1. El darrer baròmetre del Centre d’Investigacions Sociològiques (CIS) del mes de novembre, fet públic avui dimarts 4 de gener de 2011, segueix constatant la preocupació dels ciutadans per la situació econòmica i l’atur, i també que la immigració segueix sent un important problema per a Espanya però molt menys a títol personal pels enquestats. El baròmetre es va dur a terme entre els dies 1 i 13 de desembre.
La immigració es considera el quart problema (possibilitat de tres respostes) que existeix actualment a Espanya (13,8, es a dir 0.9 punts menys que el mes d’octubre), per darrera de l’atur (78,6, es a dir 0,9 punts menys que el mes de novembre), dels problemes d’índole econòmica (52.0, 4.1 punts més que en el baròmetre anterior), i de “la classe política, els partits polítics” (19.3, 1.1 punts més que en el baròmetre d’octubre). Li segueixen el terrorisme (8.1), la inseguretat ciutadana (8.3), “el govern, els polítics i els partits” (6.6), el terrorisme (6.0), i l’habitatge (5.2).
Quan es pregunta als enquestats quin és el principal problema ara a Espanya, la immigració es situa en el cinquè lloc (2.0, 0.6 punts menys que el baròmetre del mes de novembre), per darrera de l’atur (57.6, 3.3 punts menys que en el baròmetre anterior), dels problemes d’índole econòmica (22.4, 3.3 punts més que el mes d’octubre), de “la classe política, els partits polítics” (5.9), i "el govern, els polítics i els partits" (3.5). Li segueixen no sap” (0.9), i “la corrupció i el frau” (0.9).
Si es pregunta quins són els problemes que afecten personalment més als enquestats (possibilitat de tres respostes), la immigració es situa en el onzè lloc (4.6, 0.1 punts mes que en el baròmetre de novembre), per darrera de l’atur (42.7), dels problemes d’índole econòmica (41.6), les pensions (8.8), “no contesta” (8.6), “no sap” (7.9), la classe política, els partits polítics (6.4), la inseguretat ciutadana (4.9), l’educació (4.8), l’habitatge (4.8), i els problemes relacionats amb la qualitat de l’ocupació (4.7).
Quan es pregunta quin és el problema que afecta personalment més a l’enquestat, la immigració es situa en el dotzè lloc (1.0, 0.3 punts menys que en el baròmetre anterior), per darrera de l’atur (33.3), els problemes d’índole econòmica (25.4), “no contesta” (8.6), “no sap” (7.9), les pensions (6.3), les preocupacions i situacions personals (2.4), els problemes relacionats amb la qualitat de l’ocupació (2.3), la classe política, els partits polítics” (2.3), l’educació (2.0), l’habitatge (1.3), i la inseguretat ciutadana (1.3).
2. Hi ha avantatge sobre la preocupació per la immigració entre les homes en relació amb les dones (14.7 i 12.9) quan es pregunta quins són els principals problemes a Espanya, i són les persones de edat compreses entre els 18 i 24 anys les més preocupades (16.4); quan es pregunta quin es el principal problema personal, la franja més importants és també la compresa entre els 18 i 24 anys (2.7).
3. Pel nivell d’estudis, les persones amb estudis medis universitaris són les que se senten més preocupades personalment per la immigració (2.45). Segons la condició socioeconòmica dels enquestats, són els agricultors (empresaris sense assalariats i membres de cooperatives) els que manifesten més preocupació general per la immigració (21.7), sent també el mateix col•lectiu el qui encapçala el pòdium pel que fa a la preocupació personal (4.3).
Per status socioeconòmic, són les velles classes mitjanes les manifesten més la seva preocupació general per la immigració segons el baròmetre (15.1), sent els obrers no qualificats els qui ocupen el primer lloc quan es pregunta quin és el problema que els afecta més directament (1.5).
4. D’especial interès em semblen les dades aportades pel Baròmetre de novembre sobre les preocupacions del enquestats segons la seva opció política electoral, es a dir segons el record de vot en les eleccions generals de 2008. Si en la primera resposta eren un 13.8 dels enquestats els que consideraven la immigració com un dels tres principals problemes a Espanya, el percentatge puja fins el 30.0 per als votants de CiU, i són les persones que van votar en blanc les qui creuen que la immigració es el problema que els hi afecta més personalment (1.6).
5. El baròmetre de desembre inclou una pregunta sobre quina serà la realitat de diferents problemes existents durant l’any 2011. Sobre la immigració, el 15.4 dels enquestat creuen que millorarà la situació, el 27,9 % que seguirà igual, i el 49.3 que empitjorarà.
EL NUEVO Y CAMBIANTE MUNDO DEL TRABAJO. UNA MIRADA ABIERTA Y CRÍTICA A LAS NUEVAS REALIDADES LABORALES
martes, 4 de enero de 2011
La immigració i les dades d'atur i afiliació a la Seguretat Social del mes de desembre.
1. En primer lloc, faig referència a les dades d'afiliació a la Seguretat Social fetes públiques pel Ministeri de Treball i Immigració avui dimarts 4 de gener de 2011.
Una qüestió metodològica prèvia important: a partir del mes de juliol de l’any 2.008 les dades solament inclouen las mitges del mes, però no les del darrer dia del mes, a diferència del què s’havia fet fins el mes de juny. Es a dir, les dades publicades avui inclouen informació sobre l’afiliació mitja del mes i l’afiliació desestacionalitzada, mentre que les dades dels mesos de gener a juny de l’any 2.008 també incorporaven les xifres d’afiliació de l’últim dia del mes.
Feta aquesta puntualització, pel que fa a la població estrangera les dades més destacades són les següents:
La mitja del nombre de treballadors estrangers afiliats a la Seguretat Social durant el mes de desembre ha estat de 1.814.979, amb una disminució de 12.775 persones sobre el mes anterior. Aquesta disminució s’ha degut a la caiguda de l’afiliació en el regim general (22.129), solament compensada en part pel creixement del sector agrari (11284). En el regim de treballadors autònoms es produeix un lleuger descens de 1.046 persones, quedant ara en 198.932. La important disminució en el regim general guarda relació amb el fet que la disminució de tota la població (espanyola i estrangera) afiliada a la Seguretat Social en el sector de la construcció ha estat de 50.563 persones.
Durant el mes de desembre el nombre mitjà d’afiliats a la Seguretat Social es reduí en sèrie interanual en 218.857 persones, mentre que el d’estrangers es reduí en 33.068.
2. Analitzo a continuació les dades sobre demandants d’ocupació, atur registrat i contractes que corresponen al mes de desembre, i les de prestacions corresponents al mes de novembre, que han estat publicades pel Ministeri de Treball i Immigració també avui dimarts 4 de gener de 2011.
Les dades més destacades son les següents:
A) Nombre de treballadors estrangers en situació d’atur: 605.838 (14,78 % del total). 197.265 són comunitaris i 408.573 extracomunitaris. S’ha produït un increment interanual, i un descens mensual, de 39.312 (22,28 % del total) i 488 persones (4,78 % del total), respectivament. En les dades del mes de desembre destaca negativament el creixement de l’atur entre les persones en el sector de la construcció (3,90 %, de 145.271 a 150.933) i des de el vessant positiu la disminució en el sector de l’agricultura (5,39 %, de 41.651 a 39.406).
B) Nombre de treballadors estrangers en situació d’atur a Catalunya: 131.294 (22,33 % del total). 26.663 són comunitaris i 104.631 extracomunitaris, amb un increment interanual, i un descens mensual, de 8.031 y 104 respectivament. L’atur es concentra majoritàriament en el sector dels serveis en les quatre demarcacions territorials catalanes (65.318), i l’atur en el sector de la construcció es situa en 35.458. El descens de l’atur entre la població estrangera a Catalunya suposa el 21,31 % del total a Espanya el mes de desembre.
C) Nombre de treballadors estrangers beneficiaris de prestacions d’atur el mes de novembre de 2010: 441.658 amb un increment interanual del 2,9 %. 132.693 aturats són comunitaris i 308.965 són extracomunitaris. Aquest nombre suposa el 14,75 % sobre el total de beneficiaris, amb un percentatge del 12,89 % si es tracta de la prestació contributiva, del 18,79 % en cas de subsidi, 10,79 % en la renda activa d’inserció, i 1,69 % per al subsidi per a treballadors eventuals agraris.
Si comparem les dades de desembre amb les dels onze mesos anteriors s’observa un descens de la població acollida a prestació contributiva i un increment de la població perceptora del subsidi i de la renda activa d’inserció. Hi ha una altra dada que convé tenir en consideració per analitzar els canvis que s’estan produint en la percepció de prestacions per part dels estrangers: en sèrie interanual, la prestació contributiva ha passat del 14,20 % al 12,89 % (un descens del 9,2 % en sèrie interanual), i el subsidi ha experimentat un increment del 17,94 al 18,79 % (un 4,7 % en sèrie interanual). Es a dir, el nombre d’aturats estrangers que cobren el subsidi de desocupació sobre el total de la població perceptora (18,79 %) depassa 5,90 punts si el comparem amb al dels qui cobren la prestació contributiva (12,89 %). Tanmateix, destaca l’augment de les persones perceptores de la Renda Activa d’Inserció, el 10,71 % del total dels perceptors i amb un increment del 47,0 % en sèrie interanual.
Si analitzem quins aturats cobren els diferents tipus de prestacions, podem comprovar que les contributives suposen el 46,3 % del estrangers comunitaris i el 38,1 % dels no comunitaris, i que el nombre de perceptors del subsidi, RAI, REASS i PRODI suposa el 53,7 i el 61,9 % respectivament.
Pel que fa a les dades del conjunt de la població perceptora de prestacions el mes de novembre, un total de 2.994.245, el 47 % reben prestacions contributives (augment d’un punts sobre el mes d’octubre) i el 53 % prestacions assistencials (43 % subsidi, 5 % protecció del regim agrari, i 5 % RAI).
El percentatge de beneficiaris sobre el total de demandants d’ocupació estrangers és del 72,84 %. La despesa total per als aturats estrangers és de 304,1 milions d’euros, un 11,6 % de la despesa total (disminució interanual del 1,7 %).
El 70,4 % de la despesa total de prestacions (2.628.230 euros) es destina a la prestació contributiva, mentre que el percentatge es redueix al 61,9 % quan es tracta d’aturats estrangers (89,1 i 73,4 % en els mesos de novembre del 2008 i 2009, respectivament, dades que demostren com canvia la distribució de les prestacions d’atur entre la població no autòctona).
D) Pel que fa al nombre de perceptors estrangers la província de Barcelona es manté en primer lloc (15,62), per davant de les de Madrid (15,45 %), Illes Balears (5,15 %), Alacant (4,83 %), València (4,82 % %), Múrcia (4,19 %), Màlaga (3,74 %), Girona (3,64 %) Tarragona (3,52 %), Almeria (3,43 %), Saragossa (2,89 %), i Castelló (2,66 %),
E) Per nacionalitats, els treballadors marroquins ocupen el primer lloc (97.371, 22,05 %). Els romanesos mantenen la segona posició (62.823, 14,22 %), i els equatorians la tercera (48.198, 10,91 %). En quart lloc trobem els colombians (29.413, 6,66 %) i en cinquè els italians (13.448, 3,05 %).
Una qüestió metodològica prèvia important: a partir del mes de juliol de l’any 2.008 les dades solament inclouen las mitges del mes, però no les del darrer dia del mes, a diferència del què s’havia fet fins el mes de juny. Es a dir, les dades publicades avui inclouen informació sobre l’afiliació mitja del mes i l’afiliació desestacionalitzada, mentre que les dades dels mesos de gener a juny de l’any 2.008 també incorporaven les xifres d’afiliació de l’últim dia del mes.
Feta aquesta puntualització, pel que fa a la població estrangera les dades més destacades són les següents:
La mitja del nombre de treballadors estrangers afiliats a la Seguretat Social durant el mes de desembre ha estat de 1.814.979, amb una disminució de 12.775 persones sobre el mes anterior. Aquesta disminució s’ha degut a la caiguda de l’afiliació en el regim general (22.129), solament compensada en part pel creixement del sector agrari (11284). En el regim de treballadors autònoms es produeix un lleuger descens de 1.046 persones, quedant ara en 198.932. La important disminució en el regim general guarda relació amb el fet que la disminució de tota la població (espanyola i estrangera) afiliada a la Seguretat Social en el sector de la construcció ha estat de 50.563 persones.
Durant el mes de desembre el nombre mitjà d’afiliats a la Seguretat Social es reduí en sèrie interanual en 218.857 persones, mentre que el d’estrangers es reduí en 33.068.
2. Analitzo a continuació les dades sobre demandants d’ocupació, atur registrat i contractes que corresponen al mes de desembre, i les de prestacions corresponents al mes de novembre, que han estat publicades pel Ministeri de Treball i Immigració també avui dimarts 4 de gener de 2011.
Les dades més destacades son les següents:
A) Nombre de treballadors estrangers en situació d’atur: 605.838 (14,78 % del total). 197.265 són comunitaris i 408.573 extracomunitaris. S’ha produït un increment interanual, i un descens mensual, de 39.312 (22,28 % del total) i 488 persones (4,78 % del total), respectivament. En les dades del mes de desembre destaca negativament el creixement de l’atur entre les persones en el sector de la construcció (3,90 %, de 145.271 a 150.933) i des de el vessant positiu la disminució en el sector de l’agricultura (5,39 %, de 41.651 a 39.406).
B) Nombre de treballadors estrangers en situació d’atur a Catalunya: 131.294 (22,33 % del total). 26.663 són comunitaris i 104.631 extracomunitaris, amb un increment interanual, i un descens mensual, de 8.031 y 104 respectivament. L’atur es concentra majoritàriament en el sector dels serveis en les quatre demarcacions territorials catalanes (65.318), i l’atur en el sector de la construcció es situa en 35.458. El descens de l’atur entre la població estrangera a Catalunya suposa el 21,31 % del total a Espanya el mes de desembre.
