martes, 4 de enero de 2011

El desarrollo de la reforma laboral de 2010. La regulación de las agencias de colocación (III)

5. Texto definitivo de la reforma laboral aprobado por el CD.

A) Paso a explicar a continuación el nuevo texto de la reforma laboral, aprobado definitivamente por el Pleno del CD el día 9 de septiembre. El texto fue publicado el 15 de septiembre, en el Boletín Oficial del Congreso, y entró en vigor el día 19, después de su publicación en el BOE del día anterior.

a) En el artículo 13, sobre SPE, la norma procede a la modificación de la LE y la LETT. Además, se permitirá durante 2012 la prórroga de la contratación de 1500 orientadores de empleo en el marco del plan extraordinario aprobado por el Real Decreto-Ley 2/2008 de 21 de abril. Recuérdese aquí que el Real Decreto-Ley 13/2010 de 3 de diciembre ha acordado la incorporación en el año 2011 de otros 1.500 promotores de empleo, al objeto de reforzar las tareas de atención a las personas
desempleadas en búsqueda de empleo.

b) En los artículos 14 (Políticas de empleo y agencias de colocación), 15 (Adaptación de la legislación laboral a la regulación de las agencias de colocación) y 16 (Adaptación de la legislación de Seguridad Social a la regulación de las agencias de colocación), la norma modifica la LE para incorporar una regulación expresa (nuevo artículo 21 bis) de las AC, con o sin ánimo de lucro, que pasarán a realizar tareas de intermediación laboral, definidas en el artículo 20 de la LE como “el conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los trabajadores que buscan empleo para su colocación”, y que también podrán llevar a cabo actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo de los trabajadores (orientación e información profesional) y con la selección de personal. En cualquier caso, la prestación de servicios por parte de las AC a los trabajadores tendrá carácter gratuito y no podrá exigirse ninguna contraprestación por los mismos. Tendrán la consideración de demandantes de empleo, a los efectos de las políticas de intermediación, aquellas personas que se inscriban como tales en los servicios públicos de empleo. La intermediación tendrá siempre la consideración de un servicio de carácter público, “con independencia del agente que la realice”.
Tendrá también dicha consideración la actividad que llevan a cabo las llamadas empresas de recolocación, es decir, llevarán a cabo (artículo 20.2 de la LE), “la actividad destinada a la recolocación de los trabajadores que resultaren excedentes en procesos de reestructuración empresarial, que hubiera sido establecida o acordada con los agentes sociales en los correspondientes planes sociales o programas de recolocación”.

La regulación de las AC, que deberán suscribir un convenio de colaboración con el SPE competente para poder ser consideradas entidades colaboradoras del mismo, en sintonía con el Convenio número 181 de la OIT, obliga a la modificación de numerosas normas, como por ejemplo la del artículo 16 de la LET, del que desaparece la referencia a la prohibición de la existencia de AC con fines lucrativos; también, del artículo 231 de la LGSS que regula las obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo, y de varios preceptos de la LISOS. Además, la aprobación del reglamento de desarrollo de la Ley 35 en esta materia es obligada para que pueda ser de aplicación la normativa recogida en la Ley 35, y también para que las AC que operaban con el marco normativo vigente con anterioridad (RD 735/1995 de 5 de mayo) puedan adaptarse en un plazo de 6 meses al nuevo marco legal.

En la nueva regulación de las AC prevista en el artículo 21 bis de la LE, se produce una remisión al desarrollo reglamentario para poner en marcha un sistema telemático que permita integrar toda la información del Servicio Público de Empleo Estatal y de los servicios autonómicos, al objeto de que estos “puedan conocer en todo momento las agencias que operan en su territorio”.

La regulación de las AC lleva a cambios en varios preceptos de la LISOS, a fin y efecto de velar por el respeto de los derechos de los demandantes de empleo y de fijar las nuevas obligaciones en el supuesto de relacionarse con dichas AC. En el texto finalmente aprobado se ha modificado el artículo 16, que regula las infracciones muy graves en materia de empleo, ayudas de fomento de empleo en general y formación profesional para el empleo; más exactamente la modificación se encuentra en el apartado 2, incorporando la tipificación como muy grave de la solicitud de datos de carácter personal en los procesos de selección, precepto que ha de ponerse en relación con el segundo párrafo del artículo 22 en el que se dispone que quienes realicen tareas de intermediación laboral (y aquí se incluirán las AC) deberán respetar en sus actuaciones la intimidad y dignidad de los trabajadores en el tratamiento de sus datos, de acuerdo con la normativa reguladora al respecto.
La norma fortalece la protección de las personas con discapacidad. En concreto, la modificación radica en un añadido a las obligaciones que asumen las AC, una de los cuales es el cumplimiento de las normas sobre accesibilidad universal de las personas con discapacidad, que incluye velar por la correcta relación entre las características de los puestos de trabajo ofertados y el perfil académico y profesional requerido, a fin de no excluir del acceso al empleo a las personas con discapacidad”.

Por fin, se modifica el artículo 27 de la LE, con remisión al artículo 231 de la LGSS que regula las obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y beneficiarios de las prestaciones por desempleo, a fin y efecto de que quede constancia en la LE de la obligación de suscribir el compromiso de actividad y cumplir las exigencias de dicho compromiso. Además, la previa inscripción en el SPE, y en su caso de su mantenimiento, posibilitará después que los solicitantes y beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo que lo deseen puedan requerir los servicios de las AC.

