueve, en detrimento de otras, especialmente cuando,
como pudiera ser aquí el caso, están tramitándose proyectos de ley relacionados
con las familias”.
3. Una vez
expuestas, o mejor dicho recordadas, estas resoluciones judiciales, toca ya
adentrarse en el auto de 10 de octubre, que encuentra su origen en sede
judicial con la presentación de demanda, en materia de prestaciones por
atención y cuidado de menor, frente al Instituto Nacional de la Seguridad
Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), presentada
el 4 de enero de 2022.
La demanda se
interpuso tras la denegación en sede administrativa de la petición de
prestaciones por nacimiento y cuidado menor de 32 semanas, por tratarse de
familia monoparental, habiéndole sido reconocidas por el período de 16 semanas.
Conocemos en el antecedente de hecho primero del auto que la parte actora
alegaba trato discriminatorio hacia esta modalidad familiar, mayoritariamente
además con mujeres a su frente, vulnerándose el art. 14 CE, que se ponía en
relación con diversas normas internacionales, comunitarias y españolas (Ley
39/1999 de 5 de noviembre, para promover
la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, LO
3/2007, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
contra la mujer, de 18 de diciembre de 1999,
art. 16 de la Carta Social Europea, Convenio núm. 156 de la OIT, de
1981, sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, y arts. 2,3, 7 y
18.2 de la Convención sobre los derechos del niño.
La parte demandada
se opuso a la pretensión de la parte actora, por considerar plenamente ajustada
a derecho la resolución desestimatoria, por tratarse la prestación en juego de
una de carácter contributivo y que era de naturaleza individual e
intransferible, añadiendo que si el Juzgado consideraba la normativa aplicable
contraria al art. 14 CE debía plantear cuestión de inconstitucionalidad ante el
TC.
La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 34 de
Barcelona el 31 de marzo de 2022, a cuyo
frente se encuentra el magistrado Pablo Jesús Alonso, estimó la demanda, sin
plantear cuestión ante el TC, argumentando que la interpretación hecha por la
parte demandada significaría una discriminación hacia el menor por razón del
modelo familiar, así como otra hacia la mujer (mayoritariamente presente en las
familias monomarentales) por razón de sexo y el ejercicio de los derechos de
conciliación, y haciendo suyas las tesis del TSJ del País Vasco en sentencia de
6 de octubre de 2020 , de la que fue
ponente el magistrado Florentino Eguaras (resumen oficial: “Conciliación de la
vida personal, familiar y laboral. Prestación de nacimiento y cuidado de menor.
Familia monoparental. Discriminación por razón de progenitor. Normativa
internacional aprobada por España. Discriminación indirecta por razón de
sexo”).
El resumen oficial
de dicha sentencia es el siguiente: “Prestaciones seguridad social. Prestación
nacimiento y cuidado de menor. Familia monoparental. Reconoce el derecho a
percibir la prestación por un total de 32 semanas. La no previsión en la
regulación de familias monoparentales, debe integrarse con una interpretación
acorde con la Constitución y los textos internacionales sobre derechos
fundamentales. Razona que la norma reconoce la situación de las familias
monoparentales en el supuesto de parto si se produce fallecimiento de la madre
y también en el criterio de la entidad gestora para los supuestos del
reconocimiento de dos semanas adicionales para el supuesto de discapacidad del
hijo o la hija en el supuesto de que exista un único progenitor”.
Por su interés,
reproduzco el fundamento de derecho 5.2, en el que efectúa una síntesis de la
jurisprudencia del TC en estos términos:
“La Constitución
consagra el principio de igualdad como uno de los valores superiores de nuestro
Ordenamiento Jurídico, exige a los Poderes Públicos que orienten su acción a la
consecución de una igualdad efectiva de los ciudadanos y de los grupos en que
se integran, proclama que los españoles son iguales ante la ley sin que pueda
prevalecer discriminación alguna y, finalmente, proscribe de modo expreso la
discriminación por razón de una serie de condiciones o circunstancias. No
conviene, así pues, confundir igualdad y no discriminación pues se trata de dos
principios constitucionales que, aunque relacionados, presentan diferencias
significativas, ya que no toda diferencia de trato constituye una
discriminación.
