El desarrollo de la reforma laboral de 2010. La regulación de las agencias de colocación (IV)

3. Estudio del contenido más relevante del RD 1796.

Realizo a continuación el análisis del contenido más significativo a mi parecer del RD 1796, remitiéndome a las explicaciones realizadas sobre el borrador de 16 de diciembre para completar mi explicación, ya que, tal como he explicado, gran parte de dicho texto ha visto la luz pública sin ninguna modificación; un RD que desarrolla, recuérdese, el marco normativo fijado por la Ley 35, que introdujo sustanciales modificaciones en la LE y que han sido objeto de detallada explicación en la primera parte del trabajo.

A) La definición de qué deba entenderse por AC se ajusta en gran medida, lógicamente, al texto del los artículos 20 y 21bis de la LE. Serán aquellas entidades públicas o privadas, con o sin ánimo de lucro, que en coordinación y, en su caso, colaboración, con el SPE, realicen actividades de intermediación laboral, que tengan como finalidad “proporcionar a las personas trabajadoras un empleo adecuado a sus características y facilitar a los empleadores las personas trabajadoras más adecuadas apropiadas a sus requerimientos y necesidades”. Igualmente, también podrán desarrollar otras actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo (como por ejemplo orientación e información profesional) y con la selección de personal. Podrán serlo tanto las personas físicas como jurídicas, y así lo dispone expresamente el artículo 3.1. Igualmente, y dado que la intermediación puede realizarse de forma presencial o simplemente por vía electrónica casando ofertas y demandas de empleo (por medio de los llamados “portales de empleo”), el RD 1796 requiere también el requisito de solicitud de autorización para dichos portales que solo intermedian por vía electrónica.

Una variante específica de las AC son las llamadas empresas de recolocación, y nuevamente la norma ha de remitirse a los artículos 20.2 y 21bis de la LE. Si bien están sometidas al mismo régimen legal que las restantes AC, su actividad queda limitada a un supuesto muy concreto, y que además escapa de la libre decisión de la empresa de recolocación de querer actuar en el mercado, ya que se concentrará en la recolocación de personas trabajadoras que resulten excedentes en procesos de reestructuración empresarial, y siempre y cuando dicha recolocación “hubiera sido establecida o acordada con las personas trabajadoras o sus representantes en los correspondientes planes sociales o programas de recolocación”. Por consiguiente, este precepto guarda estrecha relación con la modificación operada por la Ley 35 en el artículo 51.4 de la LET, en el que se dispone que en el período de consultas de un ERE las partes deberán tratar sobre las medidas necesarias para paliar sus consecuencias para los trabajadores afectados, con referencia expresa a la posibilidad de acordar “medidas de recolocación que podrán ser realizadas a través de empresas de recolocación autorizadas”.

Las AC podrán actuar de forma autónoma pero coordinada con los SPE, y como entidades colaboradoras de los mismos, debiendo en este segundo supuesto formalizarse un convenio de colaboración; de esta manera, todas las AC deberán cumplir las obligaciones fijadas en el artículo 5, y las que deseen ser entidades colaboradoras deberán cumplir además las fijadas en el artículo 17, destacadamente la de poder financiar una parte de su actividad (mayor para las AC con ánimo de lucro que para aquellas que no lo tengan) al margen de los recursos económicos que obtengan de los SPE por su actuación colaboradora.

B) De acuerdo a lo dispuesto en la reforma de la LE operada por la Ley 35, las AC deberán obtener autorización administrativa para poder desempeñar su actividad, correspondiendo la concesión al SPE competente en razón del ámbito territorial supraautonómico o de una sola CC AA (al menos inicialmente) de la AC, es decir al SPEE en el primer caso y al correspondiente SPE autonómico en el segundo, debiendo destacarse la importancia que tiene dicha autorización “única”, en cuanto que permitirá “gestionar ofertas de trabajo y solicitudes de empleo de todo el territorio español”. Por lo que respecta a los portales electrónicos de casación de la oferta y la demanda de trabajo, dado que no tienen base territorial específica el RD 1796 atribuye la concesión de la autorización al SPEE.

No obstante, la norma contempla la lógica probabilidad de que una AC desee ampliar su radio de actividad a todo el Estado o a una o varias CC AA en las que antes no prestara su actividad, previéndose en tal caso que la autoridad responsable de conceder la ampliación será el SPEE, siempre y cuando cumpla los requisitos requeridos por la propia norma para obtener una autorización inicial (salvo la declaración responsable de cumplir con la normativa vigente), circunstancia que lleva a pensar que estamos más en presencia de una nueva autorización que no de un mero trámite administrativo de concesión de la autorización.

