1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 11 de diciembre, muy
recientemente notificada, de la que fue ponente el magistrado Feliz Azón,
también integrada por los magistrados Amador García y Joan Agustí.
La resolución
judicial, que califico de importante y al mismo tiempo jurídicamente polémica,
desestima la demanda presentada por la Confederación General del Trabajo (CGT),
en procedimiento de despido colectivo, contra la empresa CPM International
Telebusiness SLU y declara ajustada a derecho la decisión empresarial de
extinguir 924 contratos de trabajo. La sentencia cuenta con un muy amplio y
argumentado voto particular discrepante del magistrado Joan Agustí, para quien
la sentencia hubiera debido estimar la demanda “ya sea respecto a la petición
principal, la declaración de nulidad del despido colectivo, ya fuera declarando
el mismo no ajustado a derecho”. Cuando redacto este texto desconozco si se
presentará recurso de casación por la parte sindical ante el Tribunal Supremo,
si bien parece plausible que así sea dado el sustento que tendría en gran
medida en el citado voto particular.
Para situar a los
lectores y lectoras en el caso analizado, dado que la sentencia aún no está
disponible en CENDOJ ni, hasta donde mi conocimiento alcanza en las redes
sociales, diré de entrada que la empresa demandada se dedica (hecho declarado
primero) a “la prestación de servicios de contact center y otros servicios de
experiencia del cliente y ventas onmi-canal. Su socio único es DAS EUROPE
LIMITED (una sociedad holding registrada en el reino Unido) y está integrada en
el Grupo británico CPM Group, grupo multinacional dentro de DAS EUROPE LIMITED”.
Contaba en el momento del despido con 1950 empleados/as, en su inmensa mayoría
teleoperadores, y que el despido colectivo encuentra su origen en la extinción
de una contrata de un importante cliente, Airbnb, comunicada el 10 de abril
(con preaviso de 90 días).
La pregunta
jurídica que inmediatamente surge al conocer la fecha de la comunicación de la
extinción es la siguiente: en atención al marco normativo vigente en aquel
momento, y el posterior en el que se tomó la decisión, resultante de la crisis
sanitaria originada por la Covid-19 y plasmada entonces en los Reales
Decretos-Ley 8 y 9/2020, con el declarado intento de proteger el empleo
mientras durara lo que se creía que iba a ser una situación coyuntural, ¿qué
decisión debía adoptar la empresa afectada la extinción de una contrata de una
de las empresas más importantes con las que trabajaba, como queda debidamente recogido
en los hechos probados? O dicho de otra forma, ¿podía recurrir a un despido
colectivo, tanto por el impacto sobre sus futuros resultados económicos de otra
decisión empresarial, como en aplicación de la jurisprudencia del TS que
permite acudir a las extinciones contractuales cuando se produce la extinción
de una contrata? O, por el contrario, y en atención a una situación que se
preveía, entonces coyuntural (todos creíamos, o casi todos, que iba a ser así,
y buena prueba de ello es ver cómo estaban las calles el primer día que pudimos
salir tras la declaración del estado de alarma, y las previsiones que se hacían
para las vacaciones de verano) e, insisto, al marco normativo vigente y las
limitaciones muy estrictas para proceder a despidos, ¿hubiera debido presentar
un ERTE que le permitía, no lo olvidemos, beneficiarse de importantes
exenciones en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social?
2. Como pueden
comprobar, el debate girará en sede judicial sobre, permítanme la
simplificación, “ERE (o más exactamente desde la reforma laboral de 2012 procedimiento de despido colectivo PDC)
o ERTE”, y qué decisión era la más ajustada a derecho, divergiendo ahí la
mayoría de la Sala, que acepta el PDC, y se manifiesta en contra el voto
particular discrepante. Trasladado ese debate de un caso concreto al ámbito de
reflexión doctrinal más general, y con muy importante efectos prácticos por
cuanto ya se han dictado bastantes sentencias que han debido pronunciarse sobre
esta cuestión, la polémica versa sobre los “límites al despido”, ya sea
individual o colectivo, entrando en juego el art. 2 del RDL 9/2020 (cuyo
contenido sigue estando vigente, al menos hasta el 31 de enero de este año, en
virtud de las prórrogas acordadas por posteriores RDL) y los art. 22 y 23 del
RDL 8/2020, y si se llegara a producir un despido cómo debería ser declarado,
es decir procedente, nulo o improcedente. Pero además, los efectos del despido
también han sido, y siguen siendo, objeto de atención tanto doctrinal como
judicial, y se debate sobre cuál es el jurídicamente mas conforme a derecho si,
durante la crisis sanitaria, se produce un despido sin causa justificada, o
simplemente sin causa, y todo apunta a que ha sido la situación de crisis la
que lo ha provocado aunque en ocasiones puede enmascararse bajo otras causas
que finalmente no pueden ser probadas (o simplemente que la empresa demandada
no comparece ni a los actos de conciliación ni al de juicio).
A) En este debate
doctrinal y judicial, como digo, ya hay una rica aportación tanto en el primero
como en el segundo. Da debida cuenta de ello el obligado blog de consulta del
profesor Ignasi Beltrán de Heredia en el artículo “La extinción del contrato enel marco de la pandemia: reacciones judiciales al art. 2 RDL 9/2020 y despidoscolectivos en tránsito de ERTE a ERE”, publicado el 16 de diciembre , (en el que recuerda su tesis, mucho más
detalladamente expuesta en otras entradas, de que “el art. 2 no prevé
explícitamente una “prohibición” del despido (y el legislador ha tenido muchas
ocasiones para hacerlo)”. y más extensamente
en el artículo permanentemente actualizado en el que efectúa la refundición de
los RDL dictados durante la crisis sanitaria, del núm. 6 al 35/2020, y las
Leyes 3 y 8/2020. .
