Reproduzco en esta
entrada del blog un fragmento de un artículo de próxima publicación sobre la
prohibición de despedir y el mantenimiento del empleo[1].
1. Para el
análisis exhaustivo de las sentencias sobre el art. 2 del RDL 9/2020 hay que
acudir al blog del profesor Ignasi Beltrán, que afirma que hay tres líneas de
actuación o interpretación de los juzgados y tribunales laborales:
“restrictiva, restrictiva-extensiva, y extensiva”. / Igualmente, me permito remitir a los
comentarios que he ido efectuando en mi blog desde que se dictó la primera
sentencia que se pronunció al respecto, y concretamente declaró la nulidad de
la decisión empresarial, dictada por el JS núm. 3 de Sabadell de 6 de julio de
2020[2]
2. Sentencia delTSJ del País Vasco de 26 de enero de 2021.
La Sala estimará
el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora demandante en
instancia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de
Bilbao el 6 de octubre de 2020 y desestimatoria de la demanda por despido.
El núcleo central
y relevante de la sentencia se centra en la respuesta que da el TSJ a la
alegación de haberse producido infracción de la normativa aplicable por la
sentencia de instancia. La tesis de la parte recurrente es que la causa del
despido deriva de la situación económica de la provocada por la pandemia, y que
dicha situación es reconocida por la empresa en la presentación del ERTE por
causas ETOP, por lo que su despido seria contrario al art. 2 del RDL 9/2020.
¿Dónde sitúa el
punto de atención jurídico la Sala para resolver el recurso? Su planteamiento
engarza, o al menos así me lo parece, con algunas reflexiones que vengo
efectuando sobre la pretensión del legislador al aprobar los RDL 8 y9 /2020 por
lo que respecta a la prioridad del mantenimiento del empleo y la fijación de
claros límites prohibitivos a determinadas actuaciones empresariales que
llevaran a despidos. Y así lo afirma también con toda contundencia la Sala al
sostener que la dicción del art. 2 del RDL 9/2020 en relación con los arts. 22
y 23 del RDL 8/2020, y añadiría una vez más por mi parte que dicha relación va
estrechamente de la mano con la argumentación del legislador en la exposición
de motivos de ambas, como criterio interpretativo para aplicar los preceptos,
“revela que el legislador ha querido dar total preferencia a los mecanismos de
flexibilidad interna – expedientes de suspensión de contratos y de reducción de
jornada – frente a los de flexibilidad externa o extinción de los contratos de
trabajo”, con medidas tales, entre otras, como la “prohibición de despedir por
causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”.
De la información
aportada en la comunicación extintiva se acredita para la Sala que a 31 de
diciembre de 2019 existía causa económica suficiente, pero ello no obstante la
decisión no se adopta hasta el 21 de abril de 2020, “bien entrada la crisis de
la pandemia” subraya la Sala, y con respeto, además, al plazo de preaviso
legal, de tal manera que su efecto se lleva al 21 de mayo. Por ello, es
perfectamente comprensible la manifestación del Tribunal, que después tendrá
indudables efectos sobre su decisión, de su difícil comprensión sobre la razón
de tal actuación por la empresa demandada, “siendo así que los datos económicos
que podrían avalarla databan del final de diciembre anterior”, y que solo lo
efectuara cuando la gravedad de la situación económica era mayor una vez que se
conocían (y era solo el principio) los efectos de la crisis sobre la industria
aeronáutica.
Se pregunta la
Sala cuál podría ser el motivo de haber alegado las causas económicas
anteriores al inicio de la crisis sanitaria y a la adopción por el legislador
de medidas que concedían clara e indubitada prioridad a las medidas de
flexibilidad interna y limitaba, hasta su prohibición en algunos casos, las de
flexibilidad externa. Y llega a la conclusión, basada en todos los hechos
probados de la sentencia de instancia, de que en realidad aquello que se
perseguía era burlar la prohibición de despido en situaciones conflictivas por
causa de fuerza mayor o ETOP, que no sería sino un claro fraude de ley al que
se refiere el art. 6.4 del Código Civil, insistiendo la Sala en la tesis
anteriormente expuesta de la “nítida voluntad del legislador” de otorgar
prioridad a las medidas de mantenimiento del empleo.
Una vez
determinada que la actuación empresarial fue contraria a derecho, la Sala se
adentra en el nudo gordiano del debate actualmente existente sobre la
calificación jurídica del despido, es decir su improcedencia (que al fin y al
cabo, añado por mi parte, implica la posibilidad de extinción si así lo decide
la parte empresarial a cambio del pago de una indemnización), o nulidad (con la
obligada readmisión de la parte trabajadora).
Es aquí donde
recobra toda su importancia para la Sala la intención del legislador aun cuando
no haya calificado expresamente cómo deben considerarse aquellas extinciones
que vulneren el art. 2 del RDL 9/2020, que debe llevar a la nulidad de la
decisión extintiva. Se trata, por decirlo con sus propias palabras de “despidos
en fraude de ley, vinculada a la necesaria efectividad del derecho al trabajo del
artículo 35 CE – en el que se inserta el derecho a no ser despedido sin justa
causa – y a la clara voluntad legislativa de impedir los despidos por causas
económicas, técnicas, organizativas y productivas en esta crisis derivada de la
COVID-19”. La plena aplicación de la
prioridad de las medidas de flexibilidad interna, y por ello la necesaria
interpretación de la norma en sintonía con los objetivos perseguidos, deben
llevar a la nulidad de un despido que ha pretendido eludir la aplicación del
art. 2 del RDL 9/2020 actuando en fraude de ley, única manera, subraya la Sala,
de que sea de aplicación efectiva el citado precepto.
3. Sentencia del TSJ de Cataluña de 11 de diciembre de 2020,
Cabe plantearse si
la rescisión de una contrata el 10 de abril de 2020, es decir ya durante la
crisis, puede ser causa de un despido colectivo y no de un ERTE.
La resolución
judicial, que califico de importante y al mismo tiempo jurídicamente polémica,
desestima la demanda presentada por la Confederación General del Trabajo (CGT),
en procedimiento de despido colectivo, y declara ajustada a derecho la decisión
empresarial de extinguir 924 contratos de trabajo. La sentencia cuenta con un
muy amplio y argumentado voto particular discrepante del magistrado Joan
Agustí, para quien la sentencia hubiera debido estimar la demanda “ya sea
respecto a la petición principal, la declaración de nulidad del despido
colectivo, ya fuera declarando el mismo no ajustado a derecho”.
