Covid 19 y despido sin causa. Sigue el debate sobre la nulidad o improcedencia, y ahora interviene, a favor de la primera, el TSJ del País Vasco. Una nota a la sentencia de 26 de enero de 2021.

 

1. En una entradaanterior (“Covid-19 y protección del empleo. ¿La rescisión de una contrata el 10 de abril de 2020 puede ser causa de un despido colectivo y no de un ERTE? A propósito de la polémica sentencia del TSJ de Cataluña de 11 de diciembre de 2020, con voto particular discrepante”   ) abordé los “límites al despido”, ya sea individual o colectivo, entrando en juego el art. 2 del RDL 9/2020 (cuyo contenido sigue estando vigente, al menos hasta el 31 de mayo de este año, en virtud de lo dispuesto en el art. 3.6. del RDL 2/2021 de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo),  y los art. 22 y 23 del RDL 8/2020, y si se llegara a producir un despido cómo debería ser declarado, es decir procedente, nulo o improcedente.

Igualmente, manifestaba que los efectos del despido también han sido, y siguen siendo, objeto de atención tanto doctrinal como judicial, y se debate sobre cuál es el jurídicamente más conforme a derecho si, durante la crisis sanitaria, se produce un despido sin causa justificada, o simplemente sin causa, y todo apunta a que ha sido la situación de crisis la que lo ha provocado aunque en ocasiones puede enmascararse bajo otras causas que finalmente no pueden ser probadas (o simplemente que la empresa demandada no comparece ni a los actos de conciliación ni al de juicio).

También me referí a esta problemática en la entrada “Una nota a propósito del (mal llamado) prohibido despedir” 

2. Vuelvo sobre esta misma temática, y todo parece que no será la última ocasión, porque disponemos  de una nueva sentencia de indudable interés y a que buen seguro seguirá alimentando el debate jurídico sobre si la normativa sustantiva y procesal laboral debe seguir aplicándose en los mismos términos que antes del inicio de la crisis sanitaria, o bien debe prestar especial atención a la normativa laboral  de la emergencia y el deseo claro e indubitado del legislador de proteger la estabilidad en el empleo, aun cuando, también lo he dicho en otras ocasiones, su plasmación (o no plasmación) en los textos articulados sea la que haya abierto este debate.

Debate, que se ha enriquecido con la reciente aportación del profesor Jesús Cruz Villalón en su blog con el artículo “El despido injustificado por Covid”, que en un análisis muy riguroso y casi exhaustivo de las sentencias dictadas y que se han pronunciado sobre los efectos del despido que se han producido durante la crisis sanitarias y que eran injustificados, considera que la improcedencia es el efecto jurídico más conforme a derecho, sin dejar de apuntar que “con ello, no pretendemos defender que al legislador no le cabía otra alternativa que la declaración de improcedencia por tratarse de un supuesto donde no concurren las causas justificativas. Se encontraba dentro del poder legislativo ordinario la capacidad de haber introducido la nulidad y la obligatoriedad inexorable de la reincorporación, que se ha hecho en Italia”.

También es de mucho interés doctrinal la aportación del profesor Cristóbal Molina Navarrete  “El despido con causa irreal:¿cambios augurables con la ratificación de la Carta Social Europea revisada? Comentarioa la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla3571/2020, de 19 de noviembre”,  publicado en la RTSS CEF núm. 455, febrero 2021.

Igualmente es de indudable interés la ponencia del profesor Ignasi Beltrán de Heredia “Laextinción del contrato, nuevas interpretaciones y legislación COVID”,  presentada el 4 de febrero en el Ilustre Colegio de Abogados de Pamplona y cuyo texto, y video de la intervención, ha publicado en su blog   Conviene recordar que el profesor Beltrán de Heredia actualiza permanentemente la entrada “Extinción y Covid-19”  y gracias a este magnífico trabajo he podido acceder a la sentencia que es objeto de breve anotación a continuación. 

3. Se trata de la sentencia de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de26 de enero de 2021,   de la que fue ponente la magistrada Garbiñe Biurrun.  La Sala estimará el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora demandante en instancia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Bilbao el 6 de octubre de 2020 y desestimatoria de la demanda por despido.