B) También de especial interés, en especial por sus aportaciones doctrinales y seguimiento de cómo ha evolucionado la normativa dictada durante la crisis sanitaria, es el artículo muy recientemente publicado de la profesora Paz Menéndez y del profesor Iván Antonio Rodríguez, de la Universidad de Oviedo, “Límites al despido por COVID: alcance y significado de la prohibición de despedir y la cláusula de salvaguardia” (Revista de Trabajo y Seguridad Social CEF, núm. 454, enero 2021)
En relación con la
sentencia que ha dado pie a esta entrada, cabe destacar el apartado 4 del
artículo, dedicado al despido objetivo y colectivo a la luz de las
singularidades COVID, en el que exponen, tras un cuidado análisis, que “así las
cosas, hasta el 31 de enero de 2021, el despido objetivo por esta causa solo será viable por circunstancia ETOP ajena
a la COVID, debiendo apostarse, como se desarrollará en el epígrafe final, por
una interpretación estricta de causa COVID”. Dicha interpretación que
propugnan, referida, subrayo por mi parte, a un momento temporal ya bastante
alejado del del inicio de la crisis (y en el que debemos ubicar la decisión de
la empresa CPM de despedir a 944 empleados/as por la extinción de una contrata)
es la siguiente: “Precisamente porque la «prohibición de despedir» y la
cláusula de salvaguarda nacieron durante el estado de alarma, como un recurso
ingenioso, pero desde luego extraordinario, para evitar la destrucción de
empleo en un periodo convulso, se diseñaron como medidas a muy corto plazo,
apenas unas semanas, conectadas con el confinamiento de la población y sus
consecuencias en la economía. La realidad, sin embargo, ha desbordado cualquier
previsión y plan, y esas medidas –también las que suponen un cambio de hábitos
que inciden directamente en las libertades individuales– han sobrevivido al
estado de alarma, suscitando incertidumbres jurídicas de envergadura. Por ello,
no solo cabe plantearse si esas restricciones son admisibles fuera del estado
de alarma, sino que, en caso de respuesta afirmativa, deben precisarse
adecuadamente sus límites, en términos de duración e intensidad, porque el
sacrificio de alguno de esos derechos, por su carácter fundamental, únicamente es
posible si se supera el test de proporcionalidad”.
C) En el ámbito
judicial, además de las resoluciones enumeradas, y explicas, en el artículo
antes citado, del profesor Ignasi Beltrán de Heredia, cabe destacar una muy
reciente sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Pamplona el 21
de diciembre, a cuyo frente se
encuentra el magistrado-juez Carlos González, , en la que se realiza un amplio estudio
sobre la declaración de nulidad o improcedencia de un despido efectuado por una
empresa, aunque formalmente consistiera en darle de baja en la Seguridad Social
tras la tramitación previa de un ERTE, “sin que hubiera recibido la demandante
carta de despido ni comunicación extintiva alguna”, siendo así que desde la
fecha de baja, el 20 de agosto hasta la presentación de la demanda el 25 de
septiembre, y también hasta la fecha de la sentencia (no habiendo comparecido
además la empresa al acto de juicio), “la empresa no da ocupación efectiva a la
demandante ni le abona salario alguno”.
La sentencia es en
realidad, siempre a mi parecer, un artículo doctrinal sobre los efectos
jurídicos de un despido sin causa, dando respuesta en el caso concreto a la
petición de nulidad del despido de la parte demandante que, afirma el
magistrado, “sin citarlo expresamente parece que se refiere a las previsiones
del art. 2 del RDL 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas
complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados de la
Covid-19”, abriendo su amplia y documentada reflexión, que combina el análisis
de las normas en juego, de las ya existentes resoluciones judiciales y de las
tesis de la doctrina laboralista, con la afirmación de que “debemos indicar que
es especialmente problemática la regulación de lo que de forma indebida se ha
llamado "prohibición" del despido durante el periodo de vigencia del
estado de alarma decretado por RD 463/2020, de 14 de marzo, y de las medidas de
ajuste temporal de empleo. En realidad, se trata de una previsión normativa
excepcional dirigida a proteger el empleo, con un carácter extraordinario
atendida las circunstancias de emergencia sanitaria vinculadas a la pandemia,
como consecuencia del coronavirus”.
En relación con la
sentencia del TSJ de Cataluña me interesa destacar esta manifestación de la
sentencia del JS: “respecto del alcance de esta previsión del RDL 9/2020, cabe
destacar que se delimita por las propias causas que han dado lugar a la
extinción del contrato. Pero no todo despido ni extinción que comunique la empresa
se debe incluir en las previsiones de la norma de excepción. En concreto, la
medida extraordinaria de protección del empleo sólo priva de justificación a
aquellas extinciones contractuales que se funden en las causas previstas en los
arts. 22y23 del RDL 8/2020 , de 17 de marzo. Es decir, vinculadas a la fuerza mayor
y a las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, previstas
en dichos preceptos a los efectos de legitimar las medidas de suspensión de
contratos y reducción de jornada a consecuencia de la situación de emergencia
nacional por la COVID-19”.
Se trata, en suma,
de una sentencia cuya lectura es altamente recomendable, con independencia del
acuerdo o desacuerdo sobre la argumentación y el fallo subsiguiente, de la que
me quedo ahora primeramente con la manifestación de que le corresponde al
legislador decir con claridad cuales son los efectos del despido, y ello no se
encuentra en el art. 2 del RDL 9/2020 si hubiera querido que fuera la nulidad,
y en segundo lugar con su recordatorio de la muy consolidada doctrina del TS
sobre la improcedencia del despido en casos en los que no esté expresamente
prevista la nulidad. Por todo ello, concluye que “… en el caso de la demandante
la baja en la Seguridad Social, en los términos en que ha decidido la empresa
demandada sin que aparezca la alegación ni se acredite que la decisión
empresarial esté vinculada con la situación de fuerza mayor o con causas económicas,
productivas u organizativas vinculadas a la COVID-19, y siendo ésta además la
consecuencia jurídica derivada del incumplimiento del art. 2 del RDL 9/2020,
caso de que fuese aplicable a la demandante ,debe de calificarse como
constitutiva de un despido improcedente, desestimando la petición de nulidad
que ha efectuado la parte actora en la demanda iniciadora del presente juicio”.