Será a partir del
fundamento de derecho tercero cuando la Sala entra en el debate, que sin duda
debió ser muy interesante por la calidad demostrada de los tres magistrados, y
así se reconoce expresamente en un párrafo del citado fundamento, sobre la
posible aplicación al caso enjuiciado del art. 2 del RDL en relación con los
arts. 22 y 23 del RDL 8/2020. La tesis
de la mayoría de la Sala, y por tanto de la sentencia es que no es así ya que
el art. 22 del RDL 8/2020, al que se refiere el art. 2 del RDL 9/2020, hace
referencia a los supuestos de fuerza mayor “que tengan su causa directa en
pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19” (subrayado de la
sentencia). Se apoya la sentencia, ex art. 3.1 del Código Civil, en la
literalidad del precepto para manifestar que no cabe duda al respecto y que por
consiguiente no es de aplicación el art. 2 y sí la normativa ordinaria (art. 51
LET) para situaciones de pérdida de actividad como la producida.
Supongo, a la
vista de la fundamentación de la sentencia, que la mayoría de la Sala tenía más
de una duda, aunque antes haya manifestado que consideraban indubitada la
interpretación del concepto de “causa directa”, y ello me parece, permítanme
que juegue con las palabras, también indubitado, porque aceptan que pudiera
plantearse como hipótesis que ello fuera así, aun cuando finalmente concluyeran
en sentido contrario. Observen, si se puede decir así, la claridad de las dudas
en este párrafo que transcribo:
“Es cierto que no
resulta difícil imaginar que la causa última de la extinción resolución del
contrato mercantil por parte de Airbnb es la caída de la actividad turística
internacional, y dentro de ella la práctica desaparición de las contrataciones
objeto de la actividad de dicha mercantil: Pero ello de ninguna manera empece
la conclusión de que la disminución de la actividad para la empresa demandada
está originada por la resolución del contrato mercantil. De modo que, aun
cuando podamos plantearnos que la causa última y mediata es la COVID-19, lo
cierto es que la causa directa es la resolución del contrato mercantil de
prestación de servicios en el que se sustentan las relaciones laborales entre
la demandada CPM y el personal laboral que presta servicios para ella” (el
subrayado es mío).
Descartada pues la
aplicación de la normativa del derecho laboral de la emergencia, la respuesta
judicial debe basarse en lo dispuesto en la normativa general ordinaria, es
decir el art. 51 LET, el RD 1483/2012 de 29 de octubre, y el art. 124 de la Ley
reguladora de la jurisdicción social. Acepta igualmente la causalidad del
despido colectivo en aplicación de la jurisprudencia del TS sobre la posible
extinción en caso de rescisiones totales o parciales de contratas, considerando
en fin que la decisión era “adecuada y proporcional a la situación existente”.
El voto
particular, muy sólido y bien argumentado a mi parecer, y con el que coincido
en la mayor parte de su planteamiento, manifiesta su discrepancia sobre la
calificación jurídica de la decisión empresarial, que considera hubiera debido
declararse nula o bien no ajustada a derecho, y centra su argumentación en que
hubiera debido ser de aplicación, en atención a las razones aducidas por la
empresa, el art. 23 del RDL 9/2020, referido a las causas ETOP y que se refiere
a su aplicación por “relacionadas con el COVID-19”.
Para llegar a tal
conclusión, el magistrado Joan Agustí procede primera a repasar aquello que es
la finalidad y el ámbito de aplicación del art. 2 del RDL 9/2020 en relación
con los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020, acudiendo a los preámbulos de ambas
normas para buscar su razón de ser, subrayando que en el del RDL 8/2020 ya se
hacía referencia a la aplicación de los arts. 22 y 23 cuando se produjeran
rescisiones de contratos por causa de la Covid-19, y que en el RDL 9/2020 se
enfatizaba el objetivo de evitar despidos durante la crisis motivada por la
declaración del estado de alarma, y después de una larga y prolija
argumentación concluye que se trataba de dar respuesta a un situación que en
aquellos momentos se preveía coyuntural y aún no estructural, pretendiendo
evitar la destrucción de empleo, no teniendo el magistrado ninguna duda
(supongo que es la reacción a la inexistencia de dudas que tenía la mayoría de
la Sala en sentido contrario) de que ello era la finalidad de la normativa
referenciada, y que por tanto, y aquí manifiesto mi coincidencia, la pretensión
del legislador en el momento inicial de la emergencia era “potenciar las
medidas de flexibilización y paralizar las extintivas, ante una grave crisis
que – en aquel momento – se entendía mucho más coyuntural que estructural”,
reconociendo que la situación en el momento actual dista mucho de la prevista
en aquel momento, y que el cambio notable observado “puede haber influido en la
decisión de la mayoría”, que ahora añado por mi parte, y más adelante también
lo hará el voto particular, parece haber sido tomado como punto de referencia
por la sentencia y no el momento en el que acaecieron los acontecimientos.
Una vez delimitado
el ámbito de aplicación del art. 2 RDL 9/2020, es decir su relación con el art.
23 del RDL 8/2020, de decisiones empresariales “por causas (ETOP) relacionadas
con la Covid-19”, se entra en la aplicación de aquel al despido impugnado, para
argumentar, y así es con arreglo a la normativa general y ordinaria, que
corresponde a la parte demandada acreditar las causas del despido, y más
concretamente, que hubiera debido demostrar que la rescisión de la contrata
antes de su finalización por parte de Airbnb “se hubiera producido en todo caso
aún de no concurrir la crisis del Covid-10”. Nada de ello se hizo en el acto
del juicio, no se aportó ninguna explicación al respecto, siendo por el
contrario muy claro a juicio del firmante del voto particular (“sobran las
razones” es la expresión literal utilizada) que la conclusión hubiera debido
ser que tal rescisión “solo pudo responder a la crisis de la Covid”, de acuerdo
a los hechos probados a los que me he referido con anterioridad; satisfacción
de Airbnb con la forma de trabajar “online” de CPM, su pasividad ante la falta
de respuesta de esta respecto al posible nuevo proveedor de servicios, los
informes técnicos “teledirigidos” (la expresión es mía, no de la sentencia) a
lograr demostrar que las causas que alegaría la empresa estaban plenamente
justificadas, que en todo caso no desvirtúa (el informe técnico) que Airbnb
decidió ante la previsible gravedad de la crisis prescindir de uno de sus
proveedores, CPM, y que no pudo haber otra razón de la presentación del PDC y,
enfatiza el voto particular, “si la hubiere, corresponda a CPM haberla invocado
y acreditado”, hurgando en las dudas de la sentencia sobre la posible
existencia de esta causa y aun cuando finalmente fuera desestimada.
