Ser padre merece, desde luego, respeto social y protección jurídica real y efectiva. Despido nulo y discriminación por asociación. Notas a la sentencia del TSJ de Galicia de 16 de abril de 2021.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 16 de abril  , de la que fue ponente el magistrado Luís Fernando de Castro.

La resolución judicial, de la que no hay resumen oficial en CENDOJ sino únicamente la referencia a tratarse de un despido disciplinario, estima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Ourense el 15 octubre de 2020. Mientras que la sentencia de instancia declaró improcedente la extinción contractual llevada a cabo por la empresa, el TSJ la calificó, acogiendo la tesis principal ya defendida en la instancia, de despido nulo por discriminación por asociación, también llamada discriminación refleja, por razón de sexo. 

El interés social de la noticia, un despido “por ser padre”, mereció la publicación de una nota de prensa sobre la sentencia por el gabinete de comunicación del CENDOJ, y por supuesto fue objeto de atención en los medios de comunicación y las redes sociales, aunque solo fuera por un breve período de tiempo.

La citada nota de prensa, publicada el 30 de abril, llevaba por título “El TSXG declara nulo eldespido de un trabajador al considerar que se produjo por ser padre”,   e iba acompañada de este amplio subtítulo: “El alto tribunal gallego señala que se vulneró el derecho del recurrente a la igualdad y a no sufrir discriminación por razón de sexo (embarazo), dado que le sería proyectable –indirectamente- la protección otorgada por el artículo 55.5 del estatuto de los trabajadores”.  En esta nota, con una amplia síntesis de la sentencia, se reproduce uno de los párrafos de la sentencia que es muy relevante a los efectos de la resolución que adoptará la Sala: “El TSXG destaca que el empleado comunicó a la empresa el estado de gestación de su mujer y, el 22 de abril de 2020, el parto. La compañía lo despidió ese mismo día, pero mediante un burofax enviado el día 24 de abril de 2020. “Esto es un indicio, o una fuerte sospecha, de que pudiera existir una conexión entre el parto (y su condición de padre) y la decisión empresarial, al concurrir una inmediatez temporal entre uno y otra; sin que tenga nada que ver con el ejercicio de un permiso de paternidad, sino con la condición de progenitor y de todas las consecuencias legales, que, de ello, pudiese deducir la empleadora que iban a ocurrir”, indican los magistrados, quienes destacan que, por otra parte, “no se ha probado por parte de la empresa ningún incumplimiento o causa que haya podido amparar la decisión fuera de aquella vinculación con el parto”.

2. Vayamos al litigio en cuestión, sin olvidar que la discriminación refleja o por asociación ha sido objeto de atención por mi parte en varias entradas anteriores del blog, y baste ahora con reseñar la más reciente y en la que abordé otra sentencia del mismo TSJ: “Despido nulo. Discriminación por apariencia de discapacidad. Notasa la sentencia del TSJ de Galicia de 13 de abril de 2021”, , a cuya lectura remito a todas las personas interesadas.

El trabajador prestaba sus servicios para la empresa desde el 2 de abril de 2019, con la categoría profesional de conductor-repartidor. Fue despedido, al amparo del art. 54.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, por considerar la empresa, y así lo comunicó por escrito, que había incurrido en una causa de despido disciplinario. Consta también en hechos probados de instancia que el mismo día que el acto fue padre era dado de baja médica “por enfermedad común con el diagnóstico de apendicitis aguda con peritonitis localizada”, si bien no aportó a la empresa el parte de baja médica.

El recurso de suplicación se interpuso al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir con petición de modificación de hechos probados y alegación de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable.

La Sala aceptará una de las dos peticiones de modificación, con valoración, y dudas respecto a esta, de un “pantallazo de mensajería de servicio instantáneo”, incorporando a la relación de hechos probados que el actor comunicó a la empresa, por esa vía, que iba a ser padre el 13 de abril de 2020, “así como el nacimiento de su hijo tuvo lugar el NUM000 de 2020”. Ciertamente, también había sido valorado por la magistrada de instancia, llegando a la conclusión de que en ese texto “lo único que consta es que va a tener un hijo”. La Sala acoge la petición porque ya da por supuesto que el padre informó de su paternidad a la empresa, “siquiera no indicase que haría uso de su derecho a la suspensión del contrato por ese motivo -que es donde se centra la exclusión del motivo discriminatorio -.” 