D) Obsérvese que
el debate que he planteado hasta ahora gira sobre la declaración de nulidad o
improcedencia del despido efectuado durante la crisis sanitaria, y no me he
referido a la posible conformidad a derecho de la decisión empresarial de
extinguir el contrato por causas objetivas, y es aquí donde traigo a colación
una sentencia que ha merecido la atención mediática no por su fallo sino por la
argumentación del juzgador para llegar a su conclusión desestimatoria de la
demanda por despido.
Se trata de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Barcelona el 15 de diciembre, a cuyo frente se encuentra el magistrado-juez Carlos Antonio Vega, a la que puede acceder a través del enlace publicado en el artículo de Cinco Días/El País “ Unjuzgado de Barcelona admite el Covid como causa para despedir”, publicado el 14 de enero Ha sido ampliamente sintetizada en el artículo publicado en la revista Economist & Jurist el 15 de enero titulado “Despido COVID: procedente porque la “prohibición dedespedir” del RD 9/2020 es contraria al Derecho de la Unión”.
El litigio versa
sobre un despido objetivo por causas económicas y productivas efectuado el 3 de
julio de 2020 , poco después de que la trabajadora demandante finalizara su
adscripción a un ERTE por fuerza mayor solicitado por la empresa y que le
afectó del 1 de abril al 30 de junio, versando la pretensión formulada en la
demanda sobre la declaración de nulidad con carácter principal y
subsidiariamente la de improcedencia. Desestimada la nulidad por no darse el
presupuesto mantenido por la actora de superarse los umbrales del art. 51 LET,
su señoría procede a un amplio repaso de la jurisprudencia del TS que le lleva a
sostener que la decisión empresarial está debidamente motivada y justificada.
Ahora bien,
aquello que realmente importa de la sentencia son las argumentaciones vertidas
sobre la prohibición de despedir recogida en el art. 2 del RDL 9/2020,
posteriormente mantenida en vigor, como ya he indicado, hasta el 31 de enero de
este año, y apuntado ya en la sentencia el parecer del juzgador de que las
medidas adoptadas entonces pueden no ser validas para momentos posteriores de
auge de la crisis y del impacto sobre
decisiones empresariales. Hasta aquí nada que objetar, si bien lo
realmente importante de la sentencia es aquello que a mi parecer efectúa su
señoría, que es la “reconversión” de la prohibición de despedir, en el “derecho
empresarial a despedir”, y además basado en la normativa comunitaria (nunca se
me hubiera ocurrido que este planteamiento jurídico estuviera en la mente de
quienes redactaron los distintos Tratados, y desde luego tampoco lo he
encontrado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea),
por lo que comparto las críticas vertidas por el profesor Cristóbal Molina en
su cuenta de Facebook cuando afirma que “¿cómo un juez puede,
existiendo el art. 24 CE y el art. 4 Bis LOPJ, decir que no tiene dudas
interpretativas sobre la conformidad del art. 2 RDL 9/2020 al Derecho de la
Unión, sin citar ni una sola sentencia del TJUE que interpreta, con extensión,
tanto el art. 16 CDFUE (libertad de empresa) como el art. 30 CDFUE (protección
frente al despido injustificado)? Por ejemplo, la STJUE 21 de diciembre de
2016, C-201/15…”.
Pero me estoy
yendo por los Cerros de Úbeda y debo volver a aquello que motivó esta entrada,
que no es sino la sentencia del TSJ de Cataluña. En todo caso, y para animar el
debate sobre la sentencia del JS núm. 1 de Barcelona, y para un recto
conocimiento de la argumentación, reproduzco íntegramente el último párrafo del
fundamento de derecho tercero, que llevará al juzgador a declarar la procedencia
de la extinción.
“El artículo 3.3
del Tratado de la Unión Europea, al disponer que la Unión establecerá un
mercado interior, dispone que "obrará en pro del desarrollo sostenible de
Europa basado en un crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de
los precios, en una economía social de mercado altamente competitiva, tendente
al pleno empleo y al progreso social [ ... ]" Una economía de mercado
competitiva requiere así mismo tanto la protección del derecho a la prestación
de trabajo como la protección del derecho a la libertad de empresa, derecho
fundamental este último que tiene reconocimiento expreso como tal en el
artículo 38 de la Constitución Española y en la Carta Europea de Derechos
Fundamentales cuyo artículo 16 reconoce la libertad de empresa de conformidad
con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales.