Concluye su
argumentación el magistrado firmante del voto particular con una síntesis de
todo lo anteriormente expuesto a modo de recapitulación final, y destaco por mi
parte aquello que ya he recogido con anterioridad, cual es la valoración de la
situación, y de la decisión empresarial, en el momento que se produjo, en la
primera ola de la pandemia, no sin dejar de reconocer que las previsiones
entonces existentes desgraciadamente no se ha cumplido sino que hemos ido a
peor.
Otro apartado de
especial interés del voto particular es el dedicado justamente a la
calificación del despido colectivo en caso (que no lo ha sido) de haber sido
estimada la demanda, en el que profundiza en tesis que anteriormente ya ha plasmado
en artículos doctrinales también referidos a la declaración de nulidad o
improcedencia de los despidos sin causa, concluyendo que la actuación de la
demanda podía incurrir en la figura del fraude de ley alegado por la parte
demandante y consiguientemente haberse declarado la nulidad del despido,
entendiendo que la no mención expresa de tal posibilidad en el art. 124.11 LRJS
no obsta a que el TS lo haya mantenido en su sentencia de 17 de febrero de 2014
(Rec. 142/213), objeto de atención por mi parte en una entrada anterior.
4. Sentencia del TSJ del País Vasco de 4 de mayo de 2021.
De especial importancia
me parece, a efectos de defender la nulidad de la decisión empresarial, la
reciente sentencia del TSJ del País Vasco de 4 de mayo. Se trata de una demanda
en procedimiento de impugnación de despido colectivo presentada por los cuatro
sindicatos más importantes del PV, es decir ELA-STV. LAB, CC OO y UGT. La
petición principal era la de nulidad y subsidiariamente la de improcedencia del
despido.
En los hechos
probados consta que antes del PDC la empresa presentó un ERTE e 11 de mayo
(causas ETOP) que fue declarado nulo por sentencia JS núm. 9 Bilbao 11.9.2020,
y después improcedente por STSJ País Vasco 20.4.2021.
Reflexión general,
muy interesante, sobre cuál es la función de los tribunales de justicia en el
ámbito social (fundamento de derecho tercero) “No es posible enajenar e
independizar el despido colectivo que actualmente analizamos de la propia
dinámica actuarial de la empresa pues la objetivación del derecho y su
racionalidad no eximen a los órganos judiciales de practicar el juicio de la
razón que implica el derecho –nihil sine ratione-. Los tribunales no son
simples fedatarios o aseverativos de la realidad, sino que examinan la razonabilidad
de lo actuado desde la simbología que es el derecho. De aquí el que para
acercarnos al enjuiciamiento que practicamos partamos de una proyección de
futuro/prospectiva deseada por la demandada, que es la reducción intencional de
la plantilla por parte de esta y también lo hagamos desde el momento actual que
nos obliga a ponderar las causas del despido objetivo articulado (causas
económicas y productivas) según su propia necesidad, no los simples intereses
de la empresa”.
Para la Sala, las
razones económicas alegadas por la empresa no son válidas, ya que su decisión
de proceder a los despidos “responde a una situación que no es realmente
negativa”. Para la Sala, y siempre partiendo de los hechos probados, las
medidas adoptadas son “desproporcionadas respecto a los datos concurrentes,
porque no es admisible la reducción de una quinta parte de la plantilla con ese
nivel de actividad y ventas”.
Para aplicar la
normativa del Derecho del Trabajo en la emergencia, la Sala subraya que “Lo
realmente importante no va a ser la pretendida situación económica/productiva
de la empresa, sino que las causas que se alegan en la Memoria son coincidentes
con el impacto en todos los campos que ha supuesto la pandemia. La memoria e
informes realizan una proyección a partir de la situación generada por el
estado de alarma y la infección por el COVID-19. Todas las proyecciones económicas
y productivas que la empresa presenta en el despido se apoyan y hacen
referencia a la situación y panorama que se espera suceda por la pandemia. La
causa que se esgrime, realmente, es esta, no una económica-productiva
estructural. Y si se considera estructural lo es desde marzo de 2020 en que
comienzan las restricciones al comercio y a las actividades comerciales. Y es
en este panorama en el que se ha esgrimido la causa económica, al igual que la
productiva. Y aquí es donde realizamos nuestra reflexión: la pandemia en su
relación con el trabajo y la producción que se obtiene de este tiene un
tratamiento jurídico dentro de nuestro derecho que es el que ha ofertado el artículo
22 del RDL 8/20. Es en consecuencia la medida que debía adoptarse por la
empresa la que ha previsto este precepto, tal y como lo corrobora el art. 2 del
RDL 9/20”. Y tras una amplia reflexión
al respecto, concluye que “valoremos que ante esta coyuntura del COVID-19 rigen
las medidas excepcionales, y por ello no podía procederse a un despido
colectivo por la empresa según establece el art. dos del RDL 9/20, porque la
situación que la empresa describe como causalizadora del despido no proviene de
una coyuntura previa, si no de la generada por la pandemia. Nada en los
informes hacía prever la necesidad de la articulación de un despido objetivo,
tal y como nos lo demuestra el informe de auditoría del ejercicio 2019”.
El núcleo duro de
la sentencia, una vez constatada la no conformidad a derecho de la decisión
empresarial, es la calificación del despido, reiterando la tesis de nulidad ya
expuesta en anteriores sentencias (rec. 57/2021 de 23 de febrero de 2021 ) . Debe leerse con toda atención el
fundamento de derecho sexto. Para la Sala, en síntesis, “todo despido colectivo
no procedente por causas ajenas al COVID-19, está vinculado con la pandemia y
es ilegal, cualquiera que sea la forma y motivación que adopte. Esta es la
tesitura que cabe concluir de la interpretación normativa que se examina de conformidad
al art. 3 CC, aplicable en estos casos dentro del deber de los órganos
judiciales de obtener la tutela judicial (STS 20-5-2014, rc 156/2013)”.