Es especialmente interesante desde el plano procesal la reflexión que efectúa la Sala sobre el valor probatorio de un WhatsApp en los apartados 2 y 3 del fundamento de derecho segundo, y de los riesgos de  manipulación. Expone la Sala que “… Apurando nuestras consideraciones sobre la prueba de mensajería instantánea y con fines esclarecedores, para que aceptemos como documento una conversación o mensaje de este tipo (algo diferente a su valor probatorio) podríamos establecer cuatro supuestos: (a) cuando la parte interlocutora de la conversación no impugna la conversación; (b) cuando reconoce expresamente dicha conversación y su contenido; (c) cuando se compruebe su realidad mediante el cotejo con el otro terminal implicado (exhibición); o, finalmente, (d) cuando se practique una prueba pericial que acredite la autenticidad y envío de la conversación, para un supuesto diferente de los anteriores”.

3. Al entrar en la resolución sustantiva o de fondo del litigio, la Sala debe dar respuesta a la alegación de infracción por la sentencia de instancia de la normativa aplicable, más exactamente de los arts. 14 (no discriminación) y 24 (derecho a la tutela judicial efectiva) de la Constitución, en relación con los arts. 48.4 (en la sentencia se cita por error el apartado 2, que se refiere a un supuesto distinto) y 55.5 (nulidad del despido por discriminación prohibida por la Constitución o la ley) de la LET. 

Y para dar repuesta será necesario partir del conocimiento por la empresa (ya sabemos que es así) de la futura paternidad del trabajador, que genera el derecho al permiso de paternidad. Llegados a este punto, en el fundamento de derecho tercero la Sala realiza un amplio, prolijo y detallado relato de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la carga de la prueba cuando se alegue vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, al objeto de garantizar efectivamente el derecho también constitucional a la tutela judicial efectiva, enfatizando la importancia de que no basta solo con que la parte trabajadora alegue el carácter discriminatorio sino que debe aportar indicios suficientes de la vulneración del derecho constitucional alegado para que sea trasladada la carga de la prueba al sujeto empleador. No está de más recordar aquí que la consolidada doctrina del TC al respecto fue incorporada en 2011 a la LRJS, cuyo art. 181.2 dispone que “En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad”.

¿Se han aportado los indicios requeridos por la jurisprudencia constitucional y la normativa procesal laboral para trasladar la carga de la prueba al empleador, es decir para que este deba demostrar que el despido disciplinario no guardó relación alguna con el hecho de que el trabajador hubiera sido padre poco antes de aquel? Sí a juicio de la Sala, en tesis que comparto plenamente, y ya se ha apuntado algo de ello en la anteriormente citada nota de prensa del CENDOJ, ya que la empresa tiene conocimiento del hecho de que el trabajador iba a ser padre, y que así lo fue, y que ello genera legalmente el reconocimiento de un derecho a la suspensión del contrato para el ejercicio responsable de la paternidad. Por tanto, la empresa debe tratar de demostrar, sin que lo consiguiera, que la paternidad no determinaba el despido del trabajador, ya que había, por decirlo con las palabras de la propia Sala y a partir de los hechos probados, “una prueba verosímil” de que ello había sido así.