Protege en consecuencia el marco normativo europeo tanto el derecho a emprender
una actividad empresarial como el derecho a desarrollar la misma. Ciertamente el
desarrollo de la actividad económica de los particulares no es enteramente
libre, sino que está regulada por los poderes públicos y, por tanto, sujeta a
diversos trámites, requisitos, reglas y/o prohibiciones, de forma que se ve
limitada. Sin embargo, la limitación impuesta por los poderes públicos no puede
ser de tal índole que vacíe de contenido el derecho e impida la propia
actividad. La normativa española, en tanto en cuanto establece una prohibición
incondicionada a una tradicional medida de readaptación empresarial de amplio
reconocimiento en todas las economías de la Unión Europea, y que todas las
legislaciones someten a varios requisitos formales, materiales y de
compensación -en cuanto no es una causa imputable al trabajador- no respeta esa
legalidad comunitaria, de establecer un marco común de desarrollo social y
económico, por lo que generando derechos subjetivos en los justiciables merecen
la protección y tutela de los órganos jurisdiccionales como tribunales de la
Unión. Ciertamente se podría plantear la necesidad de instar una cuestión
prejudicial en el ámbito del TJUE (art. 267 del TFUE), en el sentido señalado
por la STC 37/2019 (y jurisprudencia constitucional que señala), pero como sea
que esta resolución es susceptible de recurso (por lo que el planteamiento
deviene una posibilidad pero no una obligación), y que en cualquier caso no se
encontraría el juzgador ante dudas interpretativas, sino el pleno
convencimiento (atendidas las notorias circunstancias actuales) de que la
normativa interna no respeta dicho precepto del TUE (art. 3.3) y de consuno de
la CEDF (art. 16), procede su inaplicación (STJCEE 15/07/1964 Costa-Enel) en
tanto en cuanto es merecedora de tutela el derecho de la demanda reconocido en
los preceptos del TFUE y CEDF señalados”.
3. No querría
finalizar estas reflexiones que han combinado el análisis doctrinal con las
aportaciones judiciales sin referirme a las tesis que expuse en su momento al
analizar los RDL 8 y 9/2020, en las que, creyendo, y así lo sigo manteniendo,
que el legislador perseguía la nulidad de los despidos, también ponía de
manifiesto mis dudas sobre las incertidumbres que su no recepción expresa generraría
más adelante. Esta fueron mis aportaciones:
Sobre el RDL
8/2020: “Sin duda alguna a mi parecer, y me parece que para muchas más a la
vista de todas las consultas que se me han formulado desde que se anunciaron
las medidas y que ahora se ha incrementado con la publicación de la norma en el
BOE, la “estrella “ es el capítulo II, cuyo título ya da claramente la pista
del objetivo perseguido: “Medidas de flexibilización de los mecanismos de
ajuste temporal de actividad para evitar despidos”, que se mantendrán mientras
se mantenga la situación extraordinaria que ha motivado la publicación de la
norma objeto de comentario. Los últimos datos del MTES señalan que un número
cercan a los 500 ya han sido presentados en el ámbito estatal, a los que
deberán añadirse los presentados en territorios autonómicos.
El art. 22 regula
las medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de
contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor; el 23 las regula en
relación con las causas económica, técnica, organizativa y de producción; el
art. 24 trata sobre las medidas extraordinarias en materia de cotización en
supuestos de fuerza mayor; el art. 25 regula las relativas a la protección por
desempleo en todos los supuestos o causas posibles; el art. 26 tiene en
consideración la situación actual a los efectos de limitar temporalmente los
efectos de la presentación extemporánea de solicitudes de prestaciones por
desempleo, y lo mismo ocurre en el art. 27 pero referido a las medidas
adoptadas a la prórroga del subsidio por desempleo y a la declaración anual de
rentas.
¿Cuáles son los
contenidos más importantes que cabe destacar a mi parecer? En primer lugar, y
en la línea ya apuntada en la nota interna del MTES a la que me referí en una
entrada anterior, la consideración como situación de fuerza mayor, a los
efectos de aplicación del art. 47 de la LET, de todas las suspensiones de
contrato y reducciones de jornada “que tengan su causa directa en pérdidas de
actividad como consecuencia del COVID-19”, cláusula general a la que se
acompaña después, supongo que a efectos de mayor clarificación, un amplio
elenco de posibilidades derivadas de la aplicación de las medidas recogidas en
el RD 463/2020 y también de las de índole sanitaria que impidan la prestación
de servicios. Todas ellas, se subraya, deberán quedar debidamente acreditadas….
Sobre el RDL
9/2020: “el art. 2, una de las “estrellas mediáticas” de la norma, contempla
“medidas extraordinarias para la protección del empleo”, en la misma línea que
han adoptado otros países como Italia y Dinamarca, y en sintonía con medidas
que, si bien no son las mismas, sí van en la misma dirección como se comprueba
en los informes realizados por el Instituto Sindical de Estudios con
información de las organizaciones afiliadas a la Confederación Europea de
Sindicatos.
Dicha protección
consiste en la imposibilidad de despedir y de extinguir contratos, entiendo que
durante la vigencia del estado de alarma ya que no se fija un período
determinado de tiempo (a diferencia, por ejemplo, de lo regulado en Italia)
cuando la empresa se vea afectada por una causa de fuerza mayor de las reguladas
en el RDL 8/2020 o bien se vea abocada a un expediente de regulación de empleo
por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP) que
indudablemente encuentren su razón de ser en los efectos en la vida económica
del Covid-19 (véanse los arts. 22 y 23).
Dicho de otra forma, y supongo que es la finalidad de la norma, se
pretende que no exista despido alguno, ni extinción de contratos por razón de
las causas que permite la presentación de ERTEs ya sea de suspensión o de
reducción de jornada y que el gobierno ha escuchado las quejas, hechas públicas
en días anteriores, por las organizaciones sindicales más representativas por
los despidos o extinciones contractuales efectuados ante la grave situación
económica y sin acudir a las vías previstas en el RDL 8/2020.
¿Cierra la norma
la puerta a todo despido o extinción contractual durante este periodo? No desde
luego ya que la vía del despido disciplinario sigue abierta, aunque desde luego
no creo que ahora sea ni mucho menos la preocupación empresarial. Sí que la
cierra, o al menos lo intenta jurídicamente, a toda extinción que se pretenda
llevar a cabo cuando concurran las causas que permiten un ERTE, ya sea por
fuerza mayor o por causas ETOP.