C) Nombre de treballadors estrangers beneficiaris de prestacions d’atur el mes de novembre de 2010: 441.658 amb un increment interanual del 2,9 %. 132.693 aturats són comunitaris i 308.965 són extracomunitaris. Aquest nombre suposa el 14,75 % sobre el total de beneficiaris, amb un percentatge del 12,89 % si es tracta de la prestació contributiva, del 18,79 % en cas de subsidi, 10,79 % en la renda activa d’inserció, i 1,69 % per al subsidi per a treballadors eventuals agraris.
Si comparem les dades de desembre amb les dels onze mesos anteriors s’observa un descens de la població acollida a prestació contributiva i un increment de la població perceptora del subsidi i de la renda activa d’inserció. Hi ha una altra dada que convé tenir en consideració per analitzar els canvis que s’estan produint en la percepció de prestacions per part dels estrangers: en sèrie interanual, la prestació contributiva ha passat del 14,20 % al 12,89 % (un descens del 9,2 % en sèrie interanual), i el subsidi ha experimentat un increment del 17,94 al 18,79 % (un 4,7 % en sèrie interanual). Es a dir, el nombre d’aturats estrangers que cobren el subsidi de desocupació sobre el total de la població perceptora (18,79 %) depassa 5,90 punts si el comparem amb al dels qui cobren la prestació contributiva (12,89 %). Tanmateix, destaca l’augment de les persones perceptores de la Renda Activa d’Inserció, el 10,71 % del total dels perceptors i amb un increment del 47,0 % en sèrie interanual.
Si analitzem quins aturats cobren els diferents tipus de prestacions, podem comprovar que les contributives suposen el 46,3 % del estrangers comunitaris i el 38,1 % dels no comunitaris, i que el nombre de perceptors del subsidi, RAI, REASS i PRODI suposa el 53,7 i el 61,9 % respectivament.
Pel que fa a les dades del conjunt de la població perceptora de prestacions el mes de novembre, un total de 2.994.245, el 47 % reben prestacions contributives (augment d’un punts sobre el mes d’octubre) i el 53 % prestacions assistencials (43 % subsidi, 5 % protecció del regim agrari, i 5 % RAI).
El percentatge de beneficiaris sobre el total de demandants d’ocupació estrangers és del 72,84 %. La despesa total per als aturats estrangers és de 304,1 milions d’euros, un 11,6 % de la despesa total (disminució interanual del 1,7 %).
El 70,4 % de la despesa total de prestacions (2.628.230 euros) es destina a la prestació contributiva, mentre que el percentatge es redueix al 61,9 % quan es tracta d’aturats estrangers (89,1 i 73,4 % en els mesos de novembre del 2008 i 2009, respectivament, dades que demostren com canvia la distribució de les prestacions d’atur entre la població no autòctona).
D) Pel que fa al nombre de perceptors estrangers la província de Barcelona es manté en primer lloc (15,62), per davant de les de Madrid (15,45 %), Illes Balears (5,15 %), Alacant (4,83 %), València (4,82 % %), Múrcia (4,19 %), Màlaga (3,74 %), Girona (3,64 %) Tarragona (3,52 %), Almeria (3,43 %), Saragossa (2,89 %), i Castelló (2,66 %),
E) Per nacionalitats, els treballadors marroquins ocupen el primer lloc (97.371, 22,05 %). Els romanesos mantenen la segona posició (62.823, 14,22 %), i els equatorians la tercera (48.198, 10,91 %). En quart lloc trobem els colombians (29.413, 6,66 %) i en cinquè els italians (13.448, 3,05 %).
El desarrollo de la reforma laboral de 2010. La regulación de las agencias de colocación (y V).
E) Especial importancia tiene el capítulo IV, que regula el régimen jurídico de las AC como entidades colaboradoras de los SPE, condición que se adquiere mediante la suscripción de un convenio y que permitirá recibir financiación pública, en cuantía mayor para las entidades sin ánimo de lucro que para aquellas que sí lo tengan.
Recordemos en primer lugar que según dispone el artículo 21bis 5 de la LE, la condición de entidad colaboradora para las AC autorizadas se reconoce a las que suscriban un convenio de colaboración con los SPE “con el alcance previsto en las normas de desarrollo de esta Ley y en los propios convenios que se suscriban”, si bien se fija por dicha ley la obligatoriedad de regular los mecanismos de comunicación por parte de las AC “de los incumplimientos de las obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo” previstas en el artículo 231.1 de la LGSS, a fin y efecto de que tales SPE adopten “las medidas que, en su caso, procedan”. Justamente el artículo 231.1 de la LGSS ha sido modificado también por la Ley 35, disponiendo la nueva redacción de la letra c) que serán obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y beneficiarios de las prestaciones por desempleo “participar en los trabajos de colaboración social, programas de empleo, o en acciones de promoción, formación o reconversión profesionales, que determinen los servicios públicos de empleo, o las agencias de colocación cuando desarrollen actividades en el ámbito de colaboración con aquéllos y aceptar la colocación adecuada que le sea ofrecida por los servicios públicos de empleo o por dichas agencias”. Por consiguiente, es claro que la no aceptación de una oferta de colocación adecuada por parte de una AC que tenga la condición de entidad colaboradora del SPE puede llevar aparejada la misma sanción que si no se acepta una del SPE, si bien la sanción sólo puede ser impuesta por la autoridad laboral.
El RD 1796 desarrolla la Ley 35 y en su versión final se ajusta mejor a la redacción de la citada Ley que en borradores anteriores, y pongo dos ejemplos concretos: en primer lugar, las obligaciones específicas que asumen las AC colaboradoras de los SPE se recogen de forma específica en el nuevo artículo 17, mientras que en el texto remitido al Consejo de Estado se encontraban en el artículo 5 junto con las obligaciones generales que deben cumplir todas las AC, circunstancia que motivó una observación técnica del Consejo de Estado en su Dictamen de 29 de diciembre, que comparto, que consideraba más adecuado, desde un punto de vista sistemático, que “el contenido del apartado 2 se lleve al capítulo IV de la norma proyectada específicamente referido a las agencias de colocación como entidades colaboradoras de los servicios públicos de empleo”; en segundo término, el anterior artículo 17 (que pasa a ser el 18 en el texto final) regulaba el objeto y contenido de los convenios, y no incluía ninguna referencia a la obligación de las AC de comunicar a los SPE los incumplimientos de los demandantes de empleo, recibiendo una crítica jurídica del Consejo de Estado por no cumplir, a su juicio, la obligación impuesta por el artículo 21bis 5 de la LE y pidiendo que se recogiera de forma expresa tal obligación. Como la obligación ya se recogía en el anterior artículo 5.2, la regulación de las obligaciones específicas de las AC colaboradoras en el nuevo artículo 17 ha dado respuesta afirmativa a la observación del Consejo de Estado, calificada de “esencial” en el Dictamen y a los efectos jurídicos pertinentes.
Los convenios de colaboración podrán ser suscritos por los SPE con las AC autorizadas para operar en su ámbito territorial, dejando la puerta abierta el último párrafo del artículo 16 a la suscripción de convenios por el SPEE en ámbitos territoriales en los que no se haya producido el traspaso de competencias en materia de intermediación laboral a las CC AA, es decir a las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, dado que la CC AA del País Vasco ha asumido tales competencias a partir del 1 de enero de este año en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto 1441/2010 de 5 de noviembre, en el que se dispone el traspaso a dicha CC AA de “las funciones de ejecución en materia de intermediación laboral que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los demandantes de empleo para su colocación, así como las destinadas a proporcionar a los trabajadores un empleo adecuado a sus características y facilitar a los empleadores los trabajadores más apropiados a sus requerimientos y necesidades, de acuerdo con la legislación laboral sobre la materia”.
Cuando se suscriban convenios por los SPE autonómicos se comunicarán al SPEE a fin de que este tenga debido conocimiento y también para su comunicación “a los órganos e instrumentos del Sistema Nacional de Empleo”. De acuerdo con las competencias autonómicas en materia de gestión de políticas activas de empleo, el artículo 19 remite a los SPE para que puedan fijar en sus respectivos ámbitos territoriales el procedimiento para suscribir los convenios de colaboración, habiéndose incorporado en la versión final del texto una previsión no contemplada de forma expresa en los anteriores borradores, cual es que el procedimiento podrá consistir “en la concesión de subvenciones públicas, contratación administrativa o cualquier otra forma jurídica ajustada a la normativa estatal y autonómica”. El texto recoge en buena medida, y me parece muy adecuado, una propuesta efectuada por la CC AA de Cataluña al primer borrador de RD, propuesta coherente por otra parte con la nueva redacción del artículo 23.3 de la LE según la Ley 35, que justamente acogió una enmienda del grupo parlamentario catalán de Convergència i Unió, según la cual “las medidas y ayudas contempladas en los programas y actuaciones podrán ser gestionadas mediante la concesión de subvenciones públicas, contratación administrativa, suscripción de convenios, gestión directa o cualquier otra forma jurídica ajustada a derecho”.
Como acabo de indicar, el artículo 17 regula las obligaciones específicas de las AC como entidades colaboradoras, que se añaden a las de carácter general para todas las AC reguladas en el artículo 5. Dos de dichas obligaciones me parecen especialmente importante de destacar: en primer lugar, la de garantizar la gratuidad por la prestación de servicios a las personas trabajadoras y empleadores en los términos establecidos en el artículo 22.4 de la LE, precepto que refiere dicha gratuidad a “la intermediación laboral”, y recuerdo en este punto que el artículo 2 del RD 1796 regula en su número 1 la actividad de intermediación de las AC y en su número 2 contempla la posibilidad de que dichas AC desarrollen también “actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo, tales como orientación e información profesional, y con la selección de personal”.
En segundo término, y este es el apartado que probablemente sea el más polémico jurídicamente hablando del RD 1796, el artículo 17 f) fija la obligación para las AC con ánimo de lucro de realizar una parte de su actividad con fondos que no provengan de los SPE, en concreto “al menos un cuarenta por ciento”, porcentaje que es rebajado al diez por ciento cuando se trate de aquellas AC que no tengan dicho ánimo de lucro, argumentándose esta exigencia no prevista en la Ley 35 con el argumento de que “de esta manera se pretende evitar que las agencias de colocación sólo desarrollen actividades financiadas con fondos públicos”. Hubiera sido necesaria, a mi parecer, una mayor justificación jurídica de tal diferencia en la parte introductoria de la norma y su conformidad a la normativa, tanto de la Unión Europea como española, sobre libertad de prestación de servicios, aún cuando parece claro que se pretende facilitar en mayor medida la actividad de las AC sin ánimo de lucro (que ya estaban reguladas con anterioridad en el RD 735/1995) con cargo a fondos públicos que las de aquellas AC que tengan ánimo de lucro. Es posible que se suscite conflictividad jurídica sobre este precepto, muy criticado tanto por las organizaciones empresariales como por el Dictamen del Consejo de Estado. Por parte de la CEOE y CEPYME se argumentó que hubieran podido fijarse otros requisitos obligatorios para que una AC pudiera obtener la condición de entidad colaboradora, tales como “experiencia y titulación de los equipos profesionales, sistemas de gestión contrastados, certificaciones, avales económicos, una determinada infraestructura, etc.”, así como también que “condicionar la actividad económica de una empresa privada y la distribución de sus actividades en un mercado libre podría atentar contra el principio constitucional de libertad de empresa”. Por su parte, el Consejo de Estado considera “discriminatorio” el trato diferente entre unas AC y otras, poniendo de manifiesto que “una cosa es que puedan seguir existiendo agencias de colocación sin ánimo de lucro (las cuales, sin embargo pueden cobrar sus servicios a las empresas), y otra cosa es que se favorezca tan abiertamente unas frente a otras, en detrimento de las que sí tienen ánimo de lucro”, añadiendo el Dictamen una reflexión que se aparta totalmente, a mi parecer, de las consideraciones jurídicas que son las que han de formularse en un Dictamen, cual es que estas AC que sí tienen ánimo de lucro “son las que, en la perspectiva comparada que se han tomado como modelo, han funcionado con efectividad”. En fin, ninguna valoración crítica se realiza por parte de las organizaciones sindicales al precepto analizado, sugiriéndose incluso la posibilidad, para las AC con ánimo de lucro, “de elevar los porcentajes que deben realizar con fondos no públicos”.
El artículo 18 regula el objeto y contenido de los convenios. Cabe destacar que su duración podrá ser de uno o dos años, deberán concretarse los medios de que dispone la AC para llevar a cabo sus actividades, qué colectivos serán los destinatarios de sus servicios (recuérdese en cualquier caso la prohibición de discriminación establecida en el artículo 16.2 de la LET), y los indicadores de eficacia ya referenciados con anterioridad. En fin, respecto al seguimiento y evaluación de las acciones convenidas, cabe destacar que el RD ha recogido una observación formulada por el Consejo de Estado respecto a que el incumplimiento de los porcentajes de fondos que no provengan de los SPE para realizar las actividades de una AC sea causa de extinción de convenio, controlándose el cumplimiento de dicho requisito en un primer momento a los seis meses de vigencia del convenio, y con posterioridad anualmente.
F) Para finalizar mi explicación, cabe indicar que las disposiciones transitorias conceden un plazo de 6 meses, en coherencia con lo dispuesto en la disposición transitoria décima de la Ley 35 para que las AC sin ánimo de lucro autorizadas se adecúen a los términos y condiciones reguladas en el RD 1796, pudiendo mientras tanto, o hasta que sean autorizadas como AC adaptadas al nuevo marco normativo, seguir desarrollando su actividad. Aquellas solicitudes de autorización de AC presentadas al amparo de la normativa anterior (RD 735/1995) y aún no aprobadas a la entrada en vigor (1 de enero de 2011) del RD 1796 quedarán sin efecto a partir de esta fecha, si bien deberá dictarse resolución expresa en tal sentido. Igualmente, los convenios para el desarrollo de planes de servicios integrados para el empleo que estén en vigor el 1 de enero se seguirán desarrollando hasta la finalización de la duración prevista, y aquellas solicitudes de autorización de nuevos convenios presentadas al amparo de la normativa anterior y aún no aprobadas a la entrada en vigor del RD 1796 quedarán sin efecto a partir de esta fecha, si bien deberá dictarse resolución expresa en tal sentido.
