1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada porla Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 13 deabril , de la que fue ponente el magistrado José Fernando Lousada Arochamena.
La sentencia mereció una amplia nota de prensa del gabinete de comunicación del Poder Judicial el día 15, titulada “El TSXG aplicapor primera vez en España la discriminación por apariencia de discapacidad paraanular un despido tras un accidente laboral”, acompañada de este muy amplio subtítulo: “los magistrados consideran acreditado que un empresario de Ourense vulneró la prohibición de discriminar por apariencia de discapacidad al despedir a un empleado el mismo día que sufrió un accidente laboral, tras haberlo visitado en el hospital y comprobar que, aparentemente, sus lesiones no se curarían a corto plazo”.
En la citada nota se destacaba además que “La conexión temporal entre el atropello, la visita hospitalaria y el despido es “tan fuerte”, según subrayan los jueces, “que no cabe ninguna otra conclusión más que asociar causalmente la apariencia de discapacidad con el despido, más si consideramos la ausencia de hechos que pudiesen acreditar una falta de diligencia previa en la prestación de servicios”, y que en la discriminación por apariencia la persona es discriminada “por la discapacidad que, en base a una apariencia, el sujeto discriminador cree que tiene, con independencia de que esa persona tenga o no tenga una discapacidad”.
Lógicamente la resolución judicial mereció inmediata atención en la prensa gallega y también diarios jurídicos, con mucha menor atención en los diarios de ámbito estatal.
De la primera, sirvan estas referencias de artículos en los que la persona afectada por el accidente describe qué acaeció y cuál fue la actuación de su empleador.
“Los jueces anulan el despido de un joven en Ourense el día de su atropello”. M. Sánchez 15 de abril de 2021. La Región
“Condena pionera en España por discriminación: echó a su repartidor trasvisitarlo en el hospital. El TSXG aplica al despido de un trabajador de Ourense, el mismo día del accidente, la discriminación por apariencia de discapacidad”. J.F. 16 de abril de 2021.
“Condenan a unempresario de Ourense a readmitir a un trabajador al que echó el mismo día quesufrió un accidente laboral. El TSXG aplica por primera vez en España la discriminación por apariencia de discapacidad para anular un despido tras un accidente laboral” M. Vázquez 17 de abril de 2021.
“TSXG aplica porprimera vez en España la discriminación por apariencia de discapacidad. Los magistrados consideran acreditado que un empresario de Ourense vulneró la prohibición de discriminar por apariencia de discapacidad al despedir a un empleado el mismo día que sufrió un accidente laboral”. Europa Press, 15 de abril de 2021, publicado en
De la segunda, “elTSXG aplica por primera vez en España la discriminación por apariencia dediscapacidad para anular un despido. El trabajador, un conductor de reparto, fue despedido el mismo día que sufrió un accidente laboral”. Irene Casanueva Confilegal 16 de abril de 2021.
2. En la sentencia del TSJ se encuentran amplias referencias a la jurisprudencia del TJUE en materia de discapacidad, y en especial a la sentencia de 1 de diciembre de 2016 (asunto C-395/15, caso Daouidi), a la que he dedicado mi aportación (“Posible discriminación por incapacidad. Accidente laboral e incapacidad temporal de duración incierta”) en el libro de homenaje a la profesora María Emilia Casas Baamonde con ocasión de la concesión, más que merecida, del doctorado honoris causa por la Universidad de Santiago de Compostela, que lleva por título “Lasrespuestas del Tribunal de Justicia a las cuestiones prejudiciales sobrepolítica social planteadas por órganos jurisdiccionales españoles”, dirigido por los profesores Jávier Gárate y Yolanda Maneiro, y cuya sinopsis es la siguiente: “La Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Compostela y, en particular, sus profesores del área de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social reciben con satisfacción que se incorpore a su claustro de doctores a la profesora María Emilia Casas Baamonde, catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Complutense de Madrid y presidenta emérita del Tribunal Constitucional. Con motivo, pues, de su investidura honoris causa por la universidad compostelana, un nutrido grupo de colegas se ha sumado con entusiasmo a este volumen de estudios que se ofrece a la nueva doctora como muestra de afecto y admiración. La profesora María Emilia Casas Baamonde pasa, por tanto, a formar parte del grupo de grandes juristas a los que nuestra universidad, a propuesta de su Facultad de Derecho, ha concedido esa distinción, reservada para, según los reglamentos universitarios, "personas físicas singulares en el campo de la investigación o de la docencia" o en el desarrollo de «actividades que tengan una repercusión notoria e importante desde el punto de vista universitario en el terreno científico, social o político», requisitos que el abrumador currículo de la profesora Casas cumple con creces”.