El estar en la
interpretación y aplicación de la norma a la pura letra de la Ley (y no estar a
su espíritu y finalidad e interpretación conforme a la Constitución y, en
concreto, al derecho fundamental a la igualad y no discriminación), y no
reconocer a un/a progenitor/a en familia monoparental la suspensión del
contrato de trabajo, y el correlativo derecho a la percepción de las
prestaciones económicas de nacimiento y cuidado de menor, acumulando el plazo
temporal propio con el del otro progenitor, sería verdaderamente una
interpretación/aplicación discriminatoria de la Ley, no solo por razón de sexo
(para la mujer), habida cuenta de que la mayor parte de las familias
monoparentales están constituidas por una madre, sino discriminatorio por razón
del estado civil del progenitor y de la condición del menor al no tener más que
un progenitor.
En cambio, el
hecho de reconocer a un/a progenitor/a en familia monoparental el derecho a la
conciliación familiar y suspensión del contrato de trabajo y la percepción de
las prestaciones económicas por nacimiento y cuidado de menor por los dos
plazos acumulados de 16 semanas (total 32 semanas), si bien es cierto que
resulta un trato diferente o desigual para con una familia biparental (por
cuanto, en aras a la conciliación familiar, si bien percibirían las
prestaciones económicas de 16 + 16 semanas, solo podrían tener suspendido el
contrato de trabajo para el cuidado y atención al menor de 12 meses durante un
plazo total de 26 semanas, habida cuenta de que las 6 primeras semanas han de
coincidir obligatoriamente de forma inmediata e ininterrumpidamente desde el
parto, tanto para la madre biológica como para el otro progenitor de una
familia biparental), esa diferenciación estaría objetivamente justificada, en
aras al superior interés del menor, por cuanto es razonable entender la mayor
necesidad de protección que merece una familia monoparental, frente a una
biparental, por cuanto la atención, cuidado y protección del menor estaría a
cargo exclusivamente de un único progenitor, estando justificado reconocer -al
menos o como mínimo- las mismas semanas que las reconocidas para una familia
biparental con dos progenitores, es decir, 32 semanas de prestación económica,
y todo ello con el fin o valor de garantizar el interés superior del menor en
una familia monoparental”.
5. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación por el INSS, al
amparo del art. 193 a) y c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social.
Solicitó primeramente la declaración de nulidad de actuaciones por entender que
el juzgador debía haber planteado cuestión de inconstitucionalidad si llegaba a
la conclusión, como así fue, de conculcar la normativa laboral y de Seguridad
Social en juego el art. 14 CE. En cuanto a la argumentación sustantiva o de
fondo, defendió la inexistencia de precepto alguno que permitiera la
acumulación de permisos, añadiendo que la prohibición de transferencia de
permisos de uno a otro progenitor estaba prohibida desde la entrada en vigor
del Real Decreto-Ley 6/2019.
Sigámonos fijando
en las fechas, por su particular interés para este caso, y ya que además serán
muy tomadas en consideración por el voto particular discrepante para defender
que el auto se presenta cuando el TS ha resuelto ya la cuestión debatida. El
inicio del examen del recurso se llevó a cabo el 29 de septiembre de 2022, con
nombramiento como ponente del magistrado Carlos Hugo Preciado, que
posteriormente no pudo seguir ante su nombramiento como magistrado de refuerzo
para la Sala Social del TS.