Recordemos en primer lugar que según dispone el artículo 21bis 5 de la LE, la condición de entidad colaboradora para las AC autorizadas se reconoce a las que suscriban un convenio de colaboración con los SPE “con el alcance previsto en las normas de desarrollo de esta Ley y en los propios convenios que se suscriban”, si bien se fija por dicha ley la obligatoriedad de regular los mecanismos de comunicación por parte de las AC “de los incumplimientos de las obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo” previstas en el artículo 231.1 de la LGSS, a fin y efecto de que tales SPE adopten “las medidas que, en su caso, procedan”. Justamente el artículo 231.1 de la LGSS ha sido modificado también por la Ley 35, disponiendo la nueva redacción de la letra c) que serán obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y beneficiarios de las prestaciones por desempleo “participar en los trabajos de colaboración social, programas de empleo, o en acciones de promoción, formación o reconversión profesionales, que determinen los servicios públicos de empleo, o las agencias de colocación cuando desarrollen actividades en el ámbito de colaboración con aquéllos y aceptar la colocación adecuada que le sea ofrecida por los servicios públicos de empleo o por dichas agencias”. Por consiguiente, es claro que la no aceptación de una oferta de colocación adecuada por parte de una AC que tenga la condición de entidad colaboradora del SPE puede llevar aparejada la misma sanción que si no se acepta una del SPE, si bien la sanción sólo puede ser impuesta por la autoridad laboral.
El RD 1796 desarrolla la Ley 35 y en su versión final se ajusta mejor a la redacción de la citada Ley que en borradores anteriores, y pongo dos ejemplos concretos: en primer lugar, las obligaciones específicas que asumen las AC colaboradoras de los SPE se recogen de forma específica en el nuevo artículo 17, mientras que en el texto remitido al Consejo de Estado se encontraban en el artículo 5 junto con las obligaciones generales que deben cumplir todas las AC, circunstancia que motivó una observación técnica del Consejo de Estado en su Dictamen de 29 de diciembre, que comparto, que consideraba más adecuado, desde un punto de vista sistemático, que “el contenido del apartado 2 se lleve al capítulo IV de la norma proyectada específicamente referido a las agencias de colocación como entidades colaboradoras de los servicios públicos de empleo”; en segundo término, el anterior artículo 17 (que pasa a ser el 18 en el texto final) regulaba el objeto y contenido de los convenios, y no incluía ninguna referencia a la obligación de las AC de comunicar a los SPE los incumplimientos de los demandantes de empleo, recibiendo una crítica jurídica del Consejo de Estado por no cumplir, a su juicio, la obligación impuesta por el artículo 21bis 5 de la LE y pidiendo que se recogiera de forma expresa tal obligación. Como la obligación ya se recogía en el anterior artículo 5.2, la regulación de las obligaciones específicas de las AC colaboradoras en el nuevo artículo 17 ha dado respuesta afirmativa a la observación del Consejo de Estado, calificada de “esencial” en el Dictamen y a los efectos jurídicos pertinentes.
Los convenios de colaboración podrán ser suscritos por los SPE con las AC autorizadas para operar en su ámbito territorial, dejando la puerta abierta el último párrafo del artículo 16 a la suscripción de convenios por el SPEE en ámbitos territoriales en los que no se haya producido el traspaso de competencias en materia de intermediación laboral a las CC AA, es decir a las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, dado que la CC AA del País Vasco ha asumido tales competencias a partir del 1 de enero de este año en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto 1441/2010 de 5 de noviembre, en el que se dispone el traspaso a dicha CC AA de “las funciones de ejecución en materia de intermediación laboral que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los demandantes de empleo para su colocación, así como las destinadas a proporcionar a los trabajadores un empleo adecuado a sus características y facilitar a los empleadores los trabajadores más apropiados a sus requerimientos y necesidades, de acuerdo con la legislación laboral sobre la materia”.
Cuando se suscriban convenios por los SPE autonómicos se comunicarán al SPEE a fin de que este tenga debido conocimiento y también para su comunicación “a los órganos e instrumentos del Sistema Nacional de Empleo”. De acuerdo con las competencias autonómicas en materia de gestión de políticas activas de empleo, el artículo 19 remite a los SPE para que puedan fijar en sus respectivos ámbitos territoriales el procedimiento para suscribir los convenios de colaboración, habiéndose incorporado en la versión final del texto una previsión no contemplada de forma expresa en los anteriores borradores, cual es que el procedimiento podrá consistir “en la concesión de subvenciones públicas, contratación administrativa o cualquier otra forma jurídica ajustada a la normativa estatal y autonómica”. El texto recoge en buena medida, y me parece muy adecuado, una propuesta efectuada por la CC AA de Cataluña al primer borrador de RD, propuesta coherente por otra parte con la nueva redacción del artículo 23.3 de la LE según la Ley 35, que justamente acogió una enmienda del grupo parlamentario catalán de Convergència i Unió, según la cual “las medidas y ayudas contempladas en los programas y actuaciones podrán ser gestionadas mediante la concesión de subvenciones públicas, contratación administrativa, suscripción de convenios, gestión directa o cualquier otra forma jurídica ajustada a derecho”.
Como acabo de indicar, el artículo 17 regula las obligaciones específicas de las AC como entidades colaboradoras, que se añaden a las de carácter general para todas las AC reguladas en el artículo 5. Dos de dichas obligaciones me parecen especialmente importante de destacar: en primer lugar, la de garantizar la gratuidad por la prestación de servicios a las personas trabajadoras y empleadores en los términos establecidos en el artículo 22.4 de la LE, precepto que refiere dicha gratuidad a “la intermediación laboral”, y recuerdo en este punto que el artículo 2 del RD 1796 regula en su número 1 la actividad de intermediación de las AC y en su número 2 contempla la posibilidad de que dichas AC desarrollen también “actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo, tales como orientación e información profesional, y con la selección de personal”.
En segundo término, y este es el apartado que probablemente sea el más polémico jurídicamente hablando del RD 1796, el artículo 17 f) fija la obligación para las AC con ánimo de lucro de realizar una parte de su actividad con fondos que no provengan de los SPE, en concreto “al menos un cuarenta por ciento”, porcentaje que es rebajado al diez por ciento cuando se trate de aquellas AC que no tengan dicho ánimo de lucro, argumentándose esta exigencia no prevista en la Ley 35 con el argumento de que “de esta manera se pretende evitar que las agencias de colocación sólo desarrollen actividades financiadas con fondos públicos”. Hubiera sido necesaria, a mi parecer, una mayor justificación jurídica de tal diferencia en la parte introductoria de la norma y su conformidad a la normativa, tanto de la Unión Europea como española, sobre libertad de prestación de servicios, aún cuando parece claro que se pretende facilitar en mayor medida la actividad de las AC sin ánimo de lucro (que ya estaban reguladas con anterioridad en el RD 735/1995) con cargo a fondos públicos que las de aquellas AC que tengan ánimo de lucro. Es posible que se suscite conflictividad jurídica sobre este precepto, muy criticado tanto por las organizaciones empresariales como por el Dictamen del Consejo de Estado. Por parte de la CEOE y CEPYME se argumentó que hubieran podido fijarse otros requisitos obligatorios para que una AC pudiera obtener la condición de entidad colaboradora, tales como “experiencia y titulación de los equipos profesionales, sistemas de gestión contrastados, certificaciones, avales económicos, una determinada infraestructura, etc.”, así como también que “condicionar la actividad económica de una empresa privada y la distribución de sus actividades en un mercado libre podría atentar contra el principio constitucional de libertad de empresa”. Por su parte, el Consejo de Estado considera “discriminatorio” el trato diferente entre unas AC y otras, poniendo de manifiesto que “una cosa es que puedan seguir existiendo agencias de colocación sin ánimo de lucro (las cuales, sin embargo pueden cobrar sus servicios a las empresas), y otra cosa es que se favorezca tan abiertamente unas frente a otras, en detrimento de las que sí tienen ánimo de lucro”, añadiendo el Dictamen una reflexión que se aparta totalmente, a mi parecer, de las consideraciones jurídicas que son las que han de formularse en un Dictamen, cual es que estas AC que sí tienen ánimo de lucro “son las que, en la perspectiva comparada que se han tomado como modelo, han funcionado con efectividad”. En fin, ninguna valoración crítica se realiza por parte de las organizaciones sindicales al precepto analizado, sugiriéndose incluso la posibilidad, para las AC con ánimo de lucro, “de elevar los porcentajes que deben realizar con fondos no públicos”.
El artículo 18 regula el objeto y contenido de los convenios. Cabe destacar que su duración podrá ser de uno o dos años, deberán concretarse los medios de que dispone la AC para llevar a cabo sus actividades, qué colectivos serán los destinatarios de sus servicios (recuérdese en cualquier caso la prohibición de discriminación establecida en el artículo 16.2 de la LET), y los indicadores de eficacia ya referenciados con anterioridad. En fin, respecto al seguimiento y evaluación de las acciones convenidas, cabe destacar que el RD ha recogido una observación formulada por el Consejo de Estado respecto a que el incumplimiento de los porcentajes de fondos que no provengan de los SPE para realizar las actividades de una AC sea causa de extinción de convenio, controlándose el cumplimiento de dicho requisito en un primer momento a los seis meses de vigencia del convenio, y con posterioridad anualmente.
F) Para finalizar mi explicación, cabe indicar que las disposiciones transitorias conceden un plazo de 6 meses, en coherencia con lo dispuesto en la disposición transitoria décima de la Ley 35 para que las AC sin ánimo de lucro autorizadas se adecúen a los términos y condiciones reguladas en el RD 1796, pudiendo mientras tanto, o hasta que sean autorizadas como AC adaptadas al nuevo marco normativo, seguir desarrollando su actividad. Aquellas solicitudes de autorización de AC presentadas al amparo de la normativa anterior (RD 735/1995) y aún no aprobadas a la entrada en vigor (1 de enero de 2011) del RD 1796 quedarán sin efecto a partir de esta fecha, si bien deberá dictarse resolución expresa en tal sentido. Igualmente, los convenios para el desarrollo de planes de servicios integrados para el empleo que estén en vigor el 1 de enero se seguirán desarrollando hasta la finalización de la duración prevista, y aquellas solicitudes de autorización de nuevos convenios presentadas al amparo de la normativa anterior y aún no aprobadas a la entrada en vigor del RD 1796 quedarán sin efecto a partir de esta fecha, si bien deberá dictarse resolución expresa en tal sentido.
El desarrollo de la reforma laboral de 2010. La regulación de las agencias de colocación (IV)
3. Estudio del contenido más relevante del RD 1796.
Realizo a continuación el análisis del contenido más significativo a mi parecer del RD 1796, remitiéndome a las explicaciones realizadas sobre el borrador de 16 de diciembre para completar mi explicación, ya que, tal como he explicado, gran parte de dicho texto ha visto la luz pública sin ninguna modificación; un RD que desarrolla, recuérdese, el marco normativo fijado por la Ley 35, que introdujo sustanciales modificaciones en la LE y que han sido objeto de detallada explicación en la primera parte del trabajo.
A) La definición de qué deba entenderse por AC se ajusta en gran medida, lógicamente, al texto del los artículos 20 y 21bis de la LE. Serán aquellas entidades públicas o privadas, con o sin ánimo de lucro, que en coordinación y, en su caso, colaboración, con el SPE, realicen actividades de intermediación laboral, que tengan como finalidad “proporcionar a las personas trabajadoras un empleo adecuado a sus características y facilitar a los empleadores las personas trabajadoras más adecuadas apropiadas a sus requerimientos y necesidades”. Igualmente, también podrán desarrollar otras actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo (como por ejemplo orientación e información profesional) y con la selección de personal. Podrán serlo tanto las personas físicas como jurídicas, y así lo dispone expresamente el artículo 3.1. Igualmente, y dado que la intermediación puede realizarse de forma presencial o simplemente por vía electrónica casando ofertas y demandas de empleo (por medio de los llamados “portales de empleo”), el RD 1796 requiere también el requisito de solicitud de autorización para dichos portales que solo intermedian por vía electrónica.
Una variante específica de las AC son las llamadas empresas de recolocación, y nuevamente la norma ha de remitirse a los artículos 20.2 y 21bis de la LE. Si bien están sometidas al mismo régimen legal que las restantes AC, su actividad queda limitada a un supuesto muy concreto, y que además escapa de la libre decisión de la empresa de recolocación de querer actuar en el mercado, ya que se concentrará en la recolocación de personas trabajadoras que resulten excedentes en procesos de reestructuración empresarial, y siempre y cuando dicha recolocación “hubiera sido establecida o acordada con las personas trabajadoras o sus representantes en los correspondientes planes sociales o programas de recolocación”. Por consiguiente, este precepto guarda estrecha relación con la modificación operada por la Ley 35 en el artículo 51.4 de la LET, en el que se dispone que en el período de consultas de un ERE las partes deberán tratar sobre las medidas necesarias para paliar sus consecuencias para los trabajadores afectados, con referencia expresa a la posibilidad de acordar “medidas de recolocación que podrán ser realizadas a través de empresas de recolocación autorizadas”.
Las AC podrán actuar de forma autónoma pero coordinada con los SPE, y como entidades colaboradoras de los mismos, debiendo en este segundo supuesto formalizarse un convenio de colaboración; de esta manera, todas las AC deberán cumplir las obligaciones fijadas en el artículo 5, y las que deseen ser entidades colaboradoras deberán cumplir además las fijadas en el artículo 17, destacadamente la de poder financiar una parte de su actividad (mayor para las AC con ánimo de lucro que para aquellas que no lo tengan) al margen de los recursos económicos que obtengan de los SPE por su actuación colaboradora.