Una temática, la de discriminación por discapacidad, que sigo con mucha atención por contar en la unidad docente de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UAB con dos reconocidos expertos en la materia, uno que ya es una figura académica consolidada, el profesor Ricardo Esteban Legarreta, y otro que se está progresiva y rápidamente consolidándose entre la joven doctrina laboralista española, el profesor David Gutiérrez Colomines
3. Siendo el ponente de la sentencia del TSJ un magistrado, y profesor universitario, reconocido especialista en materia de estudio y análisis de las diversas situaciones de discriminación reguladas en el ordenamiento jurídico, tal como queda acreditado por las publicaciones que ha elaborado sobre esta temática era de esperar una muy interesante sentencia. Además, no cabe duda alguna de que la nota de prensa incitaba a la lectura de la resolución judicial una vez que el CENDOJ la publicara, y desde luego no ha defraudado a mi parecer las expectativas que generaba dicha nota, y también la difusión que de la misma hizo el ponente a través de la red social Linkedin. Jose Fernando Lousada es además copresidente de la comisión deigualdad de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la SeguridadSocial, que nació en 2019 “con la vocación de desarrollar una actuación de defensa de los derechos a la igualdad y a la no discriminación en el ámbito de las relaciones laborales. Preocupada por todas las causas prohibidas recogidas en las Directivas de la UE, se concibe para el desarrollo de una intensa actuación académica, formativa, informativa y divulgativa, pero también de defensa de los intereses profesionales de las personas asociadas. Pretende aglutinar las capacidades de la AEDTSS en este campo de actuación y favorecer el debate y el estudio sobre la materia”.
2. El litigio encuentra su origen social en un accidente sufrido por un trabajador mientras estaba prestando sus servicios, al que siguió el inmediato traslado a un hospital, la posterior visita de su empleador, una vez que se le comunicó la noticia, para interesarse por su estado, y la inmediata decisión de darle de baja en la Seguridad Social. Por su relevancia no solo jurídica sino también social creo que deben ser reproducidos los hechos probados en la sentencia de instancia, cuya modificación será solicitada, y aceptada por el TSJ, en trámite de recurso de suplicación:
“PRIMERO.- El
actor D. Juan Francisco , vino prestando servicios para la empresa AGUASORENSE,
S.L., desde el 6 de julio de 2020, con la categoría profesional de
Conductor-repartidor y con un salario de 1.10833 euros incluida prorrata de
pagas extras.- SEGUNDO.- El actor en fecha 20 de julio de 2020, cuando se
encontraba realizando su trabajo, al cruzar un paso de peatones para regresar a
la furgoneta de reparto, en la calle
Ramón Puga, fue atropellado por un vehículo que lo lanzó contra la calzada, habiendo sido llevado con urgencia al Complexo Hospitalario Universitario de Ourense.- TERCERO.- Dicha circunstancia fue conocida por el empresario demandado el mismo día del accidente, al haber sido avisada la empresa del suceso por medio de la Policía Local. El empresario demandado, incluso acudió al Complexo Hospitalario citado, a interesarse por la salud del trabajador.- CUARTO.- El empresario demandado procedió a dar de baja en la Seguridad Social al actor el fecha 20 de julio de 2020.- QUINTO.- A consecuencia del accidente el actor estuvo ingresado 5 días en el hospital siendo diagnosticado al alta por padecer las siguientes dolencias: politraumatismo por atropello en vía pública. HSD Leve. Contusión pulmonar leve. Fractura de huesos propios nasales.-…”.
Interpuesta demanda por el trabajador accidentado, en procedimiento por despido, recayó sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Ourense el 30 de octubre de 2020 (salvo error u omisión por mi parte, no disponible en CENDOJ), que estimó parcialmente aquella y declaró la improcedencia del despido.
Tenemos conocimiento en el fundamento de derecho tercero de la sentencia del TSJ que la declaración de improcedencia y la no estimación de la petición principal de nulidad se debió a que “el único informe médico que se ha presentado por parte del actor es el informe de alta emitido en fecha 24 de julio de 2020 por el servicio de neumología del Complexo Hospitalario Universitario de Ourense, en el que se constata que padeció un politraumatismo por atropello en vía pública, pero con el resultado de lesiones leves ... no habiendo presentado el actor ningún otro informe con posterioridad a este sobre la patología que padece en la actualidad".
3. Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación al amparo de los apartados b) y c) del art. 1993 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir con petición de modificación de hechos probados, por una parte, y alegación de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable, por otra.
Con carácter previo, cabe decir que la parte recurrente aportó documentos de carácter médico conocidos con posterioridad al acto del juicio y de la fecha de la sentencia, que serán aceptados por la Sala por considerarlos “relevantes a la hora de conformar el relato fáctico de manera completa y posibilitar un motivado análisis jurídico”. La base para tal presentación, y posterior aceptación, se encuentra en el art. 233 de la LRJS que regula con carácter excepcional la “admisión de documentos nuevos”. Es cierto que dicho precepto dispone que “la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos”, si bien la Sala entiende que en esta ocasión este trámite sería meramente dilatorio dado que la parte proponente “ya ha tomado en consideración esos documentos en la redacción de su escrito de interposición del recurso de suplicación, y que la parte contraria ya ha tenido la posibilidad de impugnarlo…”.
También será aceptada la petición de modificación de hechos probados, con referencias (vid fundamento de derecho segundo) a diversos documentos médicos y las valoraciones que en los mismos se realizan sobre el estado de salud de la parte trabajadora. La Sala acepta la petición ya que la adición solicitada “se sustenta … en todas las pruebas médicas obrantes en las actuaciones, y las unidas en fase de recurso”, y “dado este sustento probatorio auténtico y literosuficiente a los efectos pretendidos, se estima la pretensión de revisión fáctica”, señalándose nuevamente que ello se lleva a cabo “con la finalidad de conformar el relato fáctico de manera completa, y posibilitar un motivado análisis jurídico”.
4. Como era de esperar, el recurso se sustenta, respecto a la argumentación sustantiva o de fondo, en la vulneración de la normativa constitucional y legal (art. 14 CE y art. 4.2 c de la Ley del Estatuto de los trabajadores) respecto a la discriminación por razón de discapacidad, apoyándose en diversas sentencias del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo (no hay mención, o al menos no se cita expresamente en la sentencia, a la jurisprudencia del TJUE), siendo la tesis en la que se basa la petición de nulidad del despido, ya mantenida en instancia, que “la duración indeterminada del proceso curativo y la evolución tórpida de las secuelas del accidente de trabajo, acreditadas a través de la totalidad de las pruebas médicas obrantes en actuaciones, vienen a demostrar la existencia de una situación de discapacidad duradera que conduce a considerar que el despido fue discriminatorio por razón de la discapacidad”.
La sentencia, como era lógico esperar igualmente para situar correctamente la cuestión debatida, procede primeramente a un amplio recordatorio de qué debe entenderse por situación jurídica de discapacidad en que pueda encontrarse una persona, acudiendo a la jurisprudencia del TJUE y a la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad. Con respecto a la primera, son referenciadas las sentencias de 11 de abril de 2013 (asunto C-335/11 y C-337/11, Caso Ring y Skouboe Werge), 18 de diciembre de 2014 (asunto C-354/13, Caso FAO) y 1 de diciembre de 2016 (asunto C-395/15, Caso Daouidi).
La primera y la tercera sentencia merecieron mi análisis en la entrada “Nuevamente sobreposible discriminación por discapacidad. Accidente laboral e incapacidadtemporal “de duración incierta”. Notas a la sentencia del TJUE de 1 dediciembre de 2016 (asunto C-395/15)” , mientras que la segunda lo fue en “¿Es, opuede ser, la obesidad, una discapacidad que provoque discriminación en eltrabajo? Sí en determinadas condiciones. Notas a la sentencia del TJUE de 18 dediciembre” Por mi parte, me permito recordar la importancia de otra sentencia más reciente del TJUE, de 11 de septiembre de 2019 (asunto C-397/18, Caso Nobel Plástiques Ibéricas), analizada en “No pero sí, sí pero no. A vueltas con el debate sobreel concepto, y existencia, de discapacidad (y nuevamente el juez nacional soloante el peligro, perdón, ante el caso)…”
La Sala subraya que el “carácter duradero”, a partir de toda la jurisprudencia citada debe ser deducido por el órgano jurisdiccional nacional basándose en “todos los elementos objetivos de que disponga, en particular en documentos y certificados relativos a esa persona, resultado de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales”. Y es llegado este punto cuando se operará el cambio jurídico en la interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicable, por cuanto el JS solo tomó en consideración la situación existente con posterioridad a la fecha del despido, en concreto la fecha del alta hospitalaria (y se expone que la parte recurrente iba aún más lejos en el recurso, hasta llegar al momento en el que se interpuso), mientras que la citada jurisprudencia se refiere a la situación en que se encuentre la persona trabajadora “en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio”, ya que operar con un criterio de valoración de datos y documentación posterior, razona con acierto a mi parecer la Sala, “distorsiona los elementos objetivos a tomar en consideración en el momento decisivo del hecho presuntamente discriminatorio”.