La mayor
concreción de esta doctrina se encuentra en estos fragmentos de la sentencia:
“En primer término,
ya lo hemos enunciado, las normas a veces son reforzadas por el mismo legislador
en orden a esclarecer cuál es la interpretación que se les debe realizar, y se
dictan nuevas reglas para clarificar o remarcar lo previamente establecido
(interpretación auténtica), con el fin de disipar dudas y conducir
inexorablemente la voluntad de los sujetos afectados por la eficacia normativa.
El art. 2 del RDL
9/2020 es uno de estos supuestos. Esta disposición ha pretendido reforzar la previsión
de los arts. 22 y 23 RDL 8/2020, y postular sin duda alguna lo que se ha
establecido: los contratos se suspenden, no se faculta para despedir por causas
relacionadas con la pandemia. Tanto esfuerzo legislativo no casa con la
posibilidad abierta al empresario de acudir o a un despido simulado, o a uno
carente de causa, o a una vía de improcedencia que faculte al empresario con la
opción que fija el art. 56 ET para obtener lo que expresamente se ha rechazado
normativamente, que es la extinción contractual;
En segundo lugar,
y ello es consecuencia de lo anterior, no es admisible una especie de
defraudación de la norma por la vía de la legalidad paralela a la normativa
establecida para una realidad concreta, como es la que se ha contemplado en los
RRDDLL 8 y 9/2020. Al constituirse una norma de derecho necesario la misma debe
ser contemplada en su alcance e integridad, proscribiendo cualquier cauce
indirecto de derogación (art. 6, 4 CC);
Y, tercero y nuevo
efecto de lo dicho, los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas
son nulos de pleno derecho –ex art. 6, 3 CC-. El despido –individual y y
colectivo- es un negocio jurídico con una declaración de voluntad de extinción
del contrato de trabajo que es recibida por el trabajador, y como tal negocio
dentro del derecho determina, en general, la necesidad de acomodarse a la
regulación del derecho laboral que lo fiscaliza. Por ello, si se impugna el
despido se examina la conformidad del acto jurídico empresarial con la
previsión normativa”.
Emite voto
particular discrepante, en los mismos, e incluso más rotundos, términos
manifestados en la sentencia de 23 de febrero, la magistrada Maite
Alejandro. Se apoya en doctrina judicial
de otros TSJ. Está de acuerdo con sus compañeros en que el despido colectivo no
ha sido ajustado a derecho, si bien considera que debe calificarse de
improcedente. Se apoya en “en la misma línea que ha resuelto el TSJ Andalucía
Sevilla en su sentencia de 19/11/2020 recurso 1795/2019, Madrid en su sentencia
de 25/11/2020 recurso 590/2020 o Cataluña en su sentencia de 31/03/2021 recurso
3825/2020. En resumen, porque entiendo que ni la normativa excepcional ni la
ordinaria del ET amparan suficientemente la interpretación mayoritaria de la
nulidad del despido”.
Reitera argumentos
ya conocidos por otras sentencias. “Desde
el punto de vista literal, considero que el artículo 2 del Real decreto ley
9/2020 no introduce una verdadera prohibición de despedir sino más bien una
limitación en relación a las causas que pueden justificar la procedencia de un
despido en esta coyuntura (“no se podrán entender como justificativas de la
extinción“). Por lo tanto, el debate se sitúa en la norma entre la
improcedencia y la procedencia del despido (su legitimidad) en función si de si
existe o no causa para el despido, no entre la nulidad y la improcedencia (lo
que afecta más bien a las consecuencias del despido ilegítimo).
Si no se prevé por
la norma excepcional una expresa prohibición de despedir, no es aplicable el artículo
6.3 del Código civil que sanciona con la nulidad de los actos contrarios a las
normas prohibitivas.
Y sin que quepa
acudir a la nulidad con las consecuencias que conlleva ya que la jurisprudencia
consolidada califica de improcedente y no nulo el despido sin causa (por
ejemplo, STS 27/01/2009 R 602/2008, 29/09/2014 R 3248/2013, 05/05/2015 R
2659/2014). Este criterio ha sido también el de esta sala adoptado en
sentencias como la de 03/02/2015 R 15/2015, 18/10/2016 R 1869/2016. ..”
Acude a la
jurisprudencia del TS: “… la sanción por esa posible conducta fraudulenta en
tal sentido debería ser la improcedencia y no la nulidad de tal decisión, en
coherencia con la doctrina jurisprudencial consolidada (STS 05/05/2015 R
2654/2014, 23/10/2018 R 2715/2016, etc) que limita la nulidad de los despidos a
los supuestos más graves explícitamente recogidos en la norma (despidos
discriminatorios o realizados con vulneración de derechos fundamentales,
despidos de personas protegidas por su situación de embarazo, lactancia,
nacimiento, etc.).
Y concluye con la
consabida crítica al legislador: “En este sentido me parece muy importante
resaltar que si el legislador excepcional hubiera querido disponer otro efecto,
lo habría hecho, pues ha tenido muchas y sucesivas ocasiones de aclarar esta cuestión
a lo largo de las numerosas disposiciones aprobadas desde que se declaró el
estado de alarma por RD 463/2020 de 14 de marzo, no habiéndolo regulado. En
concreto, la vigencia del artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 de 27 de marzo
ha sido prorrogada sucesivamente, la última vez hasta el 31/05/2021 por el Real
decreto ley 2/2021 de 26 de enero, cuando ya estaba vivamente planteado este
debate en la doctrina y tribunales hacía meses, sin que se haya abordado este
extremo, por lo que no puedo presumir que la voluntad de legislador de
emergencia haya sido cambiar el criterio que se deduce de la legislación
anterior, que continúa vigente”. A mi
parecer, esta critica se formula, al igual que han hecho otros tribunales, por
considerar que no es tarea judicial “sacar las castañas del fuego al
legislador”, es decir interpretar aquello que ha querido decir, ya que
consideran que hubiera debido decirlo con toda claridad.