C) En cuanto al régimen de funcionamiento y desarrollo de la actividad de las AC cabe destacar el amplio listado de obligaciones que deberán cumplir, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5, un listado más extenso que el recogido en el artículo 21bis 4 de la LE, pero que no plantea problemas de legalidad para el Consejo de Estado en atención a que la propia norma permite su ampliación “en los términos que se establezcan reglamentariamente”.

Me interesa destacar la mayor concreción que efectúa la norma reglamentaria con respecto a la legal sobre cómo debe facilitarse la información por la AC a los SPE, que se realizará con periodicidad mensual y por procedimientos exclusivamente electrónicos; por el contrario, parece que el ejecutivo haya querido ser más prudente que el legislativo respecto al impacto de los planes específicos de empleo para colectivos prioritarios, ya que el Reglamento sólo se refiere a esos planes, en concreto a su elaboración y ejecución, en coordinación con los SPE y en el marco de la planificación fijada en el Sistema Nacional de Empleo, mientras que el artículo 21bis 4 c) de la LE dispone que dichos planes deben concluir “con la colocación de aquellos”, si bien parece que no hay problema en considerar ajustada a la norma legal el precepto reglamentario porque en la primera se remite los términos de la colocación de las personas de colectivos prioritarios a los que se determinen, justamente de forma reglamentaria “en función de la situación del mercado de trabajo”. No deja de sorprenderme, en fin, y así lo he expuesto en las numerosas ocasiones en que he tenido oportunidad de debatir sobre la reforma laboral, que se incluya una obligación que es consustancial a toda empresa que opera en el ámbito de las relaciones de trabajo, cual es la de “cumplir con la normativa vigente en materia laboral y de Seguridad Social”.

Igualmente, la importancia de la presentación de una memoria anual radica especialmente a mi parecer en que deberá contener información relativa a los indicadores de eficacia y a su actividad económica como AC. Los indicadores de eficacia, que fueron incorporados a la Ley 35 a propuesta de CiU y que serán evaluados cada dos años, se recogen, sin ánimo exhaustivo, en la disposición adicional primera del RD 1796 y se trata del número de personas atendidas (con tratamiento diferenciado para quienes perciban prestaciones por desempleo y para aquellos colectivos de difícil inserción laboral), el número de ofertas y puestos de trabajo captados como consecuencia de la actividad de intermediación, y de aquellos cubiertos por las personas atendidas como resultado de tal actividad, el número de contratos suscritos por las personas atendidas (con diferenciación por razón de su carácter indefinido o temporal), y con una cláusula abierta final de “otros indicadores correspondientes al resto de servicios ofrecidos por la agencia”.

La autorización para operar como AC permite que cualquier persona trabajadora pueda solicitar sus servicios, debiendo, para que ello sea posible, tener conocimiento de cuáles son y dónde operan, datos que deberán estar recogidos en el espacio telemático común en el SISPE, previéndose que mientras no esté plenamente operativo el mismo toda la información que deben facilitar las AC a los SPE estará disponible en sus respectivas páginas web. Ahora bien, cuestión diferente de la anterior es que la consideración de persona demandante de empleo a efectos de llevar a cabo políticas de intermediación y de ejecución de programas y medidas de empleo sólo se predica legalmente de aquellas que se inscriban en los SPE, y así lo dispone el artículo 21bis 5 de la LE, quienes tendrán derecho a ser informadas por los SPE de las AC que operen en su territorio y la imposibilidad legal de pedirles una contraprestación económica por la actuación de prestación de servicios en los términos fijados en la Ley 35 y en este RD 1796.

Con respecto a la gratuidad de la prestación para las personas demandantes de empleo, y sus matizaciones para las empresas que soliciten los servicios de las AC, conviene recordar que el artículo 21bis 4 de la LE dispone que “la intermediación laboral realizada por los servicios públicos de empleo, por sí mismos o a través de las entidades o agencias de colocación cuando realicen actividades incluidas en el ámbito de la colaboración con aquéllos, conforme a lo establecido en este capítulo, se realizará de forma gratuita para los trabajadores y para los empleadores”, y que “la intermediación realizada por las agencias de colocación con independencia de los servicios públicos de empleo deberá garantizar a los trabajadores la gratuidad por la prestación de servicios, no pudiéndose exigir a éstos ninguna contraprestación por los mismos”.