Dado que la sentencia del TSJ gallego se refiere a la literalidad de la argumentación contenida en la sentencia del caso Daouidi, me permito reproducir unos fragmentos de la entrada antes citada que guardan relación directa con el litigio ahora objeto de atención:
“Dado que el concepto de una limitación “duradera” o “de largo plazo” de una limitación de la capacidad física de un trabajador no se encuentra recogido ni en la normativa internacional ni comunitaria, habrá que acudir, a falta, como así ocurre también, a una remisión expresa a la normativa de cada Estado miembro, a una interpretación “autónoma y uniforme” a escala europea, y deberá buscarse esta “teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate”. Es a partir de este punto, más exactamente del apartado 52 de la sentencia, cuando se encuentra el contenido más relevante de la misma, y que deja en manos del juzgador nacional cómo resolver la cuestión debatida. La sentencia del TJUE, a partir de sus tesis ya expuestas sobre qué debe entenderse por discapacidad afirma en primer lugar que el hecho de que en un ordenamiento jurídico nacional, como en esta ocasión es el español, y me remito a la regulación contenida en la Ley General de Seguridad Social, califique una incapacidad como temporal “no puede excluir (su) calificación… como duradera, en el sentido de la Directiva 2000/78, interpretada a la luz de la Convención de la ONU”; en segundo lugar, que es la fecha en que se adopta la decisión empresarial de proceder al despido, la que debe tomarse como referencia para determinar el carácter “duradero” de la limitación para trabajar del trabajador; en tercer lugar, y recordando la conocida sentencia Chacón Navas de 11 de julio de 2006, asunto C-13/05, se vincula la posible situación de discapacidad a supuestos “en los que la participación en la vida profesional se ve obstaculizada durante un largo período”.
Y aquí, ya le toca al juzgador nacional, a partir de todos los datos fácticos disponibles (con lo que difícilmente podrá haber dos casos idénticos y cada sentencia deberá valorar muy detalladamente las circunstancias concretas fácticas de cada caso), si la limitación es o no duradera, si bien el TJUE ya aporta algunas indicaciones o precisiones al juzgador nacional, cuales son que “Entre los indicios que permiten considerar que una limitación es «duradera» figuran, en particular, el que, en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o, como puso de manifiesto, en esencia, el Abogado General en el punto 47 de sus conclusiones, el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de dicha persona”.
En cualquier caso, y más allá de estas precisiones o indicaciones, la “patata caliente” la sigue teniendo el juzgador nacional, y parece que a partir de esta sentencia podrán adquirir más relevancia, si cabe que con anterioridad las pruebas periciales y documentales, o así me lo parece al leer el apartado 57 de la sentencia, que efectúa algo más que una mera sugerencia al juzgador nacional, ya que dispone taxativamente que “debe basarse en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de esa persona, redactados de acuerdo con los conocimientos y datos médicos y científicos actuales”. Auguro que las pruebas sobre el estado de salud de la persona afectada van a adquirir mayor relevancia ¿no les parece?
Por último, y a modo de conclusión que enlaza con las tesis expuestas en la primera parte de la fundamentación jurídica de la sentencia, basada en su jurisprudencia anterior sobre sentencias en las que ha debido pronunciarse sobre la discriminación por discapacidad, y que por consiguiente, conviene destacarlo, no está recogida en el fallo, el TJUE subraya que en el supuesto de que el órgano jurisdiccional nacional remitente de la cuestión prejudicial llegara a la conclusión de que la limitación del trabajador despedido tiene la consideración de duradera, deberá valorar si estamos ante una situación desfavorable que puede llegar a constituir, o no, una discriminación por discapacidad, ya que esta sólo se dará “en la medida que constituya una discriminación con arreglo al artículo 2, apartado 1, de la misma Directiva”, es decir de la 2000/78, en el que se dispone que “A efectos de la presente Directiva, se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1”, mencionándose en el art. 1 la discriminación “por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación”.