La magistrada
utiliza finalmente un argumento “de prudencia” y que cada vez más se recoge en
aportaciones doctrinales y debates sobre esta temática, cual es el cambio de
las circunstancias que llevaron a la aprobación de la norma, hace ya más de un
año. Advierte de que “no va a resultar fácil encontrar despidos que no estén “relacionados”
con la pandemia en los términos del artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 en relación
con el artículo 23 del Real decreto ley/2020. Por lo que en todo caso habría
que ser cautos en la interpretación de cuándo una decisión empresarial de poner
fin a una relación laboral implica un fraude de ley, especialmente si a esa
calificación le anudamos el deber de readmisión obligatoria como modo de
rechazar la conducta empresarial fraudulenta. Entiendo que no puede
generalizarse dicha conclusión a cualquier despido relacionado con la pandemia
y habría que estar al caso concreto, sobre todo cuando pueda estar en peligro
la supervivencia de la empresa y la estabilidad en el empleo de otros
trabajadores, pues en definitiva hemos comenzado diciendo que es la finalidad
de evitar la destrucción estructural del empleo la que debe dominar la
interpretación que regula los despidos en el ámbito excepcional de esta
normativa anti COVID”.
5. Sentencia del TSJ del País Vasco de 23 de febrero de 2021.
La misma tesis que
en la resolución judicial anteriormente explicada, fue defendida en la
sentencia de 23 de febrero, con el mismo voto particular discrepante,
tratándose de un despido individual. En instancia fue declarada la
improcedencia y no se aceptó la petición de nulidad por no considerarse que el
art. 2 RDL 9/2020, en relación con el art. 22 RDL 8/2020, llevara aparejada
ineludiblemente la obligatoriedad de declarar la nulidad. La tesis principal de
la sentencia (para el voto particular me remito a la sentencia comentada de 4
de mayo), es la siguientes:
“El engarce entre
el mantenimiento del empleo y la resolución irregular del contrato de trabajo
por un acto unilateral del empresario nos conduce a la restitución ad integrum
del vínculo laboral. Y ello por estas razones: primera, por la indisponibilidad
de la norma excepcional por parte de cualquiera de los sujetos participantes en
las relaciones laborales, tanto en la esfera de la voluntad general como en la
particular de un contrato de trabajo (empresa y sindicatos), en cuanto que el
tercer sujeto de las relaciones laborales, el público, es el que se ha
atribuido las funciones de delimitar los parámetros funcionales y de reacción
ante la pandemia y sus consecuencias; la segunda, porque solamente se acomoda a
esa previsión de mantener el empleo y la situación previa a la generada con el
RD 463/20, la reposición de la situación previa del trabajador al acto ilícito de
su despido; tercera, porque la vis atractiva de la imposición a los empresarios
y trabajadores de un sistema concreto de atender la crisis les ha privado de la
disponibilidad de la extinción de los contratos de trabajo, y les obliga a
asumir un instrumento concreto fuera del cual, en los supuestos del art. 22 RDL
8/2020 (completado por el 2 del RDL 9/2020, para nuestro caso, y posteriormente
el 30/2020), no hay alternativa: es ope legis. Fuera de los contornos
legislativos no hay discrecionalidad; y, cuarto, porque esa no disposición de
la facultad de despedir que establece el art. 2 del RDL 9/20 conduce a que no
sea posible que por la declaración de despido improcedente se produzca lo que
no ha querido la norma, y que a la postre se opte por la extinción del contrato
mediante una indemnización, que es la posible consecuencia del despido
improcedente. Si se admite ello se admitiría una quiebra de la misma norma,
dejándola sin contenido eficaz”. Para la Sala, afirmándolo de forma clara y
contundente, “nos encontramos con la aplicación de previsiones de derecho
imperativo y de prohibición. Contravenir los presupuestos del marco de los
arts. 22 y 23 RDL 8/2020 es una actuación contraria a la norma cogente - art. 9
RDL 9/2020- Ergo: nula; y la nulidad in radice implica la reposición a la
situación precedente (quod nullum est, nullum producit effectum)».
Dicha sentencia mereció un breve comentario, favorable a la tesis recogida, en un documento publicado por el servicio de estudios de la UGT el 26 de abril
6. Sentencia delTSJ de Cataluña de 31 de marzo de 2021.
Por fin, en sentido favorable a la improcedencia, y contrario a la nulidad, la sentencia más relevante dictada hasta el momento a mi parecer es la del TSJ de Cataluña de 31 de marzo, con 11 votos a favor y 9 en contra.
Se trata de un
despido declarado improcedente en instancia y que debe ser conocido por el TSJ
al haberse interpuesto recurso de suplicación por la parte demandante,
solicitando la declaración de nulidad al amparo del art. 2 RDL 9/202 en
relación con los arts. 22 y 23 RDL 8/2020. Conviene señalar que en el
fundamento de derecho primero se recoge que “la empresa … se aquietó a la declaración de improcedencia,
tras aceptar que la carta que comunicó la decisión del despido disciplinario
por bajo rendimiento no completaba la formalidad constitutiva mínima..”.
En el fundamento
de derecho segundo se recoge la tesis de la parte que fue primero demandante y
después recurrente:
“La demanda
primero y ahora el recurso, para defender la petición de calificar como nulo el
despido, después de reseñar el momento histórico en que se produce, en el marco
de la pandemia sanitaria COVID 19 y vigentes las regulaciones singulares de los
RDL 8/2020 y 9/2020, afirma que la citada regulación especial ha establecido
“la prohibición de despedir”.
Concreta con más
detalle la calificación de nulidad con sustento en la que afirma infracción de
los artículos 4, 7, 8 y 9.1 del Convenio 158 OIT, de los artículos 1 y 24 de la
Carta Social Europea y de los artículos 24.1 y 35 de la CE y, en referencia al que
se postula fraude de ley, invoca el artículo 6.4 del CC. También invoca, aunque
no puede hacerlo como doctrina jurisprudencial, dado el rango del órgano
emisor, la sentencia de esta Sala de 06/06/2019 (REC 395/19) y la del Juzgado
de lo Social nº 1 de Terrassa, de 29/11/2019.
Sostiene, en
definitiva, que todo despido sin causa o con causa ficticia, ha de ser sancionado
con la declaración de nulidad, “aplicando la doctrina de la proscripción del
fraude ley y del abuso de derecho como principio informador de todo el ordenamiento
jurídico”, en especial después de la derogación del denominado “despido exprés”
por la Ley 3/2012.
Añade además que,
literalmente: “los despidos disciplinarios sin causa, durante todo el periodo
de estado de alarma, suponen una nueva categoría de despidos prohibidos o
vedados por causa de utilidad pública y emergencia nacional que deben tener el
mismo tratamiento que los discriminatorios o vulneradores de derechos fundamentales”.