Consta en los hechos probados de la sentencia del JS que la extinción se produjo el 21 de abril de 2020, conociendo en el fundamento de derecho tercero de la sentencia del TSJ que la empresa acudió al art. 51 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, es decir a las causas citadas en este , entre ellas las económicas, y que no olvidemos que son a las que se refiere el art. 52 c) cuando regula las extinciones individuales por causas objetivas, y que en su escrito, al que inmediatamente me referiré no se refirió “a datos económicos y organizativos posteriores a la declaración de la pandemia”, siendo la argumentación para llevarla a cabo (vid. Hecho probado 5º) una situación crítica de la empresa que vendría determinada “por un drástico parón económico del sector de la aeronáutica”, con mención a las funciones diversas desempeñadas por el trabajador despedido e informando en el escrito de que “tales funciones habrían sido externalizadas o suprimidas”.

En el citado escrito se aportan los datos de las cuentas de pérdidas y ganancias correspondientes a los ejercicios 2018 y 2019, así como también las correspondientes al primer semestre de 2020, y los datos entre 2018 y 2020 de las autoliquidaciones para el impuesto del valor añadido. Con toda esta información, se pone de manifiesto también por la empresa “el descenso en las ventas experimentado entre trimestres comparables desde el segundo de 2018 al primero de 2020, factor responsable de propiciar unas pérdidas de casi 10.000 euros para el último ejercicio contabilizado y registrado”.

4. El recurso de suplicación se interpone al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social.

Con respecto a la petición de modificación de hechos probados, y tras un amplio recordatorio por la Sala de los requisitos que deben cumplirse, de acuerdo a la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, señaladamente la trascendencia para la modificación del fallo, para que pueda ser admitida se acepta una relativa a la concreción de datos económicos por basarse, y así queda acreditado, en un documento de la parte demandada.

No se acepta, por otra parte, la petición de inclusión de un nuevo hecho probado en el que se recoja que la empresa presentó un ERTE por causas ETOP, “medida que se solicita para superar la difícil situación coyuntural de la empresa” por no haber hecho mención en el juicio a esta decisión, sí mencionada en la demanda, y tampoco merecer esfuerzo probatorio, además de considerar la Sala que los datos pretendidos introducir por la parte recurrente “son manifiestamente insuficientes para que el hecho que se trata de adicionar tenga la relevancia pretendida”. En el fundamento de derecho tercero tenemos conocimiento adicional de que “… aunque ello no consta en el relato fáctico – ni la Sala ha introducido nada al respecto – la solicitud de ERTE no se basó en causa económica”.

5. El núcleo central y relevante de la sentencia se centra en la respuesta que da el TSJ a la alegación de haberse producido infracción de la normativa aplicable por la sentencia de instancia. La tesis de la parte recurrente es que la causa del despido deriva de la situación económica de la provocada por la pandemia, y que dicha situación es reconocida por la empresa en la presentación del ERTE por causas ETOP, por lo que su despido seria contrario al art. 2 del RDL 9/2020, titulado “Medidas extraordinarias para la protección del empleo”, y que dispone que “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”.

¿Dónde sitúa el punto de atención jurídico la Sala para resolver el recurso? No propiamente en todo lo expuesto con anterioridad, ya que la cuestión a su parecer “merece otra reflexión”; su planteamiento engarza, o al menos así me lo parece, con algunas reflexiones que vengo efectuando en el blog sobre la pretensión del legislador al aprobar los RDL 8 y9 /2020 por lo que respecta a la prioridad del mantenimiento del empleo y la fijación de claros límites prohibitivos a determinadas actuaciones empresariales que llevaran a despidos. Y así lo afirma también con toda contundencia la Sala al sostener que la dicción del art. 2 del RDL 9/2020 en relación con los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020, y añadiría una vez más por mi parte, en la línea ya expresada en la entrada citada al inicio de esta, que dicha relación va estrechamente de la mano con la argumentación del legislador en la exposición de motivos de ambas, como criterio interpretativo para aplicar los preceptos, “revela que el legislador ha querido dar total preferencia a los mecanismos de flexibilidad interna – expedientes de suspensión de contratos y de reducción de jornada – frente a los de flexibilidad externa o extinción de los contratos de trabajo”, con medidas tales, entre otras, como la “prohibición de despedir por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”.