Y ahora surge la
pregunta “del millón”. Si hay tales despidos o extinciones, y se recurren ante
los juzgados (se considerará “inaplazable” la celebración de juicio?) y no hay
acuerdo en trámite de conciliación (¿telemático?) ¿serán considerados
improcedentes o nulos? Sin duda hay pareceres diversos en la doctrina
laboralista, y para llegar a la tesis de la nulidad, hasta ahora no acogida en
el marco normativo vigente y tampoco por la jurisprudencia desde la aprobación
de la Ley de Procedimiento Laboral en 1990, quizás hubiera sido necesario un
esfuerzo del legislador por manifestarlo de forma expresa y no tener que llevar
la defensa de la tesis a la vulneración del derecho constitucional al trabajo
(art. 35, no es derecho fundamental) en su relación muy directa ahora con el de
protección de la integridad física y salud (art. 15 CE, sí fundamental pero no
pensado en clave de relaciones de trabajo). Es probable entonces que la vía de
la declaración de improcedencia prevaleciera, pero en tal caso, permítanme y
discúlpenme que esté dando vueltas a la cuestión como un tiovivo, ¿no se habría
vaciado de contenido real y útil la norma que pretende justamente que no se den
tales despidos o extinciones? Como ven tengo más de una y dos dudas, que iré
contrastando con mis compañeros y compañeras del mundo laboralista para
intentar aclarar algo más, como mínimo, mis ideas.
4. Toca ya entrar
en el examen de la sentencia del TSJ catalán, no sin antes agradecer al letradoMiguel Ángel Garrido Palacios la amabilidad que
ha tenido al enviármela. Aprovecho la oportunidad de esta entrada para
felicitarle por la obtención de su reciente doctorado en la Universidad de
Valencia con la tesis “La recepción del Derecho Internacional del Trabajo en lajurisprudencia de los tribunales españoles: un estudio a partir de la libertadsindical y las garantías en la extinción del contrato de trabajo”, dirigida por la
profesora Adoración Guamán.
Ya he apuntado al
inicio de este texto la razón de ser de la decisión empresarial, y ahora
conviene aportar más datos, extraídos de los hechos probados, antes de pasar al
examen de la fundamentación jurídica de la mayoría de la Sala y con
posterioridad a la del voto particular discrepante. Desde la perspectiva
sindical, es conveniente acudir a la página web de la sección sindical de laCGT en CPM, en la que se
puede encontrar un buen seguimiento del conflicto desde el inicio de la
tramitación del PDC hasta la celebración del acto de juicio en el TSJ.
Justamente en la información facilitada sobre dicho acto, que tuvo lugar el 28de octubre, puede leerse que
“Como nos confirmó el abogado que ha gestionado el juicio, no hay
jurisprudencia sobre casos como el que estamos involucradas e involucrados. Por
lo tanto, este juicio tiene una importancia que va más allá de nosotras como
personas trabajadoras afectadas por un despido colectivo que CGT considera
ilegal. Será esta la ocasión para comprobar cómo el poder judicial aplica la
ley con la cual el estado español quiso proteger la clase trabajadora frente a
la amenaza del Covid-19, que es tanto social cuanto sanitaria. En CGT confiamos
en que los magistrados sentencien que nuestro despido fue por Covid-19, y por
lo tanto ilegal”.
Como el conflicto
suscitó divergencias importantes con los otros dos sindicatos, o más
exactamente, miembros del comité de empresa y afiliados a estos, CCOO y UGT,
también es conveniente remitirse al parecer, muy critico, del primero con
respecto a la actuación del sindicato mayoritario, o más exactamente de sus
miembros del comité de empresa, CGT, al no alcanzarse un acuerdo en el período
de consultas, que puede leerse en este enlace en el que se
afirmaba que “La alternativa a no firmar el acuerdo era ir a juicio. Si la
demanda se perdía nos quedábamos con los 20 días, si se ganaba, el juzgado
obligaba a CPM a dar 33 días. CCOO, de manera responsable y realista, decidimos
aceptar la oferta de la empresa y no jugárnosla a cara o cruz al ya tener
asegurados los 33 días” y que “Seguramente CGT sacará un comunicado criticando
a los otros sindicatos y diciendo que ellos han hecho lo correcto, pero más
allá de cualquier opinión, lo que es una realidad indiscutible, es que los
trabajadores han perdido 1 millón de euros porque ellos no han querido firmar”.
5.Vayamos pues a
los hechos probados, en los que tenemos conocimiento que “hasta mayo de 2020 el
principal cliente de CPM era Airbnb”, prestándole servicios de contact-center
para toda su actividad “por vía telefónica, e-mail, chat y otros medios”, y que
la relación contractual entre ambas empresas se inició en octubre de 2012 con
sucesivos contratos, siendo el que estaba vigente cuando adoptó la decisión de
su extinción el inicio el 1 de febrero de 2018 y con vigencia hasta el 31 de
enero de 2021. Dicho contrato tenía una cláusula que permitía a Airbnb su
extinción con un preaviso de noventa
días “en cualquier momento y sin mediar motivo alguno”, solo debiendo abonar el
pago de las tarifas de resolución.
Muy poco después (me
permito insistir en la importancia de las fechas en este caso) del la
declaración del estado de alarma por el RD 463/2020, Airbnb hizo uso de la
citada cláusula, con comunicación dirigida a CPM el 10 de abril, y canceló a
partir del día 30 de dicho mes el acceso a sus sistemas digitales de la
plantilla de CPM, y ejerció su derecho contractual a reducir el personal
adscrito al contrato “durante el período de preaviso a razón de un 25 % mensual
acumulativo”. CPM la requirió para que comunicara qué proveedor de servicios la
sustituiría, a los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 18 del
convenio colectivo aplicable sobre derechos del personal que prestaba servicios
en CPM para Airbnb, sin que conste respuesta alguna al respecto.
