El desarrollo de la reforma laboral de 2010. La regulación de las agencias de colocación (y V).

E) Especial importancia tiene el capítulo IV, que regula el régimen jurídico de las AC como entidades colaboradoras de los SPE, condición que se adquiere mediante la suscripción de un convenio y que permitirá recibir financiación pública, en cuantía mayor para las entidades sin ánimo de lucro que para aquellas que sí lo tengan.

Recordemos en primer lugar que según dispone el artículo 21bis 5 de la LE, la condición de entidad colaboradora para las AC autorizadas se reconoce a las que suscriban un convenio de colaboración con los SPE “con el alcance previsto en las normas de desarrollo de esta Ley y en los propios convenios que se suscriban”, si bien se fija por dicha ley la obligatoriedad de regular los mecanismos de comunicación por parte de las AC “de los incumplimientos de las obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo” previstas en el artículo 231.1 de la LGSS, a fin y efecto de que tales SPE adopten “las medidas que, en su caso, procedan”. Justamente el artículo 231.1 de la LGSS ha sido modificado también por la Ley 35, disponiendo la nueva redacción de la letra c) que serán obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y beneficiarios de las prestaciones por desempleo “participar en los trabajos de colaboración social, programas de empleo, o en acciones de promoción, formación o reconversión profesionales, que determinen los servicios públicos de empleo, o las agencias de colocación cuando desarrollen actividades en el ámbito de colaboración con aquéllos y aceptar la colocación adecuada que le sea ofrecida por los servicios públicos de empleo o por dichas agencias”. Por consiguiente, es claro que la no aceptación de una oferta de colocación adecuada por parte de una AC que tenga la condición de entidad colaboradora del SPE puede llevar aparejada la misma sanción que si no se acepta una del SPE, si bien la sanción sólo puede ser impuesta por la autoridad laboral.

El RD 1796 desarrolla la Ley 35 y en su versión final se ajusta mejor a la redacción de la citada Ley que en borradores anteriores, y pongo dos ejemplos concretos: en primer lugar, las obligaciones específicas que asumen las AC colaboradoras de los SPE se recogen de forma específica en el nuevo artículo 17, mientras que en el texto remitido al Consejo de Estado se encontraban en el artículo 5 junto con las obligaciones generales que deben cumplir todas las AC, circunstancia que motivó una observación técnica del Consejo de Estado en su Dictamen de 29 de diciembre, que comparto, que consideraba más adecuado, desde un punto de vista sistemático, que “el contenido del apartado 2 se lleve al capítulo IV de la norma proyectada específicamente referido a las agencias de colocación como entidades colaboradoras de los servicios públicos de empleo”; en segundo término, el anterior artículo 17 (que pasa a ser el 18 en el texto final) regulaba el objeto y contenido de los convenios, y no incluía ninguna referencia a la obligación de las AC de comunicar a los SPE los incumplimientos de los demandantes de empleo, recibiendo una crítica jurídica del Consejo de Estado por no cumplir, a su juicio, la obligación impuesta por el artículo 21bis 5 de la LE y pidiendo que se recogiera de forma expresa tal obligación. Como la obligación ya se recogía en el anterior artículo 5.2, la regulación de las obligaciones específicas de las AC colaboradoras en el nuevo artículo 17 ha dado respuesta afirmativa a la observación del Consejo de Estado, calificada de “esencial” en el Dictamen y a los efectos jurídicos pertinentes.

Los convenios de colaboración podrán ser suscritos por los SPE con las AC autorizadas para operar en su ámbito territorial, dejando la puerta abierta el último párrafo del artículo 16 a la suscripción de convenios por el SPEE en ámbitos territoriales en los que no se haya producido el traspaso de competencias en materia de intermediación laboral a las CC AA, es decir a las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla, dado que la CC AA del País Vasco ha asumido tales competencias a partir del 1 de enero de este año en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto 1441/2010 de 5 de noviembre, en el que se dispone el traspaso a dicha CC AA de “las funciones de ejecución en materia de intermediación laboral que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los demandantes de empleo para su colocación, así como las destinadas a proporcionar a los trabajadores un empleo adecuado a sus características y facilitar a los empleadores los trabajadores más apropiados a sus requerimientos y necesidades, de acuerdo con la legislación laboral sobre la materia”.

Cuando se suscriban convenios por los SPE autonómicos se comunicarán al SPEE a fin de que este tenga debido conocimiento y también para su comunicación “a los órganos e instrumentos del Sistema Nacional de Empleo”. De acuerdo con las competencias autonómicas en materia de gestión de políticas activas de empleo, el artículo 19 remite a los SPE para que puedan fijar en sus respectivos ámbitos territoriales el procedimiento para suscribir los convenios de colaboración, habiéndose incorporado en la versión final del texto una previsión no contemplada de forma expresa en los anteriores borradores, cual es que el procedimiento podrá consistir “en la concesión de subvenciones públicas, contratación administrativa o cualquier otra forma jurídica ajustada a la normativa estatal y autonómica”. El texto recoge en buena medida, y me parece muy adecuado, una propuesta efectuada por la CC AA de Cataluña al primer borrador de RD, propuesta coherente por otra parte con la nueva redacción del artículo 23.3 de la LE según la Ley 35, que justamente acogió una enmienda del grupo parlamentario catalán de Convergència i Unió, según la cual “las medidas y ayudas contempladas en los programas y actuaciones podrán ser gestionadas mediante la concesión de subvenciones públicas, contratación administrativa, suscripción de convenios, gestión directa o cualquier otra forma jurídica ajustada a derecho”.