Fue después de la
deliberación del recurso cuando quienes formaban la sección tercera, que
conocía del mismo, acordaron dar el pertinente trámite de alegaciones a las
partes y al Ministerio Fiscal (que, dicho sea de paso, no las formuló) sobre la
posible elevación al TC de una cuestión de inconstitucionalidad por estar
varios preceptos de la normativa laboral y de Seguridad Social aplicables al
caso en contradicción con los arts. 14, 39 y 41 CE. El INSS se opuso a
presentar ante el TC dicha cuestión, tanto por razones de forma de la
providencia de 3 de mayo (no incluir argumentos para sustentar su tesis de vulneración
de tales derechos constitucionales), como en cuanto al fondo por haberse
pronunciado el TS en la ya referenciada sentencia de 2 de marzo en términos
contrarios a los defendidos por el TSJ catalán y otros en anteriores
sentencias. Resulta interesante resaltar, ya que el voto particular discrepante
irá a mi parecer en la misma línea, que el INSS manifestó que aquello que
planteaba la Sala autonómica revestía (recordemos todas las fechas del
conflicto) “la apariencia de resistencia a la aplicación de la doctrina
unificada de la Sala IV del Tribunal Supremo”.
Tras la
realización de este preceptivo trámite (véanse art. 5.2 LOPJ y 35.2 LOTC) el
Presidente de la Sala acordó elevar al Pleno la decisión sobre la presentación
de la cuestión de inconstitucionalidad. Elevación que se llevó a cabo el 27 de
julio, fundamentada en “la trascendencia de la cuestión y ... la pendencia de
numerosos recursos sobre idéntica problemática”, fijándose el 18 de septiembre
para deliberación y votación, habiéndose decidido por mayoría plantear al TC la
cuestión.
6. Hasta aquí
llega la explicación de los orígenes del conflicto. Corresponde ahora entrar ya
a conocer del contenido del auto, es decir de cómo justifica la decisión de
tener que acudir al TC, y examinar, siquiera sea con brevedad por cuanto se
trata de un voto particular discrepante que no entra en el bloque sustantivo o
de fondo del auto, las tesis de quienes se opusieron a la presentación de la
cuestión.
A) Siguiendo el
esquema marcado por la normativa aplicable, es decir la LOTC, la Sala aborda
primeramente la razón de ser del planteamiento de la cuestión, y tras recordar
el contenido de los ya referenciados arts. 5 LOPJ y 35 LOTC, manifiesta que
responde a la posibilidad abierta por el TC de no limitar la presentación de la
cuestión solo “cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de
la norma al ordenamiento constitucional” (art. 5.3 LOPJ), con apoyo en elauto núm. 328/2007 de 12 de julio , en el que se
expone en el último párrafo del fundamento de derecho 2 que
“... De otra parte
este Tribunal ya ha tenido ocasión de declarar que el hecho de que sea posible
una interpretación de la norma cuestionada que sea conforme a la Constitución
no permite considerar la cuestión en sí misma como mal fundada, pues lo cierto
es que el art. 163 CE y el art. 35 LOTC se limitan a exigir como único
requisito de fondo el que una norma con rango de ley aplicable al caso y de
cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, sin
condicionar el planteamiento de la cuestión a la imposibilidad de la
interpretación conforme a la Constitución. Y, si bien el art. 5.3 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) dice textualmente que “procederá el
planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, cuando por vía
interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento
constitucional”, tal regla no puede entenderse como limitativa de los términos
sobre el planteamiento de la cuestión contenidos en el art. 37 LOTC y ofrece
únicamente a los Jueces y Tribunales la alternativa entre llevar a cabo la
interpretación conforme a la Constitución o plantear la cuestión de
inconstitucionalidad [SSTC 105/1988, de 8 de junio, FJ 1 c); 273/2005, de 27 de
octubre, FJ 2, por todas].
Esta es la vía en
la que se apoya la Sala (con discrepancia total del voto particular
discrepante) para plantear la cuestión, ya que, si bien reconoce que ha dictado
sentencias anteriores cuyos argumentos también serían aplicables al caso ahora
enjuiciado, igualmente es del parecer que actuando de esta manera “no impediría
que permanecieran gran parte de las dudas de constitucionalidad de los
preceptos aplicables al caso”, y por ello, añade, “consideramos indispensable
que se pronuncie el Tribunal Constitucional.