Las fechas de las que tenemos conocimiento en relación a cuándo se desarrollaron todos los acontecimientos avalan la tesis de la vulneración del derecho del padre trabajador a no ser discriminado (por el hecho del nacimiento de su hijo y por tanto del parto de su pareja): la empresa tuvo conocimiento del estado de gestión de la mujer del trabajador, así como de la fecha del parto, el 22 de abril, y si bien el despido se produjo mediante el envío de un burofax de fecha 24 tenía la de efectos desde el día 22; o dicho de otra forma, la extinción se produce por decisión empresarial cuando ya se conocía que la esposa había dado a luz. Para la Sala, “esto es un indicio, o una fuerte sospecha, de que pudiera existir una conexión entre el parto (y su condición de padre) y la decisión empresarial, al concurrir una inmediatez temporal entre uno y otra; sin que tenga nada que ver con el ejercicio de un permiso de paternidad, sino -más correctamente- con la condición de progenitor y todas sus consecuencias legales, que, de ello, pudiese deducir la empleadora iban a ocurrir”. Una matización por mi parte a esta tesis de la Sala es que, si bien efectivamente es la condición de padre, la paternidad del trabajador, la que pudiera haber determinado la actuación de la empresa, no lo es menos que podría ser justamente por los derechos derivados de dicha paternidad y que sin duda el trabajador despedido pensaba ejercer al amparo de lo dispuesto en el art. 48.2 de la LET.

¿Pudo probar la empresa, ante estos indicios de discriminación, que su decisión no guardaba relación alguna con la paternidad? En la comunicación de despido se hacía saber que estaba motivado por “disminución voluntaria y continuada en el rendimiento de trabajo normal o pactado”, es decir la causa de despido disciplinario recogida en el art. 54.2 e) de la LET, pero no hubo prueba alguna de tal incumplimiento, y aún más claro y evidente de que la decisión empresarial tenía por finalidad extinguir la relación de trabajo es que poco después del despido, más exactamente el día de notificación del escrito, reconoció la improcedencia de aquel y abonó al trabajador la indemnización debida por despido improcedente. La conclusión de todo lo anteriormente expuesto para la Sala, y comparto su criterio, es que quedó probado el móvil discriminatorio, ya que la empresa no aportó prueba alguna de la justificación de la causa alegada.

4. La nulidad del despido, y esta es la parte más interesante de la sentencia a mi parecer, y que enlaza con todas las aportaciones doctrinales y más recientemente jurisprudenciales (del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de los tribunales españoles) puede ser considerada el resultado jurídico de una discriminación por asociación o discriminación refleja, que se define en la Wikipedia creada por la comisión deigualdad de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial,  impulsada principalmente, y mantenida también, por el profesor Antonio Álvarezdel Cubillo  , como “la diferencia de trato desfavorable que se aplica a una persona, no por su adscripción o pertenencia a un colectivo victimizado, sino porque se la relaciona de alguna manera con otra persona u otras personas que sí pertenecen o son adscritos a alguno de estos grupos sociales (Sexo / género, Identidad de género,  Orientación sexual, Origen racial o étnico, Religión y convicciones, Discapacidad, Edad”.    

En la jurisprudencia constitucional española hay que referirse, como también lo hace la sentencia ahora objeto de comentario, a la núm. 71/2020 de 29 de junio, que fue objeto de mi atención en la entrada “Discriminación por asociación, por razón de sexo.Denegación de permiso de trabajo para atender a una familiar hospitalizada porparto”, de la que reproduzco un breve fragmento:

“Desestimada la hipótesis de discriminación directa, ante las dudas sobre una posible discriminación indirecta el TC acudirá a la jurisprudencia del TJUE y también a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para argumentar, correctamente a mi parecer, que estamos en presencia de una discriminación por asociación, es decir aquella que se sufre por una persona trabajadora por su relación con otra persona a la que se aplicaría una discriminación directa por razón de una de las causas o motivos recogidos en el art. 14 CE. Es, por decirlo con las propias palabras del TC, que “(los) familiares sufren las consecuencias de una discriminación por razón de sexo prohibida por el art. 14 CE, de manera refleja, por su vinculación familiar con la mujer que está hospitalizada por parto”, previo recordatorio de la protección que el texto constitucional otorga a la maternidad.