B) De acuerdo a lo dispuesto en la reforma de la LE operada por la Ley 35, las AC deberán obtener autorización administrativa para poder desempeñar su actividad, correspondiendo la concesión al SPE competente en razón del ámbito territorial supraautonómico o de una sola CC AA (al menos inicialmente) de la AC, es decir al SPEE en el primer caso y al correspondiente SPE autonómico en el segundo, debiendo destacarse la importancia que tiene dicha autorización “única”, en cuanto que permitirá “gestionar ofertas de trabajo y solicitudes de empleo de todo el territorio español”. Por lo que respecta a los portales electrónicos de casación de la oferta y la demanda de trabajo, dado que no tienen base territorial específica el RD 1796 atribuye la concesión de la autorización al SPEE.
No obstante, la norma contempla la lógica probabilidad de que una AC desee ampliar su radio de actividad a todo el Estado o a una o varias CC AA en las que antes no prestara su actividad, previéndose en tal caso que la autoridad responsable de conceder la ampliación será el SPEE, siempre y cuando cumpla los requisitos requeridos por la propia norma para obtener una autorización inicial (salvo la declaración responsable de cumplir con la normativa vigente), circunstancia que lleva a pensar que estamos más en presencia de una nueva autorización que no de un mero trámite administrativo de concesión de la autorización.
C) En cuanto al régimen de funcionamiento y desarrollo de la actividad de las AC cabe destacar el amplio listado de obligaciones que deberán cumplir, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5, un listado más extenso que el recogido en el artículo 21bis 4 de la LE, pero que no plantea problemas de legalidad para el Consejo de Estado en atención a que la propia norma permite su ampliación “en los términos que se establezcan reglamentariamente”.
Me interesa destacar la mayor concreción que efectúa la norma reglamentaria con respecto a la legal sobre cómo debe facilitarse la información por la AC a los SPE, que se realizará con periodicidad mensual y por procedimientos exclusivamente electrónicos; por el contrario, parece que el ejecutivo haya querido ser más prudente que el legislativo respecto al impacto de los planes específicos de empleo para colectivos prioritarios, ya que el Reglamento sólo se refiere a esos planes, en concreto a su elaboración y ejecución, en coordinación con los SPE y en el marco de la planificación fijada en el Sistema Nacional de Empleo, mientras que el artículo 21bis 4 c) de la LE dispone que dichos planes deben concluir “con la colocación de aquellos”, si bien parece que no hay problema en considerar ajustada a la norma legal el precepto reglamentario porque en la primera se remite los términos de la colocación de las personas de colectivos prioritarios a los que se determinen, justamente de forma reglamentaria “en función de la situación del mercado de trabajo”. No deja de sorprenderme, en fin, y así lo he expuesto en las numerosas ocasiones en que he tenido oportunidad de debatir sobre la reforma laboral, que se incluya una obligación que es consustancial a toda empresa que opera en el ámbito de las relaciones de trabajo, cual es la de “cumplir con la normativa vigente en materia laboral y de Seguridad Social”.
Igualmente, la importancia de la presentación de una memoria anual radica especialmente a mi parecer en que deberá contener información relativa a los indicadores de eficacia y a su actividad económica como AC. Los indicadores de eficacia, que fueron incorporados a la Ley 35 a propuesta de CiU y que serán evaluados cada dos años, se recogen, sin ánimo exhaustivo, en la disposición adicional primera del RD 1796 y se trata del número de personas atendidas (con tratamiento diferenciado para quienes perciban prestaciones por desempleo y para aquellos colectivos de difícil inserción laboral), el número de ofertas y puestos de trabajo captados como consecuencia de la actividad de intermediación, y de aquellos cubiertos por las personas atendidas como resultado de tal actividad, el número de contratos suscritos por las personas atendidas (con diferenciación por razón de su carácter indefinido o temporal), y con una cláusula abierta final de “otros indicadores correspondientes al resto de servicios ofrecidos por la agencia”.
La autorización para operar como AC permite que cualquier persona trabajadora pueda solicitar sus servicios, debiendo, para que ello sea posible, tener conocimiento de cuáles son y dónde operan, datos que deberán estar recogidos en el espacio telemático común en el SISPE, previéndose que mientras no esté plenamente operativo el mismo toda la información que deben facilitar las AC a los SPE estará disponible en sus respectivas páginas web. Ahora bien, cuestión diferente de la anterior es que la consideración de persona demandante de empleo a efectos de llevar a cabo políticas de intermediación y de ejecución de programas y medidas de empleo sólo se predica legalmente de aquellas que se inscriban en los SPE, y así lo dispone el artículo 21bis 5 de la LE, quienes tendrán derecho a ser informadas por los SPE de las AC que operen en su territorio y la imposibilidad legal de pedirles una contraprestación económica por la actuación de prestación de servicios en los términos fijados en la Ley 35 y en este RD 1796.
Con respecto a la gratuidad de la prestación para las personas demandantes de empleo, y sus matizaciones para las empresas que soliciten los servicios de las AC, conviene recordar que el artículo 21bis 4 de la LE dispone que “la intermediación laboral realizada por los servicios públicos de empleo, por sí mismos o a través de las entidades o agencias de colocación cuando realicen actividades incluidas en el ámbito de la colaboración con aquéllos, conforme a lo establecido en este capítulo, se realizará de forma gratuita para los trabajadores y para los empleadores”, y que “la intermediación realizada por las agencias de colocación con independencia de los servicios públicos de empleo deberá garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestación de servicios, no pudiéndose exigir a éstos ninguna contraprestación por los mismos”.
D) Como ya he indicado con anterioridad, el capítulo III regula el procedimiento para la concesión, ampliación del ámbito de actuación y extinción de la autorización. Debe destacarse que la solicitud se cumplimentará en formato electrónico, si bien inmediatamente a continuación la propia norma permite que se presente en cualquiera de los registros y oficinas que permite la Ley 30/1992, regulación que ha suscitado la duda del Consejo de Estado, y que comparto, de si podrá presentarse la documentación en formato no electrónico, dado que parece que tiene poco sentido referirse a la Ley 30/1992 en los términos que lo hace el RD 1796 si no fuera así. Además, y en este punto también se fija el Dictamen del Consejo de Estado, hay una amplia documentación que debe acompañarse a la solicitud, recogida en el artículo 9.3, y para la que no se establece de forma expresa la obligación de enviarla en formato electrónico (aún cuando ciertamente tampoco se prohíba, y no parece que deba plantear problemas jurídicos el que así se haga).
A la solicitud debe acompañarse la información necesaria para que los SPE puedan adoptar una decisión de autorización o denegación en atención a cómo pueda prestar sus servicios la entidad solicitante, debiendo dictarse la resolución en un plazo máximo de 3 meses, con la consideración de silencio negativo en el supuesto de no haberse dictado resolución expresa, y habiendo recabado con anterioridad por parte del SPEE, en su caso, el informe preceptivo (y no vinculante) de los SPE autonómicos de aquellos territorios en los que desee operar la AC, que deberá ser emitido en un plazo máximo de 10 días. Dado el tenor literal del artículo 10 (“antes de concederse la autorización para realizar actividades en diferentes Comunidades Autónomas”) me inclino por defender la tesis de la obligatoriedad de la petición de informe por parte del SPEE en todas las ocasiones en que una AC desee llevar a cabo su actividad en varias CC AA o en todo el territorio estatal.
El texto finalmente aprobado no ha acogido la petición formulada tanto en el Dictamen del Consejo de Estado como por algunos agentes sociales de una mayor concreción los criterios fijados en el artículo 11.2 para que los SPE puedan conceder o denegar la autorización, en el bien entendido además que no parece haya obstáculo jurídico alguno a que las CC AA puedan acabar de concretar en su ámbito territorial dichos criterios, algo que desde luego no es bien visto por aquellos que creen que los criterios deben ser comunes y de idéntica aplicación en todo el territorio español. Me remito a la explicación efectuada con anterioridad sobre este apartado, y sólo recuerdo ahora que la entidad solicitante deberá cumplir “al menos” con estos criterios: “solvencia técnica suficiente para el desarrollo de la actividad de intermediación; centros de trabajo adecuados, teniendo en cuenta su dimensión, equipamiento y régimen de titularidad de los mismos”; experiencia mínima previa en ejecución de programas de empleo y/o gestión de recursos humanos”.
Especialmente dura fue la crítica formulada por CEOE y CEPYME a este precepto, en las consideraciones formuladas al entonces proyecto de RD, calificándolos de “requisitos vagos e imprecisos” y contrarios al principio de seguridad jurídica, manifestando también su crítica concreta al hecho de que “dificulten la entrada en el mercado de nuevos operadores, ya que se exige tener previa experiencia, condicionamiento ese de imposible aplicación a esos nuevos operadores”. Ahora bien, no menos crítica es la posición de UGT y CC.OO que defendían en su documento conjunto que debería existir un marco normativo que evitara la inseguridad jurídica y la “ilimitada discrecionalidad a favor del órgano competente para resolver”, por lo que debería ser común para todo el Estado e introducir “elementos de uniformidad básica en todo el territorio español”. Además, CC OO y UGT proponían añadir otros tres criterios a tomar en consideración por el SPE, que no han sido acogidos en el RD 1796, y que eran los siguientes: “experiencia y especialización de la entidad en políticas y programas dirigidos a colectivos en riesgo de exclusión, definidos como prioritarios; cualificación profesional del personal, requiriéndose cualificación a nivel de diplomatura o grado, valorándose (por los SPE) la formación y experiencia específica en políticas de empleo; capacidad financiera de la entidad”.
Realizo a continuación el análisis del contenido más significativo a mi parecer del RD 1796, remitiéndome a las explicaciones realizadas sobre el borrador de 16 de diciembre para completar mi explicación, ya que, tal como he explicado, gran parte de dicho texto ha visto la luz pública sin ninguna modificación; un RD que desarrolla, recuérdese, el marco normativo fijado por la Ley 35, que introdujo sustanciales modificaciones en la LE y que han sido objeto de detallada explicación en la primera parte del trabajo.
A) La definición de qué deba entenderse por AC se ajusta en gran medida, lógicamente, al texto del los artículos 20 y 21bis de la LE. Serán aquellas entidades públicas o privadas, con o sin ánimo de lucro, que en coordinación y, en su caso, colaboración, con el SPE, realicen actividades de intermediación laboral, que tengan como finalidad “proporcionar a las personas trabajadoras un empleo adecuado a sus características y facilitar a los empleadores las personas trabajadoras más adecuadas apropiadas a sus requerimientos y necesidades”. Igualmente, también podrán desarrollar otras actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo (como por ejemplo orientación e información profesional) y con la selección de personal. Podrán serlo tanto las personas físicas como jurídicas, y así lo dispone expresamente el artículo 3.1. Igualmente, y dado que la intermediación puede realizarse de forma presencial o simplemente por vía electrónica casando ofertas y demandas de empleo (por medio de los llamados “portales de empleo”), el RD 1796 requiere también el requisito de solicitud de autorización para dichos portales que solo intermedian por vía electrónica.
Una variante específica de las AC son las llamadas empresas de recolocación, y nuevamente la norma ha de remitirse a los artículos 20.2 y 21bis de la LE. Si bien están sometidas al mismo régimen legal que las restantes AC, su actividad queda limitada a un supuesto muy concreto, y que además escapa de la libre decisión de la empresa de recolocación de querer actuar en el mercado, ya que se concentrará en la recolocación de personas trabajadoras que resulten excedentes en procesos de reestructuración empresarial, y siempre y cuando dicha recolocación “hubiera sido establecida o acordada con las personas trabajadoras o sus representantes en los correspondientes planes sociales o programas de recolocación”. Por consiguiente, este precepto guarda estrecha relación con la modificación operada por la Ley 35 en el artículo 51.4 de la LET, en el que se dispone que en el período de consultas de un ERE las partes deberán tratar sobre las medidas necesarias para paliar sus consecuencias para los trabajadores afectados, con referencia expresa a la posibilidad de acordar “medidas de recolocación que podrán ser realizadas a través de empresas de recolocación autorizadas”.
Las AC podrán actuar de forma autónoma pero coordinada con los SPE, y como entidades colaboradoras de los mismos, debiendo en este segundo supuesto formalizarse un convenio de colaboración; de esta manera, todas las AC deberán cumplir las obligaciones fijadas en el artículo 5, y las que deseen ser entidades colaboradoras deberán cumplir además las fijadas en el artículo 17, destacadamente la de poder financiar una parte de su actividad (mayor para las AC con ánimo de lucro que para aquellas que no lo tengan) al margen de los recursos económicos que obtengan de los SPE por su actuación colaboradora.
B) De acuerdo a lo dispuesto en la reforma de la LE operada por la Ley 35, las AC deberán obtener autorización administrativa para poder desempeñar su actividad, correspondiendo la concesión al SPE competente en razón del ámbito territorial supraautonómico o de una sola CC AA (al menos inicialmente) de la AC, es decir al SPEE en el primer caso y al correspondiente SPE autonómico en el segundo, debiendo destacarse la importancia que tiene dicha autorización “única”, en cuanto que permitirá “gestionar ofertas de trabajo y solicitudes de empleo de todo el territorio español”. Por lo que respecta a los portales electrónicos de casación de la oferta y la demanda de trabajo, dado que no tienen base territorial específica el RD 1796 atribuye la concesión de la autorización al SPEE.
No obstante, la norma contempla la lógica probabilidad de que una AC desee ampliar su radio de actividad a todo el Estado o a una o varias CC AA en las que antes no prestara su actividad, previéndose en tal caso que la autoridad responsable de conceder la ampliación será el SPEE, siempre y cuando cumpla los requisitos requeridos por la propia norma para obtener una autorización inicial (salvo la declaración responsable de cumplir con la normativa vigente), circunstancia que lleva a pensar que estamos más en presencia de una nueva autorización que no de un mero trámite administrativo de concesión de la autorización.