B) En segundo
término, transcribe aquellos preceptos cuya constitucionalidad somete a la
consideración del TC y que ha mencionado anteriormente: art. 177 LGSS y art.
48, apartados 4, 5 y 6 LET.
C) En tercer
lugar, debe plantearse la relevancia de la constitucionalidad de los preceptos
en la decisión del recurso, para que el TC admita a trámite la cuestión y dicte
posteriormente la oportuna sentencia. Antes de defender su existencia, el auto
repasa ampliamente la jurisprudencia constitucional existente al respecto,
poniendo el acento en que los preceptos que se cuestionen deben ser no solo
aplicables al caso concreto sino también relevantes para su resolución. Con
cita de las sentencias 17/1981 de 1 de junio
, de la que fue ponente el magistrado
Francisco Rubio, y 156/2014 de 25 de septiembre, de la que fue ponente el
magistrado Luís Ignacio Ortega, se subraya que “no basta con que el órgano
judicial considere que la norma es aplicable al caso, sino que también ha de satisfacerse
el requisito de la relevancia, ya que la aplicabilidad de la norma es condición
necesaria para que el fallo dependa de su valide, pero no es condición
suficiente”.
Con muchos puntos
de concordancia con el voto particular emitido en la sentencia del TS de 2 de
marzo de 2023 por el magistrado Ignacio García-Perrote, al que se adhirió la
magistrada Rosa María Virolés, la Sala considera existente tal relevancia, ya
que la aplicación literal de los preceptos cuestionados colocaría de peor condición
al o a la menor nacida en una familia monoparental, simplemente por razón del
modelo familiar. Conocedora, obviamente, la Sala de haber dictado una sentencia
con anterioridad en que realizó una interpretación del art. 177 LGSS y 48,
apartados 4, 5 y 6 LET, que permitió reconocer el derecho al disfrute de
prestaciones durante 32 semanas, es decir la suma de los periodos de permisos
de los dos progenitores, recuerda que la jurisprudencia constitucional es clara
en el sentido de que la interpretación de una o más normas versa sobre su texto
y no sobre las interpretaciones efectuadas por los órganos jurisdiccionales. No
cuestiona en modo alguno las tesis sostenidas en la sentencia de 29 de
noviembre de 2022 (que también contó con un voto particular discrepante del
magistrado Gregorio Ruiz, y otro del magistrado Felipe Soler al que se adhirió
la magistrada Amparo Illán), al mismo tiempo que reconoce la Sala que tuvo “dudas”
sobre la constitucionalidad de los preceptos en discusión, y añade
inmediatamente a continuación que su tesis ha sido rechazada por el TS en la
sentencia antes referenciada, por lo que, de acuerdo al art. 219.3 LRJS, una
vez firme “complementará el ordenamiento jurídico, vinculando en tal concepto a
todos los jueces y tribunales del orden jurisdiccional social diferentes al
Tribunal Supremo”.
Rechazada, insisto,
la tesis mantenida en la sentencia de 29 de noviembre de 2022, la Sala acude al
TC para que esta se pronuncie sobre la constitucionalidad de los preceptos en
juego, en cuanto que su aplicación literal, tal como hizo ciertamente el TS, comportaría
a su parecer “un trato discriminatorio y desfavorable, tanto respecto del
menor, cuya atención y cuidado constituye la finalidad de las normas, como
respecto de la mujer, madre biológica que encabeza una familia monoparental,
trato discriminatorio derivado de la pertenencia a un determinado modelo
familiar, el monoparental...”.
7. A continuación,
el auto examina con detalle los preceptos constitucionales que considera que pueden
“colisionar” con la normativa laboral y protección social aplicable, que son
los arts. 14, 39 y 41 CE, si bien las referencias son básicamente a los dos
primeros.