La tesis de la
sentencia del TSJ se remite en gran medida a la anterior dictada el 21 de julio
de 2020, en la que se dictaminó que el despido sin causa el despido fraudulento
“determina la improcedencia del despido y no su nulidad, porque esta está
exclusivamente vinculada a motivos tasados sin que la sostenida conclusión se
haya visto afectada por la derogación del denominado “despido exprés”.
Que no se vulnera
el derecho a la tutela judicial efectiva por la no calificación de nulidad
porque la legislación española cumple con la reparación alternativa del
artículo 4 del Convenio 158 de la OIT y porque las normas internacionales
expresamente contemplan la indemnización como consecuencia del incumplimiento
del principio de causalidad del despido. Y que tampoco se vulneran los
artículos 24 y 35 de la CE”.
La Sala se remite
primeramente a la sentencia (unánime) de 21 de julio de 2020., de la recojo
ahora dos fragmentos. Tras analizar y explicar la normativa laboral aplicable,
concluye que “Estas normas, en tanto normas especiales, prevalecen sobre las
normas generales del título preliminar del Código Civil sobre fraude de ley y
abuso de derecho. En todo caso el art. 6.3 del Código Civil dispone que los
actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de
pleno derecho, "salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para
el caso de contravención", lo que en el presente caso ocurre respecto de
la calificación como improcedente y no nulo de los despidos a que nos
referimos. Por otro lado, según el art. 7.2 "La Ley no ampara el abuso del
derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la
intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice
sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con
daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la
adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la
persistencia en el abuso". Y en todo caso, conforme al art. 4.3 estas
disposiciones "se aplicarán como supletorias en las materias regidas por
otras leyes", en el caso de laguna de ley, incluido el supuesto de fraude
de ley, cuando lo que no ocurre en el presente caso en que existe una
regulación específica.
La nulidad del
despido se impone pues de forma inequívoca y sin lugar a interpretación alguna
cuando existe violación de derechos fundamentales, y en las materias conexas
listadas de forma exhaustiva, conforme a los artículos citados. En los casos en
que no se cumplan los respectivos requisitos de forma, para evitar la
indefensión del trabajador, el despido se calificará de forma automática y
obligatoria como improcedente, con el abono de la máxima indemnización legal.
De manera que la empresa no podrá intentar discutir ningún eventual
incumplimiento contractual del trabajador, o ninguna circunstancia objetiva,
conforme al art. 105.2 LRJS, -en relación con el art. 120 para el despido
objetivo-, según el que para justificar el despido, al demandado no se le
admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los
contenidos en la comunicación escrita de dicho despido.
No existe tampoco
respecto de estas normas la posibilidad de una interpretación constitucional de
la ley, de la que se pretenda derivar como conclusión que la falta de mención
de causa conlleva la nulidad. La interpretación constitucional exige que la
norma sea susceptible de diversos sentidos, por ser oscura y poder ser adaptada
al texto constitucional. Pero cuando la norma es clara y hasta contundente en
su sentido, no cabe desconocerla si no es tras una sentencia constitucional que
la expulse del ordenamiento jurídico. Así la STC 185/2014 de 4/11/2014 señala
que "Conforme a una doctrina reiterada de este Tribunal, que resume la STC
189/2013, de 7 de noviembre, FJ 4, "el criterio de la interpretación
conforme se puede encontrar ya en Sentencias tan tempranas como la STC 4/1981,
de 2 de febrero, o la STC 122/1983, de 16 de diciembre, en cuyo fundamento
jurídico 6 ya decíamos que "siendo posibles dos interpretaciones de un
precepto, una ajustada a la Constitución y la otra no conforme con ella, debe
admitirse la primera con arreglo a un criterio hermenéutico reiteradas veces
aplicado por este Tribunal". Este criterio, que constituye ya doctrina
consolidada, se desarrolla igualmente en la STC 93/1984, cuyo FJ 5 señala que
"es necesario apurar todas las posibilidades de interpretar los preceptos
de conformidad con la Constitución y declarar tan sólo la derogación de
aquéllos cuya incompatibilidad con ella resulte indudable por ser imposible llevar
a cabo dicha interpretación". En similar sentido, SSTC 176/1999, de 30 de
septiembre, FJ 3; 89/2004, de 25 de mayo FJ 8, o 133/2006, de 27 de abril, FJ
14". No obstante, la salvaguarda del principio de conservación de la norma
encuentra su límite en las interpretaciones respetuosas tanto de la literalidad
de la norma cuestionada como del contenido del mandato incorporado en la norma
examinada. Como también se apunta en la STC 189/2013, FJ 4, "se erige en
parámetro hermenéutico el que la interpretación conforme se pueda deducir
"de modo natural y no forzado" del tenor literal del precepto, sin
afectación de la seguridad jurídica (por todas, SSTC 176/1999, de 30 de
septiembre, FJ 4; 74/2000, de 16 de marzo, FJ 3; o 56/2004, de 21 de
septiembre, FJ 8)".
Entra en el
estudio del art. 2 del RDL 9/2020 y sigue la misma línea que las sentencias del
TSJ Andalucía de 19 de noviembre de 2020 y la del TSJ de Madrid de 25 de
noviembre, confirmando la declaración de improcedencia hecha por la sentencia
de instancia.
Insiste, como
crítica, en el silencio del legislador, y es tajante al afirmar que “no puede
colegirse, sin soporte expreso auténtico, la declaración de que la extinción es
constitutiva de despido nulo porque el dador de la norma bien pudo anudar tal
consecuencia de forma expresa y no lo hizo…”, y deja caer la hipótesis de que
podría ser válida la tesis de la nulidad pero que “… independientemente de lo
que de lege ferenda podamos considerar adecuado no podemos erigirnos en
legislador y, mediante interpretación extensiva y creadora, concluir lo que de
lege data no se colige”
La tesis central
de la sentencia es la siguiente: “El precepto no introduce una verdadera
prohibición de despedir sino mas bien una limitación en relación a las causas
que pueden justificar la procedencia de un despido en esta coyuntura "no
se podrán entender como justificativas (como causa fundante en expresión
auténtica del legislador cuando regula el despido objetivo) de la
extinción". Con ello la duda hermenéutica, cuando concurren causas objetivas
vinculadas a la crisis sanitaria, se sitúa entre la declaración de
improcedencia por no poder, en la excepcionalidad, utilizar las mismas para la
hábil y lícita extinción. O la de procedencia del despido, en función de si
existe o no causa para el despido. Y no entre la declaración de nulidad o
improcedencia porque sobre esto nada dice el dador de la norma.