El conflicto en
sede empresarial se inicia el 8 de mayo, con la comunicación empresarial a la
representación legal del personal de inicio de la tramitación del PDC. La parte
social en la comisión negociadora quedó constituida, de acuerdo a los
resultados de las elecciones a representación del personal, con 7 integrantes
de CGT, 3 de CCOO y 3 de UGT, todos ellos, destaco este dato por su
importancia, entre “los integrantes del comité de empresa”, si bien en la
primera reunión, y ello también me parece relevante a efectos jurídicos, los
miembros de la CGT manifestaron que “actuaran igualmente en el presente periodo
de consultas como sección sindical”. Pues bien, aunque no se han suscitado
conflictos sobre cómo actuaban los integrantes de la comisión negociadora, sí
se deja apuntado en el voto particular, con acierto, que ello hubiera podido
tener importancia, ya que la decisión de cambiar en la ultima parte de las
negociaciones en la comisión negociadora a un miembro de la CGT puede
efectuarse con distintos requisitos según negocien las secciones sindicales o
bien el comité de empresa, y lo dejo aquí apuntado ya que cobra su sentido la
primera manifestación de CGT de negociar
“igualmente” como sección sindical, y mucho más aún cuando tenemos
conocimiento de que el integrante sustituido tenia un parecer contrario al de
sus compañeros del sindicato y su voto hubiera hecho cambiar la decisión
adoptada por la parte social (que fue de siete votos en contra de la última
propuesta empresarial y seis de acuerdo con esta). Sí hizo mención, crítica, la
parte empresarial en el acto del juicio, reprochando la actitud del sindicato
por considerar que si se hubiera mantenido la representación originaria se
hubiera llegado a un acuerdo.
Cabe suponer que
los debates en el seno del sindicato cegetista debieron ser muy intensos, y lo
deduzco a partir del contenido del hecho probado 12, en el que tenemos
conocimiento de que cuatro de los integrantes de la comisión negociadora por
CGT comunicaron a la dirección de la empresa que cesaban como representantes
del sindicato, “ya fuera en el comité de empresa o como parte demandada”.
Finalmente, la
decisión empresarial de proceder al despido fue comunicada el 12 de junio, con
afectación a 924 empleados/as. De ellos, 908 estaban adscritos a la contrata
extinguida, y los restantes 16 eran personal de estructura, más exactamente “de
soporte a dicha contrata o que se considera sobrante por la pérdida de
la misma”. Se da debida cuenta en el hecho probado 14 de un informe técnico,
encargado por la empresa, en el que se concluye que existen las razones que
justifican la decisión empresarial, decaracter productivo y organizativo
(también hubo un informe jurídico en el que se justificaba la medida a
adoptar), siendo relevante a los efectos de mi exposición conocer que Airbnb
“es el principal cliente de la Sociedad, representando 44 % del total de ventas
de la sociedad en 2019 con 31,4 millones de euros (43 % en el primer trimestre
2020, con 8,2 millones de euros).
Encontramos, por
último, referencias em los hechos probados a que en las semanas previas a la
comunicación de la extinción Airbnb había felicitado a CPM “por su capacidad de
implementar de manera rápida y profesional un sistema de trabajo desde casa”;
que la crisis sanitaria produjo una cancelación de gran parte de las reservas
efectuadas a Airbnb y la paralización de nuevas reservas, y que en los meses
inmediatamente posteriores al despido colectivo CPM incorporó “a un total de 67
trabajadores afectados por el mismo, mediante nueva contratación”, y, además,
suscribió “244 contratos indefinidos y 92
contratos temporales”
6. En el acto de
juicio la parte demandante se ratifico en sus pretensiones, mientras que por la
empresa demandada se manifestó la oposición a las mismas; por los sindicatos
codemandados, CCOO no compareció y UGT postuló la declaración de no ser
ajustada a derecho la decisión empresarial. Tenemos un mayor conocimiento de
las pretensiones de las partes en el fundamento de derecho segundo, siendo la
de la parte demandante, y por ello he centrado mis comentarios anteriores en el
debate doctrinal y judicial sobre la “prohibición” (o no) de despedir según la
interpretación que se efectúe del art. 2 del RDL 9/2020 (y de sus sucesivas
prórrogas) la actuación fraudulenta de la empresa, con vulneración del art. 6.4
del Código Civil (“Los actos realizados al amparo del texto de una norma que
persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él,
se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación
de la norma que se hubiere tratado de eludir”) por haber acudido a un PDC
cuando el art. 2 del RDL 9/2020, en relación con los arts. 22 y 23 del RDL
8/2020, requerían a las empresas a actuar vía ERTE y disponían en términos
indubitados que “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas,
organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión
de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real
Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas
de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”. Además, se alegaba
mala fe empresarial por no haber facilitado la información necesaria durante el
período de consultas para que este se desarrollar en tiempo y forma útil; de
manera subsidiaria, se postulaba la declaración de no ser ajustado a derecho
por no concurrir las causas alegadas por la empresa y por no haberse cumplido
lo dispuesto en el art. 18 del convenio colectivo aplicable del sector, y, a
modo de cierre, “por la manifiesta falta de proporcionalidad del despido”.
Poe parte
empresarial, la tesis principal fue la de haber adoptado la decisión en razón
de la extinción de la contrata de un cliente tan importante como Airbnb y que
no guardaba, pues, relación con la crisis originada por la Covid-19. De manera
subsidiaria, por si no se aceptaba esta tesis, se mantuvo que no sería de
aplicación el art. 2 del RDL 9/2020 “por tratarse de una empresa dedicada al
telemarketing y no al sector turístico”. Más importante aún considero su tesis
de estar ante una “situación estructural y no coyuntural”, y que por ello la
decisión adoptada era proporcionada y ajustada a derecho ante la gravedad de la
situación, recordando la jurisprudencia del TC sobre validas extinciones
contractuales por rescisión de contratas.