C) En cuanto al régimen de funcionamiento y desarrollo de la actividad de las AC cabe destacar el amplio listado de obligaciones que deberán cumplir, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5, un listado más extenso que el recogido en el artículo 21bis 4 de la LE, pero que no plantea problemas de legalidad para el Consejo de Estado en atención a que la propia norma permite su ampliación “en los términos que se establezcan reglamentariamente”.
Me interesa destacar la mayor concreción que efectúa la norma reglamentaria con respecto a la legal sobre cómo debe facilitarse la información por la AC a los SPE, que se realizará con periodicidad mensual y por procedimientos exclusivamente electrónicos; por el contrario, parece que el ejecutivo haya querido ser más prudente que el legislativo respecto al impacto de los planes específicos de empleo para colectivos prioritarios, ya que el Reglamento sólo se refiere a esos planes, en concreto a su elaboración y ejecución, en coordinación con los SPE y en el marco de la planificación fijada en el Sistema Nacional de Empleo, mientras que el artículo 21bis 4 c) de la LE dispone que dichos planes deben concluir “con la colocación de aquellos”, si bien parece que no hay problema en considerar ajustada a la norma legal el precepto reglamentario porque en la primera se remite los términos de la colocación de las personas de colectivos prioritarios a los que se determinen, justamente de forma reglamentaria “en función de la situación del mercado de trabajo”. No deja de sorprenderme, en fin, y así lo he expuesto en las numerosas ocasiones en que he tenido oportunidad de debatir sobre la reforma laboral, que se incluya una obligación que es consustancial a toda empresa que opera en el ámbito de las relaciones de trabajo, cual es la de “cumplir con la normativa vigente en materia laboral y de Seguridad Social”.
Igualmente, la importancia de la presentación de una memoria anual radica especialmente a mi parecer en que deberá contener información relativa a los indicadores de eficacia y a su actividad económica como AC. Los indicadores de eficacia, que fueron incorporados a la Ley 35 a propuesta de CiU y que serán evaluados cada dos años, se recogen, sin ánimo exhaustivo, en la disposición adicional primera del RD 1796 y se trata del número de personas atendidas (con tratamiento diferenciado para quienes perciban prestaciones por desempleo y para aquellos colectivos de difícil inserción laboral), el número de ofertas y puestos de trabajo captados como consecuencia de la actividad de intermediación, y de aquellos cubiertos por las personas atendidas como resultado de tal actividad, el número de contratos suscritos por las personas atendidas (con diferenciación por razón de su carácter indefinido o temporal), y con una cláusula abierta final de “otros indicadores correspondientes al resto de servicios ofrecidos por la agencia”.
La autorización para operar como AC permite que cualquier persona trabajadora pueda solicitar sus servicios, debiendo, para que ello sea posible, tener conocimiento de cuáles son y dónde operan, datos que deberán estar recogidos en el espacio telemático común en el SISPE, previéndose que mientras no esté plenamente operativo el mismo toda la información que deben facilitar las AC a los SPE estará disponible en sus respectivas páginas web. Ahora bien, cuestión diferente de la anterior es que la consideración de persona demandante de empleo a efectos de llevar a cabo políticas de intermediación y de ejecución de programas y medidas de empleo sólo se predica legalmente de aquellas que se inscriban en los SPE, y así lo dispone el artículo 21bis 5 de la LE, quienes tendrán derecho a ser informadas por los SPE de las AC que operen en su territorio y la imposibilidad legal de pedirles una contraprestación económica por la actuación de prestación de servicios en los términos fijados en la Ley 35 y en este RD 1796.
Con respecto a la gratuidad de la prestación para las personas demandantes de empleo, y sus matizaciones para las empresas que soliciten los servicios de las AC, conviene recordar que el artículo 21bis 4 de la LE dispone que “la intermediación laboral realizada por los servicios públicos de empleo, por sí mismos o a través de las entidades o agencias de colocación cuando realicen actividades incluidas en el ámbito de la colaboración con aquéllos, conforme a lo establecido en este capítulo, se realizará de forma gratuita para los trabajadores y para los empleadores”, y que “la intermediación realizada por las agencias de colocación con independencia de los servicios públicos de empleo deberá garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestación de servicios, no pudiéndose exigir a éstos ninguna contraprestación por los mismos”.
D) Como ya he indicado con anterioridad, el capítulo III regula el procedimiento para la concesión, ampliación del ámbito de actuación y extinción de la autorización. Debe destacarse que la solicitud se cumplimentará en formato electrónico, si bien inmediatamente a continuación la propia norma permite que se presente en cualquiera de los registros y oficinas que permite la Ley 30/1992, regulación que ha suscitado la duda del Consejo de Estado, y que comparto, de si podrá presentarse la documentación en formato no electrónico, dado que parece que tiene poco sentido referirse a la Ley 30/1992 en los términos que lo hace el RD 1796 si no fuera así. Además, y en este punto también se fija el Dictamen del Consejo de Estado, hay una amplia documentación que debe acompañarse a la solicitud, recogida en el artículo 9.3, y para la que no se establece de forma expresa la obligación de enviarla en formato electrónico (aún cuando ciertamente tampoco se prohíba, y no parece que deba plantear problemas jurídicos el que así se haga).
A la solicitud debe acompañarse la información necesaria para que los SPE puedan adoptar una decisión de autorización o denegación en atención a cómo pueda prestar sus servicios la entidad solicitante, debiendo dictarse la resolución en un plazo máximo de 3 meses, con la consideración de silencio negativo en el supuesto de no haberse dictado resolución expresa, y habiendo recabado con anterioridad por parte del SPEE, en su caso, el informe preceptivo (y no vinculante) de los SPE autonómicos de aquellos territorios en los que desee operar la AC, que deberá ser emitido en un plazo máximo de 10 días. Dado el tenor literal del artículo 10 (“antes de concederse la autorización para realizar actividades en diferentes Comunidades Autónomas”) me inclino por defender la tesis de la obligatoriedad de la petición de informe por parte del SPEE en todas las ocasiones en que una AC desee llevar a cabo su actividad en varias CC AA o en todo el territorio estatal.
El texto finalmente aprobado no ha acogido la petición formulada tanto en el Dictamen del Consejo de Estado como por algunos agentes sociales de una mayor concreción los criterios fijados en el artículo 11.2 para que los SPE puedan conceder o denegar la autorización, en el bien entendido además que no parece haya obstáculo jurídico alguno a que las CC AA puedan acabar de concretar en su ámbito territorial dichos criterios, algo que desde luego no es bien visto por aquellos que creen que los criterios deben ser comunes y de idéntica aplicación en todo el territorio español. Me remito a la explicación efectuada con anterioridad sobre este apartado, y sólo recuerdo ahora que la entidad solicitante deberá cumplir “al menos” con estos criterios: “solvencia técnica suficiente para el desarrollo de la actividad de intermediación; centros de trabajo adecuados, teniendo en cuenta su dimensión, equipamiento y régimen de titularidad de los mismos”; experiencia mínima previa en ejecución de programas de empleo y/o gestión de recursos humanos”.
Especialmente dura fue la crítica formulada por CEOE y CEPYME a este precepto, en las consideraciones formuladas al entonces proyecto de RD, calificándolos de “requisitos vagos e imprecisos” y contrarios al principio de seguridad jurídica, manifestando también su crítica concreta al hecho de que “dificulten la entrada en el mercado de nuevos operadores, ya que se exige tener previa experiencia, condicionamiento ese de imposible aplicación a esos nuevos operadores”. Ahora bien, no menos crítica es la posición de UGT y CC.OO que defendían en su documento conjunto que debería existir un marco normativo que evitara la inseguridad jurídica y la “ilimitada discrecionalidad a favor del órgano competente para resolver”, por lo que debería ser común para todo el Estado e introducir “elementos de uniformidad básica en todo el territorio español”. Además, CC OO y UGT proponían añadir otros tres criterios a tomar en consideración por el SPE, que no han sido acogidos en el RD 1796, y que eran los siguientes: “experiencia y especialización de la entidad en políticas y programas dirigidos a colectivos en riesgo de exclusión, definidos como prioritarios; cualificación profesional del personal, requiriéndose cualificación a nivel de diplomatura o grado, valorándose (por los SPE) la formación y experiencia específica en políticas de empleo; capacidad financiera de la entidad”.
El desarrollo de la reforma laboral de 2010. La regulación de las agencias de colocación (III)
5. Texto definitivo de la reforma laboral aprobado por el CD.
A) Paso a explicar a continuación el nuevo texto de la reforma laboral, aprobado definitivamente por el Pleno del CD el día 9 de septiembre. El texto fue publicado el 15 de septiembre, en el Boletín Oficial del Congreso, y entró en vigor el día 19, después de su publicación en el BOE del día anterior.
a) En el artículo 13, sobre SPE, la norma procede a la modificación de la LE y la LETT. Además, se permitirá durante 2012 la prórroga de la contratación de 1500 orientadores de empleo en el marco del plan extraordinario aprobado por el Real Decreto-Ley 2/2008 de 21 de abril. Recuérdese aquí que el Real Decreto-Ley 13/2010 de 3 de diciembre ha acordado la incorporación en el año 2011 de otros 1.500 promotores de empleo, al objeto de reforzar las tareas de atención a las personas
desempleadas en búsqueda de empleo.
b) En los artículos 14 (Políticas de empleo y agencias de colocación), 15 (Adaptación de la legislación laboral a la regulación de las agencias de colocación) y 16 (Adaptación de la legislación de Seguridad Social a la regulación de las agencias de colocación), la norma modifica la LE para incorporar una regulación expresa (nuevo artículo 21 bis) de las AC, con o sin ánimo de lucro, que pasarán a realizar tareas de intermediación laboral, definidas en el artículo 20 de la LE como “el conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los trabajadores que buscan empleo para su colocación”, y que también podrán llevar a cabo actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo de los trabajadores (orientación e información profesional) y con la selección de personal. En cualquier caso, la prestación de servicios por parte de las AC a los trabajadores tendrá carácter gratuito y no podrá exigirse ninguna contraprestación por los mismos. Tendrán la consideración de demandantes de empleo, a los efectos de las políticas de intermediación, aquellas personas que se inscriban como tales en los servicios públicos de empleo. La intermediación tendrá siempre la consideración de un servicio de carácter público, “con independencia del agente que la realice”.
Tendrá también dicha consideración la actividad que llevan a cabo las llamadas empresas de recolocación, es decir, llevarán a cabo (artículo 20.2 de la LE), “la actividad destinada a la recolocación de los trabajadores que resultaren excedentes en procesos de reestructuración empresarial, que hubiera sido establecida o acordada con los agentes sociales en los correspondientes planes sociales o programas de recolocación”.
La regulación de las AC, que deberán suscribir un convenio de colaboración con el SPE competente para poder ser consideradas entidades colaboradoras del mismo, en sintonía con el Convenio número 181 de la OIT, obliga a la modificación de numerosas normas, como por ejemplo la del artículo 16 de la LET, del que desaparece la referencia a la prohibición de la existencia de AC con fines lucrativos; también, del artículo 231 de la LGSS que regula las obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo, y de varios preceptos de la LISOS. Además, la aprobación del reglamento de desarrollo de la Ley 35 en esta materia es obligada para que pueda ser de aplicación la normativa recogida en la Ley 35, y también para que las AC que operaban con el marco normativo vigente con anterioridad (RD 735/1995 de 5 de mayo) puedan adaptarse en un plazo de 6 meses al nuevo marco legal.
En la nueva regulación de las AC prevista en el artículo 21 bis de la LE, se produce una remisión al desarrollo reglamentario para poner en marcha un sistema telemático que permita integrar toda la información del Servicio Público de Empleo Estatal y de los servicios autonómicos, al objeto de que estos “puedan conocer en todo momento las agencias que operan en su territorio”.
La regulación de las AC lleva a cambios en varios preceptos de la LISOS, a fin y efecto de velar por el respeto de los derechos de los demandantes de empleo y de fijar las nuevas obligaciones en el supuesto de relacionarse con dichas AC. En el texto finalmente aprobado se ha modificado el artículo 16, que regula las infracciones muy graves en materia de empleo, ayudas de fomento de empleo en general y formación profesional para el empleo; más exactamente la modificación se encuentra en el apartado 2, incorporando la tipificación como muy grave de la solicitud de datos de carácter personal en los procesos de selección, precepto que ha de ponerse en relación con el segundo párrafo del artículo 22 en el que se dispone que quienes realicen tareas de intermediación laboral (y aquí se incluirán las AC) deberán respetar en sus actuaciones la intimidad y dignidad de los trabajadores en el tratamiento de sus datos, de acuerdo con la normativa reguladora al respecto.
La norma fortalece la protección de las personas con discapacidad. En concreto, la modificación radica en un añadido a las obligaciones que asumen las AC, una de los cuales es el cumplimiento de las normas sobre accesibilidad universal de las personas con discapacidad, que incluye velar por la correcta relación entre las características de los puestos de trabajo ofertados y el perfil académico y profesional requerido, a fin de no excluir del acceso al empleo a las personas con discapacidad”.
Por fin, se modifica el artículo 27 de la LE, con remisión al artículo 231 de la LGSS que regula las obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y beneficiarios de las prestaciones por desempleo, a fin y efecto de que quede constancia en la LE de la obligación de suscribir el compromiso de actividad y cumplir las exigencias de dicho compromiso. Además, la previa inscripción en el SPE, y en su caso de su mantenimiento, posibilitará después que los solicitantes y beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo que lo deseen puedan requerir los servicios de las AC.
B) Concluyo aquí la explicación de la tramitación parlamentaria de la reforma laboral en el apartado relativo a las AC, que he ido realizando desde la presentación de los primeros documentos de trabajo en la mesa del diálogo social y que estuvieron en el origen del RDL, pasando después por toda la tramitación parlamentaria del proyecto de ley de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo hasta su definitiva aprobación el 9 de septiembre por el CD. La finalización de la explicación es de la Ley 35, pero no de la reforma laboral, ya que el texto remite al desarrollo reglamentario para la regulación de las agencias de colocación. De esta nueva regulación me ocupo en la segunda parte de mi estudio.