Como acabo de indicar, el artículo 17 regula las obligaciones específicas de las AC como entidades colaboradoras, que se añaden a las de carácter general para todas las AC reguladas en el artículo 5. Dos de dichas obligaciones me parecen especialmente importante de destacar: en primer lugar, la de garantizar la gratuidad por la prestación de servicios a las personas trabajadoras y empleadores en los términos establecidos en el artículo 22.4 de la LE, precepto que refiere dicha gratuidad a “la intermediación laboral”, y recuerdo en este punto que el artículo 2 del RD 1796 regula en su número 1 la actividad de intermediación de las AC y en su número 2 contempla la posibilidad de que dichas AC desarrollen también “actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo, tales como orientación e información profesional, y con la selección de personal”.

En segundo término, y este es el apartado que probablemente sea el más polémico jurídicamente hablando del RD 1796, el artículo 17 f) fija la obligación para las AC con ánimo de lucro de realizar una parte de su actividad con fondos que no provengan de los SPE, en concreto “al menos un cuarenta por ciento”, porcentaje que es rebajado al diez por ciento cuando se trate de aquellas AC que no tengan dicho ánimo de lucro, argumentándose esta exigencia no prevista en la Ley 35 con el argumento de que “de esta manera se pretende evitar que las agencias de colocación sólo desarrollen actividades financiadas con fondos públicos”. Hubiera sido necesaria, a mi parecer, una mayor justificación jurídica de tal diferencia en la parte introductoria de la norma y su conformidad a la normativa, tanto de la Unión Europea como española, sobre libertad de prestación de servicios, aún cuando parece claro que se pretende facilitar en mayor medida la actividad de las AC sin ánimo de lucro (que ya estaban reguladas con anterioridad en el RD 735/1995) con cargo a fondos públicos que las de aquellas AC que tengan ánimo de lucro. Es posible que se suscite conflictividad jurídica sobre este precepto, muy criticado tanto por las organizaciones empresariales como por el Dictamen del Consejo de Estado. Por parte de la CEOE y CEPYME se argumentó que hubieran podido fijarse otros requisitos obligatorios para que una AC pudiera obtener la condición de entidad colaboradora, tales como “experiencia y titulación de los equipos profesionales, sistemas de gestión contrastados, certificaciones, avales económicos, una determinada infraestructura, etc.”, así como también que “condicionar la actividad económica de una empresa privada y la distribución de sus actividades en un mercado libre podría atentar contra el principio constitucional de libertad de empresa”. Por su parte, el Consejo de Estado considera “discriminatorio” el trato diferente entre unas AC y otras, poniendo de manifiesto que “una cosa es que puedan seguir existiendo agencias de colocación sin ánimo de lucro (las cuales, sin embargo pueden cobrar sus servicios a las empresas), y otra cosa es que se favorezca tan abiertamente unas frente a otras, en detrimento de las que sí tienen ánimo de lucro”, añadiendo el Dictamen una reflexión que se aparta totalmente, a mi parecer, de las consideraciones jurídicas que son las que han de formularse en un Dictamen, cual es que estas AC que sí tienen ánimo de lucro “son las que, en la perspectiva comparada que se han tomado como modelo, han funcionado con efectividad”. En fin, ninguna valoración crítica se realiza por parte de las organizaciones sindicales al precepto analizado, sugiriéndose incluso la posibilidad, para las AC con ánimo de lucro, “de elevar los porcentajes que deben realizar con fondos no públicos”.

El artículo 18 regula el objeto y contenido de los convenios. Cabe destacar que su duración podrá ser de uno o dos años, deberán concretarse los medios de que dispone la AC para llevar a cabo sus actividades, qué colectivos serán los destinatarios de sus servicios (recuérdese en cualquier caso la prohibición de discriminación establecida en el artículo 16.2 de la LET), y los indicadores de eficacia ya referenciados con anterioridad. En fin, respecto al seguimiento y evaluación de las acciones convenidas, cabe destacar que el RD ha recogido una observación formulada por el Consejo de Estado respecto a que el incumplimiento de los porcentajes de fondos que no provengan de los SPE para realizar las actividades de una AC sea causa de extinción de convenio, controlándose el cumplimiento de dicho requisito en un primer momento a los seis meses de vigencia del convenio, y con posterioridad anualmente.

F) Para finalizar mi explicación, cabe indicar que las disposiciones transitorias conceden un plazo de 6 meses, en coherencia con lo dispuesto en la disposición transitoria décima de la Ley 35 para que las AC sin ánimo de lucro autorizadas se adecúen a los términos y condiciones reguladas en el RD 1796, pudiendo mientras tanto, o hasta que sean autorizadas como AC adaptadas al nuevo marco normativo, seguir desarrollando su actividad. Aquellas solicitudes de autorización de AC presentadas al amparo de la normativa anterior (RD 735/1995) y aún no aprobadas a la entrada en vigor (1 de enero de 2011) del RD 1796 quedarán sin efecto a partir de esta fecha, si bien deberá dictarse resolución expresa en tal sentido. Igualmente, los convenios para el desarrollo de planes de servicios integrados para el empleo que estén en vigor el 1 de enero se seguirán desarrollando hasta la finalización de la duración prevista, y aquellas solicitudes de autorización de nuevos convenios presentadas al amparo de la normativa anterior y aún no aprobadas a la entrada en vigor del RD 1796 quedarán sin efecto a partir de esta fecha, si bien deberá dictarse resolución expresa en tal sentido.