Llegados a este punto, el TC acogerá la tesis de la discriminación por asociación que acuñó el TJUE en la ya citada sentencia de 17 de julio de 2008 (asunto C-303/06), de la que efectúa un amplio análisis. Por mi parte, remito sobre dicha sentencia y su aplicación por los tribunales españoles a la entrada “Aplicación de la construcción jurisprudencial del TJUE sobre discriminación por asociación. Trabajadora que es despedida por razón de la actividad sindical de su pareja. Una nota a la sentencia del TSJ de Canarias de 29 de agosto de 2019”.   Baste ahora recordar el apartado 48 de la sentencia del TJUE: “48. Tal como alegan la Sra. Coleman, los Gobiernos lituano y sueco y la Comisión, tanto los mencionados objetivos como el efecto útil de la Directiva 2000/78 se verían comprometidos si un trabajador que se encuentre en una situación como la de la demandante en el litigio principal no pudiera invocar la prohibición de discriminación directa establecida en el artículo 2, apartado 2, letra a), de la misma Directiva cuando se haya probado que ha recibido un trato menos favorable que el que recibe, ha recibido o podría recibir otro trabajador en situación análoga, a causa de la discapacidad de un hijo suyo, y ello aunque el propio trabajador no sea discapacitado”.

El TSJ sustentará también su tesis de discriminación por asociación en la ya citada sentencia de 17 de julio de 2008 (caso Coleman) y en la del Tribunal Europeo de Derechos Humanosde 22 de marzo de 2016, caso Guberina c. Croacia . Un resumen de dicha sentencia, o más exactamente el que interesa al objeto de mi exposición, es el siguiente: “El TEDH concluyó que se produjo una violación del artículo 14 del Convenio (prohibición de discriminación), en los términos del artículo 1 del Protocolo N° 1 (protección de la propiedad). En esa línea, el TEDH declaró que “…a fin de que un problema surja en virtud del artículo 14 tiene que haber una diferencia en el tratamiento de las personas en situaciones análogas, o relevantemente similares. Sin embargo, no toda diferencia de trato equivale a una violación del artículo. Una diferencia de trato es discriminatoria si no tiene una justificación objetiva y razonable; en otras palabras, si no persigue un fin legítimo o si no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzar” (párr. 69-71). A la luz de ello, el tribunal estimó que “…a la luz de su objetivo y la naturaleza de los derechos que pretende proteger, el artículo 14 de la Convención también abarca los casos en que una persona es tratada de manera menos favorable sobre la base del estado de otra persona o de las características protegidas” (párr. 78). 

5. ¿Discriminación por asociación o refleja, como consecuencia de que el trabajador que ha sido padre se ve afectado (es decir discriminado) por el estado biológico de su mujer, exactamente por haber dado a luz)? Sí, expone, con acierto la Sala, y más cuando una llamada de atención a reforzar la protección jurídica contra cualquier discriminación por razón de sexo se encuentra tanto en la normativa vigente como en la jurisprudencia, trayendo a colación la Sala la sentencia delTC núm. 108/2019 de 30 de septiembre,  cuyo análisis ha sido efectuado por el profesor Ramón Casas Vallès y las profesoras Carla Martínez Castro y Rosa Méndez Tomás, en el Anuario de DerechoCivil, fascículo 4, 2020. 

Dicha sentencia del TC fue objeto de mi atención en el artículo “La protección contra ladiscriminación por razón de maternidad”,  , publicado en el núm. 7/2019 de la Revista de Jurisprudencia Laboral. En dicho comentario me manifesté en estos términos: “subraya que con su doctrina sobre la no discriminación por razón de sexo que puede sufrir, que sufre, la mujer trabajadora, “es preciso poner conciencia en su significado, que tiene vocación tuitiva subjetiva, pues así lo implica la consagración constitucional del derecho fundamental a la no discriminación, pero también intención pedagógica y evolutiva en orden a la afirmación del modelo de convivencia que la norma fundamental refleja”, para añadir inmediatamente a continuación, reforzando aún más si cabe esta tesis, que el art. 14 CE “quiere otorgar  tutela subjetiva, sin duda, pero asimismo modificar el estado de cosas, el modelo y la conciencia sobre la igualdad sustancial entre los seres humanos, entre los colectivos y ciudadanos, actuando contra el mantenimiento de determinadas diferenciaciones históricamente muy arraigadas que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos, como por la práctica social, a  sectores de la población no sólo en posiciones no solo desventajosas, sino abiertamente contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10 de la C.E.”.