SEGUNDA PARTE. ESTUDIO DEL REAL DECRETO 1796/2010 DE 30 DE DICIEMBRE POR EL QUE SE REGULAN LAS AGENCIAS DE COLOCACIÓN.
1. Introducción. Las líneas generales del RD 1796.
El RD 1796 ahora objeto de examen se estructura en cuatro capítulos. El primero está dedicado a las disposiciones generales e incluye su objeto, la definición de AC y la autorización de que deben disponer para poder iniciar su actividad; el segundo regula su régimen de funcionamiento y desarrollo de la actividad, estipulando cuál es su régimen jurídico, las obligaciones de las AC, el espacio telemático común que debe haber en el sistema de información de los SPE (SISPE), y el seguimiento y evaluación de las AC por los SPE; el tercero trata sobre el procedimiento para la concesión, ampliación del ámbito de actuación y extinción de la autorización, y se regula con detalle la iniciación, instrucción y terminación del procedimiento, la vigencia y extinción de la autorización, la ampliación del ámbito de actuación de las AC, y la regulación del régimen de infracciones y sanciones aplicable a las AC, que no es otro que el regulado en la LISOS; por fin, el capítulo cuarto está dedicado a la regulación de las AC como entidades colaboradoras de los SPE, definiendo cuándo pueden serlo y quien es competente para autorizarlo, las obligaciones que asumen las AC, el objeto y contenido de los convenios, la iniciativa para la suscripción, y su seguimiento y evaluación.
Además, la norma consta de dos disposiciones adicionales, dedicada la primera a la fijación y concreción de los “•indicadores de eficacia” y la segunda a la utilización (obligada y exclusiva) de los SPE por las administraciones públicas para selección de personal de carácter temporal; las disposiciones transitorias tratan sobre la adecuación de las AC sin ánimo de lucro autorizadas y los planes de servicios integrados de empleo a la nueva normativa (primera y segunda), y sobre la puesta en servicio del servicio telemático común (tercera). La disposición derogatoria procede a derogar el Real Decreto 735/1995 de 5 de mayo por el que se regulan las agencias de colocación sin fines lucrativos y los servicios integrados para el empleo, así como también “cuantas normas de igual o inferior rango contradigan o se opongan a lo dispuesto en este real decreto”. La norma se dicta (disposición final primera) al amparo de los título competenciales del Estado en materia de legislación laboral y de régimen económico de la Seguridad Social (artículo 149.1, 7º y 18º de la Constitución), facultándose por la disposición final segunda al Ministro de Trabajo e Inmigración para dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo de la norma. Por fin, y como ya he indicado al iniciar mi explicación, la norma entra en vigor el 1 de enero de 2001, el día siguiente al de su publicación en el BOE según dispone la disposición final tercera.
2. Los documentos de trabajo anteriores a la aprobación del RD 1796.
He tenido oportunidad de conocer varios borradores del RD, desde el fechado el 7 de octubre hasta el de 29 de diciembre que incorpora algunas de las propuestas de modificación efectuadas por el preceptivo Dictamen del Consejo al texto que se le remitió (de fecha 16 de diciembre)por acuerdo del Consejo de Ministros del día 17.
A) Con respecto al primer texto que tuve oportunidad de leer, me sorprendió que no se hubiera tenido en consideración (o más exactamente muy poco a mi parecer) la normativa internacional reguladora de la materia, en concreto el Convenio número 181 de la OIT, ya que creo que la regulación de la Ley 35 permite perfectamente que el desarrollo reglamentario concrete la de las AC en términos semejantes a los previstos en la normativa internacional citada. Por otra parte, también me sorprendió que no se aplicaran unos requisitos semejantes para su autorización como los requeridos para las ETT, en especial el de la garantía financiera. Mis “sorpresas” desaparecen de manera parcial, y no total, en los borradores posteriores hasta llegar al texto definitivo del RD 1796.
B) Con posterioridad, leí con atención la segunda versión del proyecto de RD, de fecha 16 de diciembre, texto remitido al Consejo de Estado, por acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de diciembre, como he indicado con anterioridad, para que emitiera dictamen urgente en el plazo de siete días. El nuevo texto incorporaba algunas modificaciones importantes, a mi parecer, con respecto a la primera versión de 7 de octubre.
Hay que destacar que ya se había redactado la introducción de la futura norma, en la que se explicaban las grandes líneas del texto articulado, poniendo el acento en que se trataba de una regulación que desarrollaba las previsiones de la Ley 35 (que procedió a modificar la LE), así como también en que se trataba de una de las reformas que se insertaban en el marco de la nueva agenda social del gobierno. El texto de la introducción se ha mantenido sustancialmente inalterado en el texto finalmente aprobado. Destaco cuatro manifestaciones recogidas en la misma y que después se concretan en el texto articulado:
a) La limitación de financiación por parte de los SPE a las futuras AC que suscriban convenios de colaboración con los mismos.
b) Las AC deberán desarrollar como mínimo una parte de su actividad (menor o mayor según se trate de entidades colaboradoras con o sin ánimo de lucro de los SPE) con fondos económicos que no provengan de estos servicios, ya que según la introducción “se pretende evitar que las agencias de colocación sólo desarrollen actividad financiadas con fondos públicos”.
c) La fijación de criterios de valoración para conceder o denegar la autorización solicitada, con especial atención a los de solvencia técnica suficiente, disposición de centros de trabajo adecuados en los que desarrollar la actividad, y también de una experiencia mínima previa.
d) La posibilidad de que las Administraciones Públicas (en adelante AA PP) puedan acudir a las agencias de colocación para contratar a personal laboral temporal queda excluida, ya que las AA PP deberán acudir de forma exclusiva, y sólo cuando la normativa aplicable lo permita, a los SPE.
C) Del texto articulado del borrador de RD de fecha 16 de diciembre efectúo las siguientes consideraciones:
a) Artículo 2. Se pasó la explicación de aquello que son las agencias de recolocación al número 2, y el número 2 anterior (referencia a la actuación como entidades autónomas o colaboradoras de las AC) pasó al número 3. La modificación me parece técnicamente correcta ya que se pretende definir en los dos primeros números del artículo el género “AC” y a continuación una especie de la misma, la “empresa de recolocación”, que no se olvide que está sometida “al régimen legal y disciplinario establecido con carácter general en las agencias de colocación”.
b) Artículo 3. Es especialmente importante la supresión del número 2 de la primera versión del proyecto, cuyo texto era el siguiente: “No estará sujeta a autorización la actividad consistente en la mera difusión y/o publicidad por cualquier medio, incluidos los electrónicos, de ofertas de trabajo y solicitudes de empleo, aún cuando se posibilite la comunicación directa entre oferentes y demandantes. Así mismo, no será necesaria autorización para la realización exclusiva de actividades de orientación e información profesional y/o selección de personal”. En la versión del proyecto de RD de 16 de diciembre sólo había una referencia a la necesidad de solicitud de autorización, además obviamente de la requerida por las AC, para aquellas entidades “que casen ofertas y demandas de empleo utilizando medios electrónicos”, correspondiendo su concesión al SPEE. La modificación se ha mantenido en el texto final.
Con respecto a la primera versión del artículo 3.2, me parecieron especialmente interesantes las propuestas formuladas por las CC AA de Castilla y León y Cataluña de modificarlo o suprimirlo, ya que soy del parecer que el RD sólo debe regular aquello que son las AC. No me convenció el argumento del SPEE de que no podía admitirse la supresión de ese párrafo porque su redacción, se afirmaba, “es plenamente acorde con lo previsto en el apartado 1ª del artículo 21 bis de la Ley de Empleo, que considera este tipo de actividades como complementarias, no necesariamente incluidas en el concepto de intermediación laboral”. A mi parecer, justamente lo que dice ese artículo (resultado de la modificación de la LE por la Ley 35) es qué son y qué pueden hacer las AC (“1. A efectos de lo previsto en esta Ley se entenderá por agencias de colocación aquellas entidades públicas o privadas, con o sin ánimo de lucro, que realicen actividades de intermediación laboral de acuerdo con lo establecido en el artículo 20, bien como colaboradores de los Servicios Públicos de Empleo, bien de forma autónoma pero coordinada con los mismos. Asimismo, podrán desarrollar actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo, tales como orientación e información profesional, y con la selección de personal”), pero nada más. Por consiguiente, soy del parecer que dicha referencia a otras actividades tiene razón de ser al referirse a las AC, pero carece de sentido cuando mezclas en el mismo precepto a las AC y aquellas entidades, organismos, empresas, etc., que no son AC pero realizan actividades que pueden también realizar aquellas.
En el apartado 3.1, segundo párrafo, se introdujo una modificación de alcance no meramente formal. Cuando una AC pretenda ampliar el ámbito territorial de su actuación – estando ya autorizada para desarrollarla en una o varias CC AA – deberá “solicitar una ampliación” de tal autorización, mientras que en la versión del proyecto de RD de 7 de octubre sólo debía “efectuar la comunicación”. ¿A qué SPE deberá solicitar la autorización? Tal como estaba redactado el número 1 del artículo 3, dado que se trata de una ampliación supraautonómica, parece que sería el SPEE, y así se concreta en el artículo 5.1 b).
c) Artículo 5 (anterior artículo 7). Con respecto a las obligaciones de las AC, la letra g) establecía con carácter general para todas ellas la obligación de elaborar y ejecutar “planes específicos para la colocación de personas desempleadas integrantes de los colectivos prioritarios mencionados en el artículo 26 de la Ley 56/203 de 16 de diciembre…”. Dicha obligación no estaba prevista en la primera versión del proyecto de RD, y sólo se contemplaba para las AC que actuaran como entidades colaboradoras, y parecía reflejar el deseo de que todas las AC deban tomar en consideración en su actividad a los colectivos de difícil acceso al mercado de trabajo. Manifiesto mi acuerdo con la modificación operada en el segundo borrador y que se ha mantenido en el texto final.
d) Artículo 6 (anterior artículo 8). La adición efectuada en el número 2 de este precepto pretendía clarificar cuál es la razón de ser de la creación del espacio telemático común en el sistema de información de los SPE, ya que el acceso a la relación de AC autorizadas es de interés tanto para los SPE como para la ciudadanía, y para que esta tenga acceso a la información se concreta que la relación de AC autorizadas “estará disponible en las webs de dichos servicios públicos de empleo”.
e) Artículo 10 (anterior artículo 12). Se incorporaba una modificación que tomaba en consideración el marco autonómico de gestión de las políticas activas de empleo, que cabe valorar positivamente. De esta manera, si bien el SPEE es competente para autorizar una AC que pretenda desarrollar su actividad en varias CC AA, deberá con carácter previo a la concesión (o denegación) de tal autorización recabar informe “preceptivo”, de los SPE en los que aquella quiera desarrollar su actividad, que deberá ser emitido en un plazo máximo de diez días. Dicho informe no es de carácter vinculante, por una parte, y la no emisión en el plazo indicado (sea de una o de varias CC AA) autoriza al SPEE para dictar la correspondiente resolución de autorización o denegación de la solicitud formulada. El texto finalmente aprobado es idéntico al que acabo de explicar.
f) Artículo 11 (anterior artículo 13). Con buen criterio a mi parecer se incorporó un nuevo apartado 2 en el que se fijaban algunos requisitos que, como mínimo, deberían cumplir las AC y que el SPE competente para dictar la resolución debería tomar en consideración para adoptar su decisión. Ciertamente, dichos requisitos no son tan estrictos como los previstos en la normativa reguladora de las ETTs, pero ya tienen un punto de conexión indudable con el Convenio número 181 de la OIT sobre agencias privadas de empleo y la Recomendación que lo completa. Son los siguientes: “solvencia técnica suficiente para desarrollar la actividad de intermediación; centros de trabajo adecuados, teniendo en cuenta su dimensión, equipamiento y régimen de titularidad de los mismos; experiencia mínima previa en ejecución de programas de empleo y/o gestión de recursos humanos”. Con respecto al último requisito citado, una interpretación estricta excluiría a una nueva entidad que se “lance al mercado” para desarrollar su actividad, por lo que habrá que ser cuidadosos por parte de los SPE para evitar adoptar decisiones que pudieran ser consideradas contrarias a derecho, y en esta misma línea se ha manifestado algunos agentes sociales en sus observaciones al proyecto de RD, así como también lo ha hecho el Consejo de Estado al referirse a las dudas que le merece el concepto de “experiencia mínima”, que no tiene mayor precisión en el texto “y parece excluir de raíz a quien no la tenga, por más que acredite solvencia técnica al efecto”.
g) Artículo 12 (anterior artículo 14).Se fijaba un período temporal de la primera autorización, cinco años, y la posterior prórroga permitiría reconocer el carácter indefinido de la autorización, mientras que este carácter ya se predicaba en la primera versión del proyecto de RD, Me parece una cautela lógica y adecuada para poder comprobar si se mantienen tras el período indicado “los requisitos y condiciones que determinaron su otorgamiento”, y así se ha mantenido en el texto finalmente aprobado.
h) Artículo 16 (anterior artículo 17). Se incluyó una mención expresa a que las AC autorizadas que adquieran la condición de entidades colaboradoras de los SPE podrán recibir financiación de los mismos. Dado que los convenios podrán ser suscritos por los SPE con las AC que estén autorizadas para operar “en su ámbito territorial”, parece que dicha suscripción pueda ser efectuada por todos los SPE en cuyo ámbito operen las AC. La dicción de la primera versión del proyecto de RD era más clara en este punto, ya que la suscripción de convenios se preveía para los SPE “con independencia de quien haya concedido la autorización”, pero la supresión de esta referencia en la segunda versión de la futura norma no desvirtúa a mi parecer la afirmación realizada con anterioridad.