Si no se prevé por
la norma excepcional una expresa prohibición de despedir, no es aplicable el
artículo 6.3 del CC que sanciona con la nulidad los actos contrarios a las
normas prohibitivas…”.
Teóricamente,
según mi parecer, la Sala no quiere entrar en la mente y finalidad perseguida
por el legislador, pero en realidad sí lo hace, de modo un tanto sorprendente,
al interpretar ya lo que quiso decir en marzo de 2020 (cuando en realidad la
tesis quizás pueda ser válida, como ha dicho el voto particular de las
sentencias del TSJ País Vasco, para el momento presente, ya muy distante de
aquella fecha) : “Por último y quizás es esta la circunstancia que no ha
permitido al legislador establecer expresamente la declaración de nulidad de
los despidos, tenemos que, estructuralizada la crisis sanitaria y las
circunstancias socio económicas vinculadas, salvo supuestos de extinciones por
causa disciplinaria, difícil va a ser encontrar despidos que no estén
relacionados con la pandemia en los términos del citado artículo 2, (y prueba
de ello es el supuesto que nos ocupa que se teatraliza como despido
disciplinario pero que luego hemos calificado como objetivo y vinculado a la
circunstancia excepcional COVID), con lo que la conclusión sería la
generalización en el deber de readmisión obligatoria como modo de rechazar la
conducta empresarial fraudulenta, cosa que, en muchos casos abocaría a
empresas, que en otras condiciones serían viables afrontando las consecuencias
de algunos despidos que pudiesen ser declarados improcedentes, a su
desaparición en vía fáctica, con lo que finalmente se defraudaría la verdadera
teleología del mantenimiento del empleo”.
El voto particular
lo emite el magistrado Joan Agustí y lo suscribe otros seis magistrados y
magistradas. Su tesis principal es que “Desde nuestro punto de vista la
referencia a la “justificación” de las causas puede comportar una lectura que
anude la calificación de improcedencia con el fraude de ley, en relación a la
conocida doctrina casacional de este tipo de extinciones antijurídicas. Sin
embargo, en nuestra opinión la conexión en estos casos no se vincula con el
fraude de ley (art. 6.4 CC) sino con un acto contrario a una norma imperativa o
prohibitiva y sus efectos de nulidad de pleno derecho, en aplicación del
artículo 6.3 CC.
Ciertamente no nos
hallamos ante una norma prohibitiva; pero sí frente a una norma imperativa…”.
Y aquí le da la
vuelta al calcetín a la interpretación de la mayoría de la Sala sobre la
voluntad del legislador, al afirmar y sostener que “La voluntad del legislador
en nuestra opinión es clara: impedir que aquellos supuestos en los que
concurran dificultades empresariales vinculadas con la crisis sanitaria
derivada de la COVID-19 den lugar en la medida de lo posible a despidos. La
norma se inserta y se conecta con el ingente esfuerzo de gasto público
efectuado a lo largo de la pandemia en aspectos como las exoneraciones de
cuotas y aportaciones empresariales al desempleo, prestaciones extraordinarias
de la Seguridad Social y ayudas económicas. A cambio se reclama a los
empleadores que se encuentren en dificultades por el descenso en su actividad
por la crisis sanitaria que acudan a las medidas de suspensión de contratos y
reducción de jornada de los artículos 22 y 23 RDL 8/2020 (los ERTES) en lugar
de a los despidos de los artículos 51 y 52 c) ET. En consecuencia, la autonomía
de la voluntad que en el actual modelo legal ostenta el empleador para acordar
las medidas de reestructuración ante una situación económicas negativa o un
exceso de plantilla (siempre que se cumplan los condicionantes legales) se ve
condicionada a lo largo de este período excepcional por el mandato que se
deriva del citado artículo 2 RDL 9/2020”.
Para el voto
particular, “nuestro juicio, el artículo 2 RDL 9/2020 no impide acudir a un
despido del artículo 51 o 52 c) ET; lo que ocurre es que la empresa tendrá que
acreditar en forma suficiente que las medidas de flexibilidad interna de los
artículos 22 y 23 RDL 8/2020 son insuficientes para paliar su situación
crítica. Y si así lo hace, cumpliendo con el resto de requisitos legales, la
calificación del despido no podrá ser otra que la de justificación o
procedencia. Por el contrario, si no se supera ese condicionante probatorio la
calificación apropiada sería la nulidad. Y ello por aplicación directa del
artículo 6.3 CC, al concurrir una norma imperativa extraordinaria de efectos
temporalmente concretos limitativa de la disponibilidad condicionada de la
legislación ordinaria y un acto contrario a la misma”.
Y concluye
reivindicando la aplicación de la normativa internacional en relación con el
marco constitucional: “Pero, además y en todo caso, como se recogía en la
ponencia inicial y defendimos en el plenario, nuestra propuesta de calificación
de nulidad -en respuesta a la específica denuncia de infracción normativa
formulada al respecto en la demanda y en el recurso- se asienta también en la
infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ex art. 24 CE en relación
al derecho constitucional al trabajo ex art. 35 CE, a la luz de los mandatos
del Convenio nº 158 OIT. En efecto, en el marco normativo excepcional de
aplicación tal afectación constitucional resulta manifiesta, no sólo por la
ocultación de la causa real del despido (con la indefensión o dificultad que
ello genera en la impugnación judicial del despido), sino por cuanto pretende o
provoca la privación al demandante del derecho constitucional a no ser
despedido sin justa causa, derecho que –precisamente- es el objeto de la
protección conferida por el art. 2 del RDL 9/2020.