D) Como ya he indicado con anterioridad, el capítulo III regula el procedimiento para la concesión, ampliación del ámbito de actuación y extinción de la autorización. Debe destacarse que la solicitud se cumplimentará en formato electrónico, si bien inmediatamente a continuación la propia norma permite que se presente en cualquiera de los registros y oficinas que permite la Ley 30/1992, regulación que ha suscitado la duda del Consejo de Estado, y que comparto, de si podrá presentarse la documentación en formato no electrónico, dado que parece que tiene poco sentido referirse a la Ley 30/1992 en los términos que lo hace el RD 1796 si no fuera así. Además, y en este punto también se fija el Dictamen del Consejo de Estado, hay una amplia documentación que debe acompañarse a la solicitud, recogida en el artículo 9.3, y para la que no se establece de forma expresa la obligación de enviarla en formato electrónico (aún cuando ciertamente tampoco se prohíba, y no parece que deba plantear problemas jurídicos el que así se haga).

A la solicitud debe acompañarse la información necesaria para que los SPE puedan adoptar una decisión de autorización o denegación en atención a cómo pueda prestar sus servicios la entidad solicitante, debiendo dictarse la resolución en un plazo máximo de 3 meses, con la consideración de silencio negativo en el supuesto de no haberse dictado resolución expresa, y habiendo recabado con anterioridad por parte del SPEE, en su caso, el informe preceptivo (y no vinculante) de los SPE autonómicos de aquellos territorios en los que desee operar la AC, que deberá ser emitido en un plazo máximo de 10 días. Dado el tenor literal del artículo 10 (“antes de concederse la autorización para realizar actividades en diferentes Comunidades Autónomas”) me inclino por defender la tesis de la obligatoriedad de la petición de informe por parte del SPEE en todas las ocasiones en que una AC desee llevar a cabo su actividad en varias CC AA o en todo el territorio estatal.

El texto finalmente aprobado no ha acogido la petición formulada tanto en el Dictamen del Consejo de Estado como por algunos agentes sociales de una mayor concreción los criterios fijados en el artículo 11.2 para que los SPE puedan conceder o denegar la autorización, en el bien entendido además que no parece haya obstáculo jurídico alguno a que las CC AA puedan acabar de concretar en su ámbito territorial dichos criterios, algo que desde luego no es bien visto por aquellos que creen que los criterios deben ser comunes y de idéntica aplicación en todo el territorio español. Me remito a la explicación efectuada con anterioridad sobre este apartado, y sólo recuerdo ahora que la entidad solicitante deberá cumplir “al menos” con estos criterios: “solvencia técnica suficiente para el desarrollo de la actividad de intermediación; centros de trabajo adecuados, teniendo en cuenta su dimensión, equipamiento y régimen de titularidad de los mismos”; experiencia mínima previa en ejecución de programas de empleo y/o gestión de recursos humanos”.

Especialmente dura fue la crítica formulada por CEOE y CEPYME a este precepto, en las consideraciones formuladas al entonces proyecto de RD, calificándolos de “requisitos vagos e imprecisos” y contrarios al principio de seguridad jurídica, manifestando también su crítica concreta al hecho de que “dificulten la entrada en el mercado de nuevos operadores, ya que se exige tener previa experiencia, condicionamiento ese de imposible aplicación a esos nuevos operadores”. Ahora bien, no menos crítica es la posición de UGT y CC.OO que defendían en su documento conjunto que debería existir un marco normativo que evitara la inseguridad jurídica y la “ilimitada discrecionalidad a favor del órgano competente para resolver”, por lo que debería ser común para todo el Estado e introducir “elementos de uniformidad básica en todo el territorio español”. Además, CC OO y UGT proponían añadir otros tres criterios a tomar en consideración por el SPE, que no han sido acogidos en el RD 1796, y que eran los siguientes: “experiencia y especialización de la entidad en políticas y programas dirigidos a colectivos en riesgo de exclusión, definidos como prioritarios; cualificación profesional del personal, requiriéndose cualificación a nivel de diplomatura o grado, valorándose (por los SPE) la formación y experiencia específica en políticas de empleo; capacidad financiera de la entidad”.