Por otra parte, el nuevo tercer párrafo del artículo 16 incluye la posibilidad de suscribir convenios por el SPEE “en ámbitos territoriales” en los que no se haya producido traspaso de competencia en materia de intermediación laboral. Hasta donde mi conocimiento alcanza, en la actualidad sólo carecen de dicha competencia las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla.
i) Artículo 17 (anterior artículo 18). Se efectuaron modificaciones importantes con respecto a la primera versión del texto, que a mi parecer pretendían reforzar la solvencia de las AC y su no dependencia de la financiación pública, en especial de las que actúan con ánimo de lucro. Se concreta que la duración del convenio “podrá ser de un o dos años”; deberá vincularse la forma de financiación de las acciones objeto de convenio “a los resultados fijados”; el 40 % de la actividad de las AC con ánimo de lucro, como mínimo, deberá realizarse con fondos que no provengan de los SPE, cantidad que queda reducida al 10 % en el supuesto de entidades sin ánimo de lucro.
j) Disposición adicional primera (anterior disposición adicional única). La redacción de este precepto ha sufrido diversos vaivenes desde la primera versión de 7 de octubre. La CC AA de Cataluña propuso incluir diversas modificaciones (referidas básicamente a la duración de las acciones llevadas a cabo por las AC) y el SPEE recomendó la incorporación de todas ellas al texto. La segunda versión no recogió las modificaciones propuestas, si bien dejó la puerta abierta a que se introduzcan otros indicadores de eficacia “correspondientes al resto de servicios ofrecidos por la agencia”, previéndose además que tales indicadores sean evaluados cada dos años “a efectos de suscripción de posibles convenios de colaboración entre las agencias y los servicios públicos de empleo”. Recuérdese que el artículo 18 del borrador de 16 de diciembre disponía (previsión no contemplada en el artículo 17 anterior) que las AG deberían presentar un proyecto-memoria ante el SPE competente, a los efectos de poder suscribir un convenio de colaboración, en el que deberán especificarse “los indicadores de eficacia, definidos en función de lo establecido en la Disposición Adicional Primera”, texto que se ha mantenido en la redacción final del RD.
k) Disposición adicional segunda (nueva). La posibilidad de contratación laboral temporal por parte de las AA PP sólo podrá efectuarse a través de los SPE (“exclusivamente” es el término utilizado por la norma), por lo que no cabrá acudir a las AC. Parece querer reforzarse la vertiente pública de la actividad prestacional de las AA PP. Se mantiene en el RD 1796, que no ha acogido la petición formulada en las observaciones efectuadas por las organizaciones sindicales CC OO y UGT de que la contratación de personal laboral temporal por parte de las AA PP debería respetar “en cualquier caso los sistemas de provisión de vacantes previstos en la negociación colectiva”.
l) Disposición transitoria tercera (nueva). Previendo que el especio telemático común no esté operativo todavía en el momento de entrada en vigor de la norma, se dispone que la información periódica sobre demandas y ofertas de empleo, y todas las demás actividades realizadas por las AC, se proporcione por estas a los SPE “utilizando sus webs”. No hay modificación en el texto finalmente aprobado por el Consejo de Ministros.
Ll) Disposición final segunda (anterior disposición final primera). Se mantuvo la redacción de la primera versión de la futura norma, con la única sustitución de la referencia al “Ministro de Trabajo e Inmigración” por la de “la personal titular del Ministerio de Trabajo e Inmigración” (y en el texto final se ha vuelto a la primera redacción). No se tomó en consideración una sugerencia formulada por la CC AA de Cataluña, ni tampoco alguna fórmula transaccional.
En efecto, sobre la (entonces) disposición final primera había una discrepancia entre el texto del gobierno (apoyado por el SPEE) y el de Cataluña, ya que en el primero sólo se hacía referencia a las competencias estatales, mientras que el segundo incluía las autonómicas. A mi parecer, una mayor sensibilidad por parte del gobierno sobre las competencias de las CC AA en materia de política de empleo y de su gestión hubiera podido llevar a una aceptación parcial de la propuesta catalana, y una redacción de consenso hubiera podido ser la siguiente: “Se faculta al Ministro de Trabajo e Inmigración para dictar las disposiciones precisas para el desarrollo y ejecución de este Real Decreto, sin perjuicio de las competencias de ejecución de las Comunidades Autónomas en sus respectivos ámbitos territoriales”.
A) Paso a explicar a continuación el nuevo texto de la reforma laboral, aprobado definitivamente por el Pleno del CD el día 9 de septiembre. El texto fue publicado el 15 de septiembre, en el Boletín Oficial del Congreso, y entró en vigor el día 19, después de su publicación en el BOE del día anterior.
a) En el artículo 13, sobre SPE, la norma procede a la modificación de la LE y la LETT. Además, se permitirá durante 2012 la prórroga de la contratación de 1500 orientadores de empleo en el marco del plan extraordinario aprobado por el Real Decreto-Ley 2/2008 de 21 de abril. Recuérdese aquí que el Real Decreto-Ley 13/2010 de 3 de diciembre ha acordado la incorporación en el año 2011 de otros 1.500 promotores de empleo, al objeto de reforzar las tareas de atención a las personas
desempleadas en búsqueda de empleo.
b) En los artículos 14 (Políticas de empleo y agencias de colocación), 15 (Adaptación de la legislación laboral a la regulación de las agencias de colocación) y 16 (Adaptación de la legislación de Seguridad Social a la regulación de las agencias de colocación), la norma modifica la LE para incorporar una regulación expresa (nuevo artículo 21 bis) de las AC, con o sin ánimo de lucro, que pasarán a realizar tareas de intermediación laboral, definidas en el artículo 20 de la LE como “el conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los trabajadores que buscan empleo para su colocación”, y que también podrán llevar a cabo actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo de los trabajadores (orientación e información profesional) y con la selección de personal. En cualquier caso, la prestación de servicios por parte de las AC a los trabajadores tendrá carácter gratuito y no podrá exigirse ninguna contraprestación por los mismos. Tendrán la consideración de demandantes de empleo, a los efectos de las políticas de intermediación, aquellas personas que se inscriban como tales en los servicios públicos de empleo. La intermediación tendrá siempre la consideración de un servicio de carácter público, “con independencia del agente que la realice”.
Tendrá también dicha consideración la actividad que llevan a cabo las llamadas empresas de recolocación, es decir, llevarán a cabo (artículo 20.2 de la LE), “la actividad destinada a la recolocación de los trabajadores que resultaren excedentes en procesos de reestructuración empresarial, que hubiera sido establecida o acordada con los agentes sociales en los correspondientes planes sociales o programas de recolocación”.
La regulación de las AC, que deberán suscribir un convenio de colaboración con el SPE competente para poder ser consideradas entidades colaboradoras del mismo, en sintonía con el Convenio número 181 de la OIT, obliga a la modificación de numerosas normas, como por ejemplo la del artículo 16 de la LET, del que desaparece la referencia a la prohibición de la existencia de AC con fines lucrativos; también, del artículo 231 de la LGSS que regula las obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo, y de varios preceptos de la LISOS. Además, la aprobación del reglamento de desarrollo de la Ley 35 en esta materia es obligada para que pueda ser de aplicación la normativa recogida en la Ley 35, y también para que las AC que operaban con el marco normativo vigente con anterioridad (RD 735/1995 de 5 de mayo) puedan adaptarse en un plazo de 6 meses al nuevo marco legal.
En la nueva regulación de las AC prevista en el artículo 21 bis de la LE, se produce una remisión al desarrollo reglamentario para poner en marcha un sistema telemático que permita integrar toda la información del Servicio Público de Empleo Estatal y de los servicios autonómicos, al objeto de que estos “puedan conocer en todo momento las agencias que operan en su territorio”.
La regulación de las AC lleva a cambios en varios preceptos de la LISOS, a fin y efecto de velar por el respeto de los derechos de los demandantes de empleo y de fijar las nuevas obligaciones en el supuesto de relacionarse con dichas AC. En el texto finalmente aprobado se ha modificado el artículo 16, que regula las infracciones muy graves en materia de empleo, ayudas de fomento de empleo en general y formación profesional para el empleo; más exactamente la modificación se encuentra en el apartado 2, incorporando la tipificación como muy grave de la solicitud de datos de carácter personal en los procesos de selección, precepto que ha de ponerse en relación con el segundo párrafo del artículo 22 en el que se dispone que quienes realicen tareas de intermediación laboral (y aquí se incluirán las AC) deberán respetar en sus actuaciones la intimidad y dignidad de los trabajadores en el tratamiento de sus datos, de acuerdo con la normativa reguladora al respecto.
La norma fortalece la protección de las personas con discapacidad. En concreto, la modificación radica en un añadido a las obligaciones que asumen las AC, una de los cuales es el cumplimiento de las normas sobre accesibilidad universal de las personas con discapacidad, que incluye velar por la correcta relación entre las características de los puestos de trabajo ofertados y el perfil académico y profesional requerido, a fin de no excluir del acceso al empleo a las personas con discapacidad”.
Por fin, se modifica el artículo 27 de la LE, con remisión al artículo 231 de la LGSS que regula las obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y beneficiarios de las prestaciones por desempleo, a fin y efecto de que quede constancia en la LE de la obligación de suscribir el compromiso de actividad y cumplir las exigencias de dicho compromiso. Además, la previa inscripción en el SPE, y en su caso de su mantenimiento, posibilitará después que los solicitantes y beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo que lo deseen puedan requerir los servicios de las AC.
B) Concluyo aquí la explicación de la tramitación parlamentaria de la reforma laboral en el apartado relativo a las AC, que he ido realizando desde la presentación de los primeros documentos de trabajo en la mesa del diálogo social y que estuvieron en el origen del RDL, pasando después por toda la tramitación parlamentaria del proyecto de ley de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo hasta su definitiva aprobación el 9 de septiembre por el CD. La finalización de la explicación es de la Ley 35, pero no de la reforma laboral, ya que el texto remite al desarrollo reglamentario para la regulación de las agencias de colocación. De esta nueva regulación me ocupo en la segunda parte de mi estudio.
SEGUNDA PARTE. ESTUDIO DEL REAL DECRETO 1796/2010 DE 30 DE DICIEMBRE POR EL QUE SE REGULAN LAS AGENCIAS DE COLOCACIÓN.
1. Introducción. Las líneas generales del RD 1796.
El RD 1796 ahora objeto de examen se estructura en cuatro capítulos. El primero está dedicado a las disposiciones generales e incluye su objeto, la definición de AC y la autorización de que deben disponer para poder iniciar su actividad; el segundo regula su régimen de funcionamiento y desarrollo de la actividad, estipulando cuál es su régimen jurídico, las obligaciones de las AC, el espacio telemático común que debe haber en el sistema de información de los SPE (SISPE), y el seguimiento y evaluación de las AC por los SPE; el tercero trata sobre el procedimiento para la concesión, ampliación del ámbito de actuación y extinción de la autorización, y se regula con detalle la iniciación, instrucción y terminación del procedimiento, la vigencia y extinción de la autorización, la ampliación del ámbito de actuación de las AC, y la regulación del régimen de infracciones y sanciones aplicable a las AC, que no es otro que el regulado en la LISOS; por fin, el capítulo cuarto está dedicado a la regulación de las AC como entidades colaboradoras de los SPE, definiendo cuándo pueden serlo y quien es competente para autorizarlo, las obligaciones que asumen las AC, el objeto y contenido de los convenios, la iniciativa para la suscripción, y su seguimiento y evaluación.
Además, la norma consta de dos disposiciones adicionales, dedicada la primera a la fijación y concreción de los “•indicadores de eficacia” y la segunda a la utilización (obligada y exclusiva) de los SPE por las administraciones públicas para selección de personal de carácter temporal; las disposiciones transitorias tratan sobre la adecuación de las AC sin ánimo de lucro autorizadas y los planes de servicios integrados de empleo a la nueva normativa (primera y segunda), y sobre la puesta en servicio del servicio telemático común (tercera). La disposición derogatoria procede a derogar el Real Decreto 735/1995 de 5 de mayo por el que se regulan las agencias de colocación sin fines lucrativos y los servicios integrados para el empleo, así como también “cuantas normas de igual o inferior rango contradigan o se opongan a lo dispuesto en este real decreto”. La norma se dicta (disposición final primera) al amparo de los título competenciales del Estado en materia de legislación laboral y de régimen económico de la Seguridad Social (artículo 149.1, 7º y 18º de la Constitución), facultándose por la disposición final segunda al Ministro de Trabajo e Inmigración para dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo de la norma. Por fin, y como ya he indicado al iniciar mi explicación, la norma entra en vigor el 1 de enero de 2001, el día siguiente al de su publicación en el BOE según dispone la disposición final tercera.
2. Los documentos de trabajo anteriores a la aprobación del RD 1796.
He tenido oportunidad de conocer varios borradores del RD, desde el fechado el 7 de octubre hasta el de 29 de diciembre que incorpora algunas de las propuestas de modificación efectuadas por el preceptivo Dictamen del Consejo al texto que se le remitió (de fecha 16 de diciembre)por acuerdo del Consejo de Ministros del día 17.
A) Con respecto al primer texto que tuve oportunidad de leer, me sorprendió que no se hubiera tenido en consideración (o más exactamente muy poco a mi parecer) la normativa internacional reguladora de la materia, en concreto el Convenio número 181 de la OIT, ya que creo que la regulación de la Ley 35 permite perfectamente que el desarrollo reglamentario concrete la de las AC en términos semejantes a los previstos en la normativa internacional citada. Por otra parte, también me sorprendió que no se aplicaran unos requisitos semejantes para su autorización como los requeridos para las ETT, en especial el de la garantía financiera. Mis “sorpresas” desaparecen de manera parcial, y no total, en los borradores posteriores hasta llegar al texto definitivo del RD 1796.
B) Con posterioridad, leí con atención la segunda versión del proyecto de RD, de fecha 16 de diciembre, texto remitido al Consejo de Estado, por acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de diciembre, como he indicado con anterioridad, para que emitiera dictamen urgente en el plazo de siete días. El nuevo texto incorporaba algunas modificaciones importantes, a mi parecer, con respecto a la primera versión de 7 de octubre.