5. Regreso a la sentencia del TSJ gallego, que parte de los hechos probados, anteriormente descrito, que a su parecer, y creo que con indudable acierto, configuran “una apariencia razonable de incapacidad duradera en la persona del trabajador...”, ya que sus dolencias “no presentaban una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o que dicha discapacidad podía prolongarse significativamente antes del restablecimiento de esa persona (usando de nuevo las palabras literales de la STJUE 01/12/2016, Caso Daoudi, C-395/15). O, dicho más sencillamente, una apariencia razonable de discapacidad que el empresario pudo apreciar de propia mano al acudir al hospital a interesarse por la salud del trabajador el mismo día del accidente”.
Era previsible que la situación del trabajador, después del grave accidente, pudiera implicar una incapacidad duradera, y no parece haber dudas de que así también lo debió pensar el sujeto empleador al cursar tan rápidamente la baja en la Seguridad Social, y esa es la conclusión a la que llega la sentencia al considerar existente una estrecha relación de causalidad entre la “apariencia de discapacidad” y la decisión empresarial que finalmente seria considerada un despido nulo, más aún cuando, tal como se expone con detalle en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho tercero, si se considera “la ausencia de hechos que pudiesen acreditar una falta de diligencia previa en la prestación de servicios (de hecho, la empresa no compareció al acto del juicio oral, ni tampoco impugnó el recurso de suplicación: su única actuación procesal fue optar a favor de la indemnización)”.
En suma, estamos ante una discriminación directa por discapacidad, prohibida expresamente tanto por la normativa comunitaria como por la española, ya que “no se exige en la definición comunitaria (que prevalece) que el sujeto discriminado tenga discapacidad, sino que el sujeto sea discriminado por razón de discapacidad”, trayendo a colación la importante sentencia del TJUE de 17 de julio de 2008 (asunto C-303/06, caso Coleman), que abrió el camino al reconocimiento de la discriminación por asociación, que ha merecido mi atención en varias entradas, siendo la más reciente la titulada “Diferencia de trato dentro de un grupo de personas trabajadoras con discapacidad. Existe discriminación. Notas a la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2021(asunto C-16/19)
Sobre esta última sentencia recomiendo la lectura del excelente artículo del profesor Davids Gutiérrez “¿Es aplicable el principio de igualdad de trato adistintos grupos claramente diferenciados que comparten una circunstanciaprotegida ex Directiva 2000/78/CE?” publicado en la revista Jurisdicción Social, de Juezas y Jueces para la Democracia, del mes de febrero. El profesor Gutiérrez enfatiza lo siguiente: “En realidad, no se trata de una sentencia pionera, pues el Tribunal ya apuntó previamente esta hipótesis de forma indirecta19. Sin embargo, los litigios principales que se sucedieron en ocasiones anteriores no abordaban de forma frontal la discusión sobre la aplicación de la Directiva 2000/78/CE a grupos diferenciados que comparten características protegidas. Así, se trata de la primera ocasión en la que el Tribunal se pronuncia de forma expresa, ofreciendo una interpretación protectora expansiva, dirigida a grupos o colectivos homogéneos que comparten una característica protegida por la citada Directiva”.
Dicho sea incidentalmente, la Sala autonómica gallega no pierde la oportunidad de criticar la redacción del concepto de discriminación directa por discapacidad en la normativa española (vid. Art. 2 c) del RDLeg. 1/2013 de 29 de noviembre: “la situación en que se encuentra una persona con discapacidad cuando es tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivo de o por razón de su discapacidad”), ya que, de acuerdo con la normativa comunitaria, en el caso de la discriminación por apariencia, que es precisamente el que existe en este conflicto, “el sujeto es discriminado por la discapacidad que, en base a una apariencia, el sujeto discriminador cree que tiene, y ello con independencia de que aquel tenga o no tenga una discapacidad”.
Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala revoca la sentencia de instancia y califica la extinción llevada a cabo por la empresa como un despido nulo “por vulneración de la prohibición de discriminación por razón de discapacidad”.
Buena lectura.
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