 Y esta situación, como sigue explicando la sentencia, afecta a la mujer para el acceso al trabajo y a su promoción e igualdad sustancial dentro del mismo, aun reconociendo la transformación que se ha producido. Por ello, y ahora nuevamente con apoyo en su jurisprudencia, el TC subraya la necesidad de favorecer la igualdad sustantiva como “elemento definidor de la noción de ciudadanía” en nuestro orden constitucional”, y hacerlo de tal forma que se amplíe la protección, de tal manera que le corresponde “desplegar su sentido profundo ligado a la dignidad de la persona y valor de todo ser, y tutelar y favorecer el cambio de conciencia y convivencia que solo la paridad garantiza”.

6. Es decir, estamos en presencia de una discriminación por asociación por razón de sexo, ya que el estado biológico de la trabajadora que es esposa del trabajador despedido (estado de gestación + posterior parto, y todo ello perfectamente conocido por el sujeto empleador) es el que “arrastra” consecuencias desfavorables para la relación contractual del trabajador, que la empresa pretende extinguir con alegación de una causa inexistente y que oculta en realidad una discriminación hacia el trabajador en su condición de padre. Esta es, en definitiva, la conclusión a la que llega la Sala:

“el motivo del trato menos favorable se ha fundamentado en dicha característica, pues -precisamente- su despido se ha producido por el hecho del embarazo - parto de su mujer y todas las consecuencias que se puedan derivar del mismo (permisos, bajas, etc.); por lo que ciertamente nos encontramos ante un despido por discriminación refleja, habida cuenta que se vulneró el derecho del recurrente a la igualdad y a no sufrir discriminación por razón de sexo (embarazo), dado que le sería proyectable -indirectamente- la protección otorgada por el artículo 55.5 ET, sin que se haya aportado prueba alguna por la empresa de las circunstancias del último párrafo de este precepto («[l]o establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados»), como ya hemos razonado en el número anterior de este Fundamento. La actuación de su empleadora le ocasionó una discriminación contraria al artículo 14 CE, en tanto que deriva de la aplicación de un criterio directamente discriminatorio por razón de sexo de su mujer embarazada, que, a su vez, proyecta efectos perjudiciales en el patrimonio jurídico del actor, al despedirlo sin otra causa que la espuria y proscrita por el artículo 55 ET”.

7. En el último fundamento jurídico de la sentencia (cuarto) la Sala se pronuncia sobre el derecho a una indemnización por la vulneración de un derecho fundamental, tal como efectivamente llega a la conclusión de que ha ocurrido. La Sala sustenta su tesis en la ya consolidada jurisprudencia del TS de acudir a las reglas (tipificación y cuantías) en la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, considerando que es el criterio más adecuado para determinar la indemnización, “por las propias dificultades objetivas para cuantificar la vulneración de un derecho fundamental”, si bien inmediatamente matiza que ello debe ser así “sin perjuicio de ponderar todas las circunstancias concurrentes”.

Tras un repaso exhaustivo de la jurisprudencia del TS, ubica correctamente la infracción dentro del art. 8.12 de la LISOS, es decir las decisiones empresariales que impliquen discriminaciones directas o indirectas hacia su personal; se trata de una infracción muy grave, siendo la cuantía de la sanción recogida en el art. 40.1 c), aceptando la petición solicitada por la parte recurrente, 6.251 euros, es decir la cuantía en grado mínimo, por ser “adecuada a las circunstancias concurrente al caso concreto”.

8. Concluyo. Ser padre, ser progenitor, merece un respeto social y jurídico. Las normas deben velar para que el segundo sea plenamente real y efectivo, y en tal sentido avanzan las normas que son aplicables a las relaciones laborales en España, y también la jurisprudencia. Esperemos y deseemos que se siga haciendo camino al andar  (Antonio Machado dixit).

Mientras tanto, buena lectura.