Hay que destacar que ya se había redactado la introducción de la futura norma, en la que se explicaban las grandes líneas del texto articulado, poniendo el acento en que se trataba de una regulación que desarrollaba las previsiones de la Ley 35 (que procedió a modificar la LE), así como también en que se trataba de una de las reformas que se insertaban en el marco de la nueva agenda social del gobierno. El texto de la introducción se ha mantenido sustancialmente inalterado en el texto finalmente aprobado. Destaco cuatro manifestaciones recogidas en la misma y que después se concretan en el texto articulado:
a) La limitación de financiación por parte de los SPE a las futuras AC que suscriban convenios de colaboración con los mismos.
b) Las AC deberán desarrollar como mínimo una parte de su actividad (menor o mayor según se trate de entidades colaboradoras con o sin ánimo de lucro de los SPE) con fondos económicos que no provengan de estos servicios, ya que según la introducción “se pretende evitar que las agencias de colocación sólo desarrollen actividad financiadas con fondos públicos”.
c) La fijación de criterios de valoración para conceder o denegar la autorización solicitada, con especial atención a los de solvencia técnica suficiente, disposición de centros de trabajo adecuados en los que desarrollar la actividad, y también de una experiencia mínima previa.
d) La posibilidad de que las Administraciones Públicas (en adelante AA PP) puedan acudir a las agencias de colocación para contratar a personal laboral temporal queda excluida, ya que las AA PP deberán acudir de forma exclusiva, y sólo cuando la normativa aplicable lo permita, a los SPE.
C) Del texto articulado del borrador de RD de fecha 16 de diciembre efectúo las siguientes consideraciones:
a) Artículo 2. Se pasó la explicación de aquello que son las agencias de recolocación al número 2, y el número 2 anterior (referencia a la actuación como entidades autónomas o colaboradoras de las AC) pasó al número 3. La modificación me parece técnicamente correcta ya que se pretende definir en los dos primeros números del artículo el género “AC” y a continuación una especie de la misma, la “empresa de recolocación”, que no se olvide que está sometida “al régimen legal y disciplinario establecido con carácter general en las agencias de colocación”.
b) Artículo 3. Es especialmente importante la supresión del número 2 de la primera versión del proyecto, cuyo texto era el siguiente: “No estará sujeta a autorización la actividad consistente en la mera difusión y/o publicidad por cualquier medio, incluidos los electrónicos, de ofertas de trabajo y solicitudes de empleo, aún cuando se posibilite la comunicación directa entre oferentes y demandantes. Así mismo, no será necesaria autorización para la realización exclusiva de actividades de orientación e información profesional y/o selección de personal”. En la versión del proyecto de RD de 16 de diciembre sólo había una referencia a la necesidad de solicitud de autorización, además obviamente de la requerida por las AC, para aquellas entidades “que casen ofertas y demandas de empleo utilizando medios electrónicos”, correspondiendo su concesión al SPEE. La modificación se ha mantenido en el texto final.
Con respecto a la primera versión del artículo 3.2, me parecieron especialmente interesantes las propuestas formuladas por las CC AA de Castilla y León y Cataluña de modificarlo o suprimirlo, ya que soy del parecer que el RD sólo debe regular aquello que son las AC. No me convenció el argumento del SPEE de que no podía admitirse la supresión de ese párrafo porque su redacción, se afirmaba, “es plenamente acorde con lo previsto en el apartado 1ª del artículo 21 bis de la Ley de Empleo, que considera este tipo de actividades como complementarias, no necesariamente incluidas en el concepto de intermediación laboral”. A mi parecer, justamente lo que dice ese artículo (resultado de la modificación de la LE por la Ley 35) es qué son y qué pueden hacer las AC (“1. A efectos de lo previsto en esta Ley se entenderá por agencias de colocación aquellas entidades públicas o privadas, con o sin ánimo de lucro, que realicen actividades de intermediación laboral de acuerdo con lo establecido en el artículo 20, bien como colaboradores de los Servicios Públicos de Empleo, bien de forma autónoma pero coordinada con los mismos. Asimismo, podrán desarrollar actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo, tales como orientación e información profesional, y con la selección de personal”), pero nada más. Por consiguiente, soy del parecer que dicha referencia a otras actividades tiene razón de ser al referirse a las AC, pero carece de sentido cuando mezclas en el mismo precepto a las AC y aquellas entidades, organismos, empresas, etc., que no son AC pero realizan actividades que pueden también realizar aquellas.
En el apartado 3.1, segundo párrafo, se introdujo una modificación de alcance no meramente formal. Cuando una AC pretenda ampliar el ámbito territorial de su actuación – estando ya autorizada para desarrollarla en una o varias CC AA – deberá “solicitar una ampliación” de tal autorización, mientras que en la versión del proyecto de RD de 7 de octubre sólo debía “efectuar la comunicación”. ¿A qué SPE deberá solicitar la autorización? Tal como estaba redactado el número 1 del artículo 3, dado que se trata de una ampliación supraautonómica, parece que sería el SPEE, y así se concreta en el artículo 5.1 b).
c) Artículo 5 (anterior artículo 7). Con respecto a las obligaciones de las AC, la letra g) establecía con carácter general para todas ellas la obligación de elaborar y ejecutar “planes específicos para la colocación de personas desempleadas integrantes de los colectivos prioritarios mencionados en el artículo 26 de la Ley 56/203 de 16 de diciembre…”. Dicha obligación no estaba prevista en la primera versión del proyecto de RD, y sólo se contemplaba para las AC que actuaran como entidades colaboradoras, y parecía reflejar el deseo de que todas las AC deban tomar en consideración en su actividad a los colectivos de difícil acceso al mercado de trabajo. Manifiesto mi acuerdo con la modificación operada en el segundo borrador y que se ha mantenido en el texto final.
d) Artículo 6 (anterior artículo 8). La adición efectuada en el número 2 de este precepto pretendía clarificar cuál es la razón de ser de la creación del espacio telemático común en el sistema de información de los SPE, ya que el acceso a la relación de AC autorizadas es de interés tanto para los SPE como para la ciudadanía, y para que esta tenga acceso a la información se concreta que la relación de AC autorizadas “estará disponible en las webs de dichos servicios públicos de empleo”.
e) Artículo 10 (anterior artículo 12). Se incorporaba una modificación que tomaba en consideración el marco autonómico de gestión de las políticas activas de empleo, que cabe valorar positivamente. De esta manera, si bien el SPEE es competente para autorizar una AC que pretenda desarrollar su actividad en varias CC AA, deberá con carácter previo a la concesión (o denegación) de tal autorización recabar informe “preceptivo”, de los SPE en los que aquella quiera desarrollar su actividad, que deberá ser emitido en un plazo máximo de diez días. Dicho informe no es de carácter vinculante, por una parte, y la no emisión en el plazo indicado (sea de una o de varias CC AA) autoriza al SPEE para dictar la correspondiente resolución de autorización o denegación de la solicitud formulada. El texto finalmente aprobado es idéntico al que acabo de explicar.
f) Artículo 11 (anterior artículo 13). Con buen criterio a mi parecer se incorporó un nuevo apartado 2 en el que se fijaban algunos requisitos que, como mínimo, deberían cumplir las AC y que el SPE competente para dictar la resolución debería tomar en consideración para adoptar su decisión. Ciertamente, dichos requisitos no son tan estrictos como los previstos en la normativa reguladora de las ETTs, pero ya tienen un punto de conexión indudable con el Convenio número 181 de la OIT sobre agencias privadas de empleo y la Recomendación que lo completa. Son los siguientes: “solvencia técnica suficiente para desarrollar la actividad de intermediación; centros de trabajo adecuados, teniendo en cuenta su dimensión, equipamiento y régimen de titularidad de los mismos; experiencia mínima previa en ejecución de programas de empleo y/o gestión de recursos humanos”. Con respecto al último requisito citado, una interpretación estricta excluiría a una nueva entidad que se “lance al mercado” para desarrollar su actividad, por lo que habrá que ser cuidadosos por parte de los SPE para evitar adoptar decisiones que pudieran ser consideradas contrarias a derecho, y en esta misma línea se ha manifestado algunos agentes sociales en sus observaciones al proyecto de RD, así como también lo ha hecho el Consejo de Estado al referirse a las dudas que le merece el concepto de “experiencia mínima”, que no tiene mayor precisión en el texto “y parece excluir de raíz a quien no la tenga, por más que acredite solvencia técnica al efecto”.
g) Artículo 12 (anterior artículo 14).Se fijaba un período temporal de la primera autorización, cinco años, y la posterior prórroga permitiría reconocer el carácter indefinido de la autorización, mientras que este carácter ya se predicaba en la primera versión del proyecto de RD, Me parece una cautela lógica y adecuada para poder comprobar si se mantienen tras el período indicado “los requisitos y condiciones que determinaron su otorgamiento”, y así se ha mantenido en el texto finalmente aprobado.
h) Artículo 16 (anterior artículo 17). Se incluyó una mención expresa a que las AC autorizadas que adquieran la condición de entidades colaboradoras de los SPE podrán recibir financiación de los mismos. Dado que los convenios podrán ser suscritos por los SPE con las AC que estén autorizadas para operar “en su ámbito territorial”, parece que dicha suscripción pueda ser efectuada por todos los SPE en cuyo ámbito operen las AC. La dicción de la primera versión del proyecto de RD era más clara en este punto, ya que la suscripción de convenios se preveía para los SPE “con independencia de quien haya concedido la autorización”, pero la supresión de esta referencia en la segunda versión de la futura norma no desvirtúa a mi parecer la afirmación realizada con anterioridad.
Por otra parte, el nuevo tercer párrafo del artículo 16 incluye la posibilidad de suscribir convenios por el SPEE “en ámbitos territoriales” en los que no se haya producido traspaso de competencia en materia de intermediación laboral. Hasta donde mi conocimiento alcanza, en la actualidad sólo carecen de dicha competencia las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla.
i) Artículo 17 (anterior artículo 18). Se efectuaron modificaciones importantes con respecto a la primera versión del texto, que a mi parecer pretendían reforzar la solvencia de las AC y su no dependencia de la financiación pública, en especial de las que actúan con ánimo de lucro. Se concreta que la duración del convenio “podrá ser de un o dos años”; deberá vincularse la forma de financiación de las acciones objeto de convenio “a los resultados fijados”; el 40 % de la actividad de las AC con ánimo de lucro, como mínimo, deberá realizarse con fondos que no provengan de los SPE, cantidad que queda reducida al 10 % en el supuesto de entidades sin ánimo de lucro.
j) Disposición adicional primera (anterior disposición adicional única). La redacción de este precepto ha sufrido diversos vaivenes desde la primera versión de 7 de octubre. La CC AA de Cataluña propuso incluir diversas modificaciones (referidas básicamente a la duración de las acciones llevadas a cabo por las AC) y el SPEE recomendó la incorporación de todas ellas al texto. La segunda versión no recogió las modificaciones propuestas, si bien dejó la puerta abierta a que se introduzcan otros indicadores de eficacia “correspondientes al resto de servicios ofrecidos por la agencia”, previéndose además que tales indicadores sean evaluados cada dos años “a efectos de suscripción de posibles convenios de colaboración entre las agencias y los servicios públicos de empleo”. Recuérdese que el artículo 18 del borrador de 16 de diciembre disponía (previsión no contemplada en el artículo 17 anterior) que las AG deberían presentar un proyecto-memoria ante el SPE competente, a los efectos de poder suscribir un convenio de colaboración, en el que deberán especificarse “los indicadores de eficacia, definidos en función de lo establecido en la Disposición Adicional Primera”, texto que se ha mantenido en la redacción final del RD.
k) Disposición adicional segunda (nueva). La posibilidad de contratación laboral temporal por parte de las AA PP sólo podrá efectuarse a través de los SPE (“exclusivamente” es el término utilizado por la norma), por lo que no cabrá acudir a las AC. Parece querer reforzarse la vertiente pública de la actividad prestacional de las AA PP. Se mantiene en el RD 1796, que no ha acogido la petición formulada en las observaciones efectuadas por las organizaciones sindicales CC OO y UGT de que la contratación de personal laboral temporal por parte de las AA PP debería respetar “en cualquier caso los sistemas de provisión de vacantes previstos en la negociación colectiva”.
l) Disposición transitoria tercera (nueva). Previendo que el especio telemático común no esté operativo todavía en el momento de entrada en vigor de la norma, se dispone que la información periódica sobre demandas y ofertas de empleo, y todas las demás actividades realizadas por las AC, se proporcione por estas a los SPE “utilizando sus webs”. No hay modificación en el texto finalmente aprobado por el Consejo de Ministros.
Ll) Disposición final segunda (anterior disposición final primera). Se mantuvo la redacción de la primera versión de la futura norma, con la única sustitución de la referencia al “Ministro de Trabajo e Inmigración” por la de “la personal titular del Ministerio de Trabajo e Inmigración” (y en el texto final se ha vuelto a la primera redacción). No se tomó en consideración una sugerencia formulada por la CC AA de Cataluña, ni tampoco alguna fórmula transaccional.
En efecto, sobre la (entonces) disposición final primera había una discrepancia entre el texto del gobierno (apoyado por el SPEE) y el de Cataluña, ya que en el primero sólo se hacía referencia a las competencias estatales, mientras que el segundo incluía las autonómicas. A mi parecer, una mayor sensibilidad por parte del gobierno sobre las competencias de las CC AA en materia de política de empleo y de su gestión hubiera podido llevar a una aceptación parcial de la propuesta catalana, y una redacción de consenso hubiera podido ser la siguiente: “Se faculta al Ministro de Trabajo e Inmigración para dictar las disposiciones precisas para el desarrollo y ejecución de este Real Decreto, sin perjuicio de las competencias de ejecución de las Comunidades Autónomas en sus respectivos ámbitos territoriales”.
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