Por último, la codemandada
UGT, que contó con la dirección letrada de Ferran Rosell, que es también profesor
asociado de la unidad docente a la que pertenezco, Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, en la Universidad Autónoma de Barcelona, inicialmente se adhirió
a las pretensiones de la parte demandante, si bien en trámite de conclusiones postuló
su carácter no ajustado a derecho por haberse frustrado las perspectivas de
mantenimiento del empleo del personal afectado, tanto por no haberse dado
cumplimiento al art 18 del convenio colectivo, ya que la recuperación de la
actividad podía haberse producido si el mercado se recuperaba (algo que, como
ya sabemos, pero entonces no se sabía, no ha ocurrido).
6. Será a partir
del fundamento de derecho tercero cuando la Sala entra en el debate, que sin
duda debió ser muy interesante por la calidad demostrada de los tres
magistrados, y así se reconoce expresamente en un párrafo del citado
fundamento, sobre la posible aplicación al caso enjuiciado del art. 2 del RDL
en relación con los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020. La tesis de la mayoría de la Sala, y por tanto
de la sentencia es que no es así ya que el art. 22 del RDL 8/2020, al que se
refiere el art. 2 del RDL 9/2020, hace referencia a los supuestos de fuerza
mayor “que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como
consecuencia del COVID-19” (subrayado de la sentencia). Se apoya la
sentencia, ex art. 3.1 del Código Civil, en la literalidad del precepto para
manifestar que no cabe duda al respecto y que por consiguiente no es de
aplicación el art. 2 y sí la normativa ordinaria (art. 51 LET) para situaciones
de pérdida de actividad como la producida.
Supongo, a la
vista de la fundamentación de la sentencia, que la mayoría de la Sala tenía más
de una duda, aunque antes haya manifestado que consideraban indubitada la interpretación
del concepto de “causa directa”, y ello me parece, permítanme que juegue con
las palabras, también indubitado, porque aceptan que pudiera plantearse como
hipótesis que ello fuera así, aun cuando finalmente concluyeran en sentido
contrario. Observen, si se puede decir, la claridad de las dudas en este párrafo
que transcribo:
“Es cierto que no
resulta difícil imaginar que la causa última de la extinción resolución del
contrato mercantil por parte de Airbnb es la caída de la actividad turística
internacional, y dentro de ella la práctica desaparición de las contrataciones
objeto de la actividad de dicha mercantil: Pero ello de ninguna manera empece
la conclusión de que la disminución de la actividad para la empresa demandada
está originada por la resolución del contrato mercantil. De modo que, aun
cuando podamos plantearnos que la causa última y mediata es la COVID-19, lo
cierto es que la causa directa es la resolución del contrato mercantil de
prestación de servicios en el que se sustentan las relaciones laborales entre
la demandada CPM y el personal laboral que presta servicios para ella” (el
subrayado es mío).
Descartada pues la
aplicación de la normativa del derecho laboral de la emergencia, la respuesta
judicial debe basarse en lo dispuesto en la normativa general ordinaria, es
decir el art. 51 LET, el RD 1483/2012 de 29 de octubre, y el art. 124 de la Ley
reguladora de la jurisdicción social. A los efectos de mi exposición tiene
menor importancia esta parte de la fundamentación, y baste con decir que la Sala
entiende que la parte empresarial aportó la documentación necesaria para un
período de consultas, eficaz, que no se vulneró la buena fe negocial en el
conjunto de todo el período de negociación, y respecto al cambio de miembro de
la comisión negociadora, que hubiera podido cambiar el resultado de la votación
final, la Sala no se pronuncia sobre tal cuestión, salvo recordar que fue la propia
parte demandada la que, tras el reproche por el cambio, manifestó que su actitud
demostraba su buena fe negocial. Y eso sí, dejando caer que hubiera podido
manifestarse en otros términos si se hubiera planteado alguna incidencia al
respecto, porque decide no manifestarse “al margen de nuestra opinión sobre lo
acaecido”. Acepta igualmente la causalidad del despido colectivo en aplicación de
la jurisprudencia del TS sobre la posible extinción en caso de rescisiones
totales o parciales de contratas, considerando en fin que la decisión era “adecuada
y proporcional a la situación existente”, sin que tuviera impacto jurídico alguno
la inexistencia de respuesta por parte de Airbnb a la petición de conocimiento
del hipotético proveedor de servicios que sustituiría (y ya sabemos que no lo
hubo) a CPM.
7. El voto
particular, muy solido y bien argumentado a mi parecer, y con el que coincido
en la mayor parte de su planteamiento, manifiesta su discrepancia sobre la
calificación jurídica de la decisión empresarial, que considera hubiera debido
declararse nula o bien no ajustada a derecho, y centra su argumentación en que
hubiera debido ser de aplicación, en atención a las razones aducidas por la empresa,
el art. 23 del RDL 9/2020, referido a las causas ETOP y que se refiere a su
aplicación por “relacionadas con el COVID-19”.