B) Concluyo aquí la explicación de la tramitación parlamentaria de la reforma laboral en el apartado relativo a las AC, que he ido realizando desde la presentación de los primeros documentos de trabajo en la mesa del diálogo social y que estuvieron en el origen del RDL, pasando después por toda la tramitación parlamentaria del proyecto de ley de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo hasta su definitiva aprobación el 9 de septiembre por el CD. La finalización de la explicación es de la Ley 35, pero no de la reforma laboral, ya que el texto remite al desarrollo reglamentario para la regulación de las agencias de colocación. De esta nueva regulación me ocupo en la segunda parte de mi estudio.

SEGUNDA PARTE. ESTUDIO DEL REAL DECRETO 1796/2010 DE 30 DE DICIEMBRE POR EL QUE SE REGULAN LAS AGENCIAS DE COLOCACIÓN.

1. Introducción. Las líneas generales del RD 1796.

El RD 1796 ahora objeto de examen se estructura en cuatro capítulos. El primero está dedicado a las disposiciones generales e incluye su objeto, la definición de AC y la autorización de que deben disponer para poder iniciar su actividad; el segundo regula su régimen de funcionamiento y desarrollo de la actividad, estipulando cuál es su régimen jurídico, las obligaciones de las AC, el espacio telemático común que debe haber en el sistema de información de los SPE (SISPE), y el seguimiento y evaluación de las AC por los SPE; el tercero trata sobre el procedimiento para la concesión, ampliación del ámbito de actuación y extinción de la autorización, y se regula con detalle la iniciación, instrucción y terminación del procedimiento, la vigencia y extinción de la autorización, la ampliación del ámbito de actuación de las AC, y la regulación del régimen de infracciones y sanciones aplicable a las AC, que no es otro que el regulado en la LISOS; por fin, el capítulo cuarto está dedicado a la regulación de las AC como entidades colaboradoras de los SPE, definiendo cuándo pueden serlo y quien es competente para autorizarlo, las obligaciones que asumen las AC, el objeto y contenido de los convenios, la iniciativa para la suscripción, y su seguimiento y evaluación.

Además, la norma consta de dos disposiciones adicionales, dedicada la primera a la fijación y concreción de los “•indicadores de eficacia” y la segunda a la utilización (obligada y exclusiva) de los SPE por las administraciones públicas para selección de personal de carácter temporal; las disposiciones transitorias tratan sobre la adecuación de las AC sin ánimo de lucro autorizadas y los planes de servicios integrados de empleo a la nueva normativa (primera y segunda), y sobre la puesta en servicio del servicio telemático común (tercera). La disposición derogatoria procede a derogar el Real Decreto 735/1995 de 5 de mayo por el que se regulan las agencias de colocación sin fines lucrativos y los servicios integrados para el empleo, así como también “cuantas normas de igual o inferior rango contradigan o se opongan a lo dispuesto en este real decreto”. La norma se dicta (disposición final primera) al amparo de los título competenciales del Estado en materia de legislación laboral y de régimen económico de la Seguridad Social (artículo 149.1, 7º y 18º de la Constitución), facultándose por la disposición final segunda al Ministro de Trabajo e Inmigración para dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo de la norma. Por fin, y como ya he indicado al iniciar mi explicación, la norma entra en vigor el 1 de enero de 2001, el día siguiente al de su publicación en el BOE según dispone la disposición final tercera.

2. Los documentos de trabajo anteriores a la aprobación del RD 1796.

He tenido oportunidad de conocer varios borradores del RD, desde el fechado el 7 de octubre hasta el de 29 de diciembre que incorpora algunas de las propuestas de modificación efectuadas por el preceptivo Dictamen del Consejo al texto que se le remitió (de fecha 16 de diciembre)por acuerdo del Consejo de Ministros del día 17.

A) Con respecto al primer texto que tuve oportunidad de leer, me sorprendió que no se hubiera tenido en consideración (o más exactamente muy poco a mi parecer) la normativa internacional reguladora de la materia, en concreto el Convenio número 181 de la OIT, ya que creo que la regulación de la Ley 35 permite perfectamente que el desarrollo reglamentario concrete la de las AC en términos semejantes a los previstos en la normativa internacional citada. Por otra parte, también me sorprendió que no se aplicaran unos requisitos semejantes para su autorización como los requeridos para las ETT, en especial el de la garantía financiera. Mis “sorpresas” desaparecen de manera parcial, y no total, en los borradores posteriores hasta llegar al texto definitivo del RD 1796.

B) Con posterioridad, leí con atención la segunda versión del proyecto de RD, de fecha 16 de diciembre, texto remitido al Consejo de Estado, por acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de diciembre, como he indicado con anterioridad, para que emitiera dictamen urgente en el plazo de siete días. El nuevo texto incorporaba algunas modificaciones importantes, a mi parecer, con respecto a la primera versión de 7 de octubre.

Hay que destacar que ya se había redactado la introducción de la futura norma, en la que se explicaban las grandes líneas del texto articulado, poniendo el acento en que se trataba de una regulación que desarrollaba las previsiones de la Ley 35 (que procedió a modificar la LE), así como también en que se trataba de una de las reformas que se insertaban en el marco de la nueva agenda social del gobierno. El texto de la introducción se ha mantenido sustancialmente inalterado en el texto finalmente aprobado. Destaco cuatro manifestaciones recogidas en la misma y que después se concretan en el texto articulado:

a) La limitación de financiación por parte de los SPE a las futuras AC que suscriban convenios de colaboración con los mismos.

b) Las AC deberán desarrollar como mínimo una parte de su actividad (menor o mayor según se trate de entidades colaboradoras con o sin ánimo de lucro de los SPE) con fondos económicos que no provengan de estos servicios