Efectúa un cuidado
repaso, primero teórico y después de la jurisprudencia constitucional, en
primer lugar del art. 14, subrayando la importancia de usar un canon de
constitucionalidad mucho más estricto, y un mayor rigor respecto de las
exigencias materiales de proporcionalidad, cuando entra en juego el debate
sobre una posible discriminación por alguna de las causas enumeradas en aquel. En
este punto, me permito remitir a todas las personas interesadas a la lectura de
las excelentes ponencia presentadas en las XXXIII Jornadas catalanas de DerechoSocial, celebradas los días 29 y 30 de septiembre y organizadas por la
Asociación Catalana de Iuslaboralistas, ya disponible en su página web , con especial atención a las de la
profesora Carolina Martínez (“Derechos de conciliación e igualdad de género),
la magistrada Macarena Martínez (“Juzgar con perspectiva de género en lo social”),
la profesora Eva María Blázquez (“Interseccionalidades, en especial el sexo con
otros motivos de discriminación”), y el magistrado Fernando Lousada (“Marco
general de la igualdad de trato: revisión al hilo de la Ley 15/2022”).
Más adelante, el
auto examina como el TC dejó meridianamente claro que no existe un solo modelo
de familia vinculado a la existencia de vínculo matrimonial (sentencia 222/1992de 11 de diciembre , de la que fue ponente el magistrado Vicente Gimeno), enfatizando el auto que
el modelo de familia monoparental ha experimentado crecimiento y que debe gozar
de igual protección, mucho más, aquí tenemos un elemento relevante del litigio,
cuando en realidad debemos hablar en la gran mayoría de los casos de familia
monomarental, ya que se trata de un modelo familiar “encabezado de forma
absolutamente mayoritaria por mujeres”, con aportación posterior de datos
estadísticos que avalan tal manifestación (los citados datos están disponibles,
para el año 2020, en la página web del Instituto Nacional de Estadística. Un estudio detallado de esta modalidad familiar se encuentra en la obra “Las familiasmonoparentales en España”, elaborado por la Federación de asociaciones de madres
solteras (2021).
La problemática
del menor, su protección constitucional ex art. 39 CE que implica prestar
especial atención a su “interés superior”, se relaciona estrechamente con el
art. 10.2, y en cuanto que este precepto dispone que “Las normas relativas a
los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y
los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados
por España”, parece obligado, como hace la Sala (en el mismo sentido el voto
particular discrepante del TS) acudir a la Convención de las Naciones Unidas
sobre los derechos del niño (1989), así como también al art. 24 CSE, al art.
2.4ª de la LO 1/1996, y por supuesto a toda la jurisprudencia constitucional que
ha resaltado la importancia, a la par que obligación, de tomar en consideración
el interés superior del o de la menor.
Todo este aparato jurídico
es el que le lleva a la Sala a concluir que las y los menores, como titulares
de derechos, “han de ser considerados como indiscutibles beneficiarios de los
derechos de atención y cuidado parentales, cuya configuración y efectos no
pueden depender válidamente del modelo familiar al que pertenecen los menores”.
8. Un apartado
concreto del auto está dedicado a poner en relación el art. 14 CE (principio de
igualdad y no discriminación) con el art. 6 de la LO 3/2007, que regula qué
debe entenderse por discriminación directa e indirecta (remito a la entrada “Igualdad legal entre mujeres yhombres en España” ) .