Para llegar a tal
conclusión, el magistrado Joan Agustí procede primera a repasar aquello que es la
finalidad y el ámbito de aplicación del art. 2 del RDL 9/2020 en relación con
los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020, acudiendo a los preámbulos de ambas normas
para buscar su razón de ser, subrayando que en el del RDL 8/2020 ya se hacía referencia
a la aplicación de los arts. 22 y 23 cuando se produjeran rescisiones de
contratos por causa de la Covid-19, y que en el RDL 9/2020 se enfatizaba el
objetivo de evitar despidos durante la crisis motivada por la declaración del
estado de alarma, y después de una larga y prolija argumentación concluye que
se trataba de dar respuesta a un situación que en aquellos momentos se preveía
coyuntural y aún no estructural, pretendiendo evitar la destrucción de empleo,
no teniendo el magistrado ninguna duda (supongo que es la reacción a la
inexistencia de dudas que tenía la mayoría de la Sala en sentido contrario) de
que ello era la finalidad de la normativa referenciada, y que por tanto, y aquí
manifiesto mi coincidencia, la pretensión del legislador en el momento inicial
de la emergencia era “potenciar las medidas de flexibilización y paralizar las
extintivas, ante una grave crisis que – en aquel momento – se entendía mucho
más coyuntural que estructural”, reconociendo que la situación en el momento
actual dista mucho de la prevista en aquel momento, y que el cambio notable
observado “puede haber influido en la decisión de la mayoría”, que ahora añado
por mi parte, y más adelante también lo hará el voto particular, parece haber
sido tomado como punto de referencia por la sentencia y no el momento en el que
acaecieron los acontecimientos.
Una vez delimitado
el ámbito de aplicación del art. 2 RDL 9/2020, es decir su relación con el art.
23 del RDL 8/2020, de decisiones empresariales “por causas (ETOP) relacionadas con
la Covid-19”, se entra en la aplicación de aquel al despido impugnado, para
argumentar, y así es con arreglo a la normativa general y ordinaria, que
corresponde a la parte demandada acreditar las causas del despido, y más
concretamente, que hubiera debido demostrar que la rescisión de la contrata
antes de su finalización por parte de Airbnb “se hubiera producido en todo caso
aún de no concurrir la crisis del Covid-10”. Nada de ello se hizo en el acto
del juicio, no se aportó ninguna explicación al respecto, siendo por el
contrario muy claro a juicio del firmante del voto particular (“sobran las
razones” es la expresión literal utilizada) que la conclusión hubiera debido
ser que tal rescisión “solo pudo responder a la crisis de la Covid”, de acuerdo
a los hechos probados a los que me he referido con anterioridad; satisfacción
de Airbnb con la forma de trabajar “online” de CPM, su pasividad ante la falta
de respuesta de esta respecto al posible nuevo proveedor de servicios, los informes
técnicos “teledirigidos” (la expresión es mía, no de la sentencia) a lograr
demostrar que las causas que alegaría la empresa estaban plenamente
justificadas, que en todo caso no desvirtúa (el informe técnico) que Airbnb
decidió ante la previsible gravedad de la crisis prescindir de uno de sus
proveedores, CPM, y que no pudo haber otra razón de la presentación del PDC y, enfatiza
el voto particular, “si la hubiere, corresponda a CPM haberla invocado y
acreditado”, hurgando en las dudas de la sentencia sobre la posible existencia
de esta causa y aun cuando finalmente fuera desestimada.
Sigue el voto particular
basando su argumentación en la relación cronológica de los hechos acaecidos y “descarga
sus iras jurídicas” (nuevamente la expresión es mía y no de la sentencia) sobre
el informe técnico, de cuya lectura concluye que avala su tesis y no la de la
empresa demandada, a pesar de su
manifiesta tendenciosidad”, previa una afirmación que considero de especial
importancia y que viene ahora como anillo al dedo tras la reciente sentencia
del Pleno de la Sala Social del TS de 29 de diciembre que ha cambiado su jurisprudencia anterior sobre
la utilización del contrato para obra o servicio determinado por las empresas de
contratas: que nada, ni en el tenor
literal de las normas, ni en sus preámbulos, avalaría las tesis de la empresa demandada,
ya que a la postre “comportaría nada menos que excluir a todos los trabajadores
adscritos a contratas o subcontratas de tal protección extraordinaria que se
establece en dichos preceptos en situación de emergencia”.
Concluye su argumentación
el magistrado firmante del voto particular con una síntesis de todo lo anteriormente
expuesto a modo de recapitulación final, y destaco por mi parte aquello que ya
he recogido con anterioridad, cual es la valoración de la situación, y de la decisión
empresarial, en el momento que se produjo, en la primera ola de la pandemia, no
sin dejar de reconocer que las previsiones entonces existentes desgraciadamente
no se ha cumplido sino que hemos ido a peor.
8. Otro apartado
de especial interés del voto particular es el dedicado justamente a la
calificación del despido colectivo en caso (que no lo ha sido) de haber sido
estimada la demanda, en el que profundiza en tesis que anteriormente ya ha
plasmado en artículos doctrinales también referidos a la declaración de nulidad
o improcedencia de los despidos sin causa, concluyendo que la actuación de la demanda
podía incurrir en la figura del fraude de ley alegado por la parte demandante y
consiguientemente haberse declarado la nulidad del despido, entendiendo que la
no mención expresa de tal posibilidad en el aart. 124.11 LRJS no obsta a que el
TS lo haya mantenido en su sentencia de 17 de febrero de 2014 (Rec. 142/213),objeto de atención por mi parte en una entrada anterior.
Y si no hubiera sido
estimada la nulidad, la sentencia hubiera debido declarar la improcedencia del
despido dado que en ningún caso las decisiones empresariales hubieran debido
ser las de un PDC y sí las de un ERTE por la opción legislativa explícita del
legislador de potenciar al máximo las medidas de flexibilidad interna y reducir
al máximo las medidas de flexibilidad externa.
9. Concluyo aquí
mi examen del caso enjuiciado y de toda la problemática que gira alrededor de
los efectos de los despidos, individuales o colectivos, en los que entra en
juego la crisis sanitaria y su mayor o menor impacto sobre ellos. A buen seguro
que continuará con nuevas sentencias y nuevas aportaciones doctrinales, si bien
lo más importante sería, no me canso de repetirlo, que por la vía negocial se
llegara a buenos acuerdos que pusieran la estabilidad en el empleo en el centro
de la decisión.
Mientras tanto,
buena lectura.
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