De la información aportada en la comunicación extintiva se acredita para la Sala que a 31 de diciembre de  2019 existía causa económica suficiente, pero ello no obstante la decisión no se adopta hasta el 21 de abril de 2020, “bien entrada la crisis de la pandemia” subraya la Sala, y con respeto, además, al plazo de preaviso legal, de tal manera que su efecto se lleva al 21 de mayo. Por ello, es perfectamente comprensible la manifestación del Tribunal, que después tendrá indudables efectos sobre su decisión, de su difícil comprensión sobre la razón de tal actuación por la empresa demandada, “siendo así que los datos económicos que podrían avalarla databan del final de diciembre anterior”, y que solo lo efectuara cuando la gravedad de la situación económica era mayor una vez que se conocían (y era solo el principio) los efectos de la crisis sobre la industria aeronáutica.

Se pregunta la Sala cuál podría ser el motivo de haber alegado las causas económicas anteriores al inicio de la crisis sanitaria y a la adopción por el legislador de medidas que concedían clara e indubitada prioridad a las medidas de flexibilidad interna y limitaba, hasta su prohibición en algunos casos, las de flexibilidad externa. Y llega a la conclusión, basada en todos los hechos probados de la sentencia de instancia, de que en realidad aquello que se perseguía era burlar la prohibición de despido en situaciones conflictivas por causa de fuerza mayor o ETOP, que no sería sino un claro fraude de ley al que se refiere el art. 6.4 del Código Civil (“Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”), insistiendo la Sala en la tesis anteriormente expuesta de la “nítida voluntad del legislador” de otorgar prioridad a las medidas de mantenimiento del empleo.

Una vez determinada que la actuación empresarial fue contraria a derecho, la Sala se adentra en el nudo gordiano del debate actualmente existente sobre la calificación jurídica del despido, es decir su improcedencia (que al fin y al cabo, añado por mi parte, implica la posibilidad de extinción si así lo decide la parte empresaria a cambio del pago de una indemnización), o nulidad (con la obligada readmisión de la parte trabajadora).

Es consciente la Sala del TSJ vasco, al que en su momento califiqué de “laboratorio jurídico” con ocasión de distintas sentencias dictadas en los asuntos más polémicos derivados de la reforma laboral de 2012 (a mero título de ejemplo me remito a la entrada “Convenios colectivos y ultraactividad. El “laboratorio jurídico”del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco sigue muy activo (sin olvidara la AN y otros TSJ). Notas a la sentencias de 4, 18 y 25 de marzo, y 1 deabril”  ), que hay un amplio debate doctrina y judicial sobre esta cuestión, y de ello dan buena cuenta los artículos citados con anterioridad de los profesores Cruz Villalón, Beltrán de Heredia y Molina Navarrete.

Es aquí donde recobra toda su importancia para la Sala la intención del legislador aun cuando no haya calificado expresamente cómo deben considerarse aquellas extinciones que vulneren el art. 2 del RDL 9/2020, que debe llevar a la nulidad de la decisión extintiva. Se trata, por decirlo con sus propias palabras de “despidos en fraude de ley, vinculada a la necesaria efectividad del derecho al trabajo del artículo 35 CE – en el que se inserta el derecho a no ser despedido sin justa causa – y a la clara voluntad legislativa de impedir los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas en esta crisis derivada de la COVID-19”.  La plena aplicación de la prioridad de las medidas de flexibilidad interna, y por ello la necesaria interpretación de la norma en sintonía con los objetivos perseguidos, deben llevar a la nulidad de un despido que ha pretendido eludir la aplicación del art. 2 del RDL 9/2020 actuando en fraude de ley, única manera, subraya la Sala, de que sea de aplicación efectiva el citado precepto.

5. Una nueva sentencia, en suma, para el debate sobre una temática que, insisto, es de amplio alcance y que no afecta sólo a la que ha sido objeto de la presente entrada, sino que va más lejos, cual es la toma en consideración prioritaria de la normativa laboral de la crisis sanitaria y de los objetivos perseguidos para el mantenimiento y defensa del empleo.

Continuará, seguro. Mientras tanto, buena lectura.