Tras exponer los
datos estadísticos anteriormente mencionados sobre la presencia harto mayoritaria
de mujeres en el modelo familiar de un solo progenitor, y poner de manifiesto
que el legislador ha destacado la importancia de esta realidad social de manera
expresa en otras normas no directamente laborales, como por ejemplo la Ley
4/2022 de 25 de febrero, de protección de los consumidores y usuarios frente a
situaciones de vulnerabilidad social y económica (en la exposición de motivos
puede leerse que “Adicionalmente, y en el ámbito de la cuestión de género, se
encuentran las familias monoparentales. Estos colectivos, encabezados por
mujeres en un 81 % de los casos, afrontan necesidades que los sitúan en una
posición de desigualdad en las relaciones de consumo. El 46,8 % de estos
hogares se encuentra en riesgo de pobreza y exclusión social y tienen una tasa
de pobreza infantil quince veces superior a la media. Asimismo, las mujeres que
encabezan estos hogares han de enfrentarse a situaciones de empleabilidad
inestables, debido a las escasas posibilidades de conciliación que ofrecen las
empresas, lo que provoca que muchas de ellas se puedan encontrar en situación
de desempleo o de trabajo en situación irregular dada su condición”) concluye
que estamos en presencia de una discriminación indirecta por razón de sexo (“la
situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros
pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del
otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse
objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para
alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados”, ya que bajo la apariencia
de neutralidad, los arts. 177 LGSS y 48, apartados 4, 5 y 6 LET, inciden mayoritariamente
sobre las mujeres, y ello implica que la denegación de la acumulación del período
de suspensión de los dos progenitores, impacta sobre ellas “de forma desfavorable
y mayoritaria”.
9. Llega ya el momento
de plantear aquello que la Sala califica de “examen de las circunstancias
concurrentes y dudas de constitucionalidad que se plantean”, que, en realidad,
así me lo parece, es una síntesis de todo lo anteriormente expuesto.
A) En primer
lugar, se analiza la posible existencia de trato discriminatorio hacia el o la
menor que forme parte de una familia monoparental. Repasa el marco normativo
sustantivo laboral y de Seguridad Social existente, que reconoce el derecho de
suspensión del contrato como individual de cada persona trabajadora y sin que
pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, tendente a promover, no era
otra a mi entender la finalidad del Real Decreto Ley 6/2019 de 1 de marzo, de
medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre
mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, el principio de corresponsabilidad
en los cuidados por parte de ambos progenitores. Para un análisis de esta norma
remito a la entrada “Estudio del Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, demedidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entremujeres y hombres en el empleo y la ocupación”
Cuestión bien
distinta, así lo creo, es que en casos como el ahora planteado, la interpretación
literal de la norma lleve a que la familia monoparental, mayoritariamente
femenina, disfrute de un período de suspensión únicamente de la mitad del
tiempo que corresponder a una familia biparental, algo que provoca, sin que
ello fuera en absoluto según el auto, y también es mi tesis, deseo del
legislador, “un efecto no deseado de desprotección de los menores nacidos en
familias monoparentales”
B) A continuación,
se aborda la posible discriminación indirecta por razón de sexo, que afectaría
a la madre titular de la familia monoparental, reiterando los argumentos
anteriormente expuestos y llegando a la conclusión (en la misma línea que el
voto particular discrepante emitido a la sentencia del TS) que efectivamente existe,
por cuanto que la aplicación de la normativa en cuestión tiene indudable
incidencia en el ámbito laboral, “concretamente en las posibilidades de
conciliación efectiva de vida laboral y familiar, así como en el ejercicio de las
funciones de atención y cuidado de los menores”.
10. Todo ello, en
definitiva, es lo que lleva a la mayoría de la Sala Social del TSJ de Cataluña
a plantear al TC la cuestión de inconstitucionalidad cuyo examen y análisis he
realizado en esta entrada, quedando ahora pendiente de cómo actuará el TC ante
este caso, y en caso de dictar sentencia si acogerá la tesis de la mayoría de
la Sala Social del TS o se alineará con las del voto particular discrepante y
con la del TSJ de Cataluña, que también es la de otros TSJ que se pronunciaron
en los mismos términos.
11. Para concluir
mi exposición, es obligado referirse al voto particular discrepante, “profunda
discrepancia” es la expresión utilizada en la parte final, emitido por el
magistrado Gregorio Ruiz, al que se adhieren la magistrada Nuria Bono y los
magistrados Jsoé Quetcuti, Emilio García y Salvador Salas.