Por consiguiente,
a la declaración de nulidad se llega no solo en obligada aplicación del art 6.3
CC (por contravenir el despido el mandato imperativo e inexcusable en favor de
las medidas de flexibilidad interna), sino que encuentra fundamento en la
lesión al derecho a la tutela judicial efectiva (ex art. 24 CE) en relación al
derecho al trabajo (art. 35 CE)”
Con diversos
matices respecto al anterior, los votos particulares de los magistrados Felipe
Ferrer y Felix Azón también se pronuncian por la nulidad del despido. Para
Felipe Ferrer, “La intención del legislador es clara y pese a las deficiencias
de redacción del art. 2, considero que la norma lo que hace es prohibir el
despido por estas causas. El legislador ha impuesto unas claras limitaciones al
ejercicio de la libertad de empresa que consagra el artículo 38 de la
Constitución. De modo negativo dicho art. 2 del RDL 9/2020 está imponiendo al
empresario un determinado comportamiento en pro del interés general de que no
lleve a cabo despidos por las causas COVID. La violación de estas limitaciones
resultaría sancionable con la nulidad del despido con arreglo artículo 6.3 del
Código Civil por constituir un acto contrario a una norma imperativa”.
Para Felix Azon,
como síntesis de su voto particular: “1º. Cuando una empresa en situación de
ERTO por COVID quiera extinguir contratos porque hayan cambiado las
circunstancias y no le resulta posible el mantenimiento del empleo, tendrá una
doble carga: primero, deberá acreditar -respecto a la existencia de causa- que
la situación se ha agravado o han aparecido nuevos condicionantes que impiden
el mantenimiento de los compromisos o las medidas previos, y, en segundo lugar,
será necesario acreditar que resulta imposible superar con un ERTE la situación
generada por la crisis sanitaria.
2º. Cuando un
trabajador alegue que su despido formalmente “disciplinario” no es tal, sino
que enmascara una causa COVID, correrá con la carga de probar que la causa real
del despido tiene un nexo directo con la crisis sanitaria y que, en
consecuencia, la empresa debería haber acudido a la vía de los artículos 22 y
23 RDL 8/2020”.
7. Sentencia delTSJ de Galicia de 18 de febrero de 2021.
A diferencia de
una anterior de instancia, la Sala estima el recurso de suplicación
empresarial, ya que el despido se produjo el día anterior a que entrara en
vigor el RDL 9/2020. Así lo expone: “dicha norma no estaba en vigor en el
momento en que se extingue el contrato de trabajo el 27 de marzo, pues,
conforme al art.2.3 CC y la previsión contenida en la Disposición final
tercera, entró en vigor el día de su publicación,28 de marzo.
No puede, por
tanto, ni considerarse que se infringe una prohibición que legalmente no
existía ni calificarla de fraude de ley pues para que quepa considerar
fraudulento eludir los efectos de una norma, ésta tiene que estar en vigor; de
acuerdo al principio de seguridad jurídica ex art.9.3 CE, en tanto no se
publicara en el BOE, el artículo discutido no estaba vigente y la recurrente
podía ,incluso conscientemente, adelantarse a su previsión”.
[1]
Una amplia
recopilación de doctrina judicial se encuentra en el reciente artículo de la
magistrada (JS núm. 31 Madrid) María Carmen López Hormeño, publicado en el
diario La ley núm. 9818, 25 de marzo de 2021, “La prohibición de despedir
durante el Covid-19. ¿Despido nulo o improcedente”.
La autora concluye
que la improcedencia de los despidos que infrinjan el citado art. 2 del RD-Ley
9/20 tiene su fundamento en las siguientes consideraciones:
“1) Porque la
declaración de nulidad sólo debe reservarse para los casos expresamente
previstos en la ley, especialmente relacionados con los derechos fundamentales
(art. 55,5 ET).
2) Porque el art 2
del Real Decreto Ley 9/2020no introduce una prohibiciónde despedir, sino que se
limita a apuntar que las causas de fuerza mayor o de carácter económico,
técnico, organizativo o productivo, derivadas de la crisis por el Covid 19, no
pueden justificar un despido o una extinción del contrato. Y en caso contrario
se produciría un despido sin causa, pero no se prohíbe el despido sin más.
3) Por no existir
obstáculo normativo que permita predicar la aplicación de la doctrina
jurisprudencial consolidada sobre los despidos sin causa, que se califican como
improcedentes.
Otro amplio repaso
de la doctrina judicial se encuentra en el artículo de Raquel Vicente Andrés,
Magistrada del TSJ social de Valencia.
“La problemática de los ERTE (fuerza mayor/ ETOP) vinculados a la
covid-19.”. Publicado en Trabajo y Derecho núm. 77, 1 de mayo de 2021.
El apartado 5.6
está dedicado a la problemática sustantiva de los ERTES, y el epígrafe 5.6 al
“Incumplimiento de la prohibición de despedir”. En dicho epígrafe, la autora
efectúa una muy amplia síntesis de la doctrina judicial.
[2] En mi análisis de dicha resolución
judicial http://www.eduardorojotorrecilla.es/2020/07/sobre-la-aplicacion-de-las-clausulas-de.html
me manifesté en estos términos: “¿Improcedencia o nulidad del despido?
Respuesta: nulidad. ¿Argumentario? Deben aplicarse primeramente los apartados 3
y 4 del art. 6 del Código Civil, ya que se considera que la decisión
empresarial ha sido un acto “contrario a las normas imperativas y a las
prohibitivas” que el CC considera con carácter general nulo de pleno
derecho, habiendo perseguido la empresa
al amparo de la aplicación de la norma que regula la extinción de contratos de
duración determinada un resultado contrario al ordenamiento jurídico, que en
este caso es evitar la estabilidad en el empleo, por lo que debe considerarse
ejecutado en fraude de ley y que por ello no puede impedir “la debida
aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”, el citado art. 5 del
RDL 9/2020.
Cuestión para debate, y sabiendo que existen
discrepancias en la doctrina laboralista respecto a si es posible esta
interpretación de la normativa que ha efectuado la juzgadora: ¿era o no
necesario que se hubiera hecho constar expresamente en la normativa de la
emergencia el efecto de nulidad de la decisión empresarial, o bien puede
deducirse ya de la finalidad de la norma y muy especialmente de su exposición
de motivos? No tengo dudas de que la parte empresarial aducirá la tesis de
inexistencia expresa de ese efecto de nulidad, que tampoco se recoge en la Ley
reguladora la jurisdicción social. A buen seguro que queridos compañeros y
compañeras del mundo laboralista ya están preparando sus comentarios sobre la
sentencia y sobre el efecto anudado por la juzgadora a la decisión empresarial.
Desde luego, el espíritu de la norma aboga a mi parecer por sustentar la tesis
de la nulidad, si bien la inexistencia de mención expresa introduce dudas
respecto a la misma”.