Tras repasar el
contenido del auto en los tres primeros fundamentos jurídicos del voto, es en
el cuarto donde ya apunta por donde irá su argumentación, que será consecuencia
de cuestionar frontalmente, en una clara e indubitada crítica a la mayoría de
la Sala, si las dudas de constitucionalidad que manifiesta el auto surgieron en
el seno del órgano judicial a la hora de aplicar el art. 177 LGSS, afirmando de
entrada que si así fuera ello seria por supuesto “irreprochable y antes, podría
decirse, inexcusable”. No será así a su parecer, destacando el iter cronológico
existente desde la sentencia de la Sala de 29 de noviembre de 2022, el rechazo
de su tesis, y también de una idéntica mantenida por el TSJ del País Vasco por
la sentencia del TS de 2 de marzo de 2023, y la fecha de la providencia, 3 de
mayo, de trámite de alegaciones de las partes para la posible presentación de
la cuestión de inconstitucionalidad, hasta llegar al auto ahora objeto de mi
atención.
Aunque el voto
particular discrepante iniciar el fundamento de derecho sexto con la afirmación
de que “no es el caso de referir in extenso la argumentación del
Tribunal Supremo”, no me parece que sea así dada la muy amplia mención que se
realiza en este fundamento jurídico a las tesis que le llevan a rechazar la tesis
defendida por el TSJ del País Vasco y estimar el recurso de casación para la
unificación de doctrina interpuesto por el Ministerio Fiscal. Parece pues que
el voto sitúa el auto no en el plano de la argumentación jurídica propiamente
dicha (no hay critica a su argumentación, aun cuando sí puede entenderse que
existe por hacer ya suya completamente las tesis del TS) sino en el del “enfado”,
permítanme la expresión, de la Sala, o más exactamente de la mayoría de sus
miembros, por no haber sido aceptada sus tesis y decidir entonces plantear la
cuestión de inconstitucionalidad.
El voto hace un
cuidado repaso de la relevancia constitucional del TS y de las fuentes del
derecho tal como se regulan en el art. 1 del Código Civil, así como de diversas
sentencias de aquel en relación con el debate sobre el control de
convencionalidad, para llegar a la conclusión de que, al vincular las resoluciones,
tanto del TC como el TS, a todos los jueces y tribunales, esta tesis debe “proyectarse
también, y razonablemente, sobre esta decisión de la Sala de plantear una
cuestión de inconstitucionalidad.
No cuestiona, y
desde luego no creo que pudiera hacerlo, que cuando exista un nuevo marco jurídico,
o nuevas realidades sociales, o una jurisprudencia que resulte ya “inadecuada”
en atención a los cambios jurídicos y sociales que se hayan producido desde que
se dictó aquella, cualquier órgano jurisdiccional pueda cambiar su criterio
anterior con la debida fundamentación jurídica , si bien cree que ello no es en
absoluto lo que ha ocurrido en esta ocasión cuando se plantea una cuestión de
inconstitucionalidad sobre una temática a la que, enfatiza, el TS ya ha dado
respuesta.
No se “corta un
pelo”, nuevamente permítanme una expresión coloquial, el autor del voto
particular discrepante cuando manifiesta que “el apartamiento o la simple
desatención voluntarista de la doctrina jurisprudencial establecida rompe,
entiendo que con gravedad, el marco institucional mismo de definición
constitucional y, antes, los valores que antes
apuntaba el Tribunal Supremo al destacar su vinculación a la doctrina
del Tribunal Constitucional”, para concluir (intuyo, dicho sea incidentalmente,
que debió ser movida la reunión del Pleno de la Sala en que se acordó plantear
la cuestión de inconstitucionalidad) que la decisión de la Sala, al plantear
esta, “puede suponer y determinar por las razones expresadas, entiendo y lamento
verme en la necesidad de emplear tales términos la ruptura institucional
antes apuntada...”.
Buena lectura, y a esperar el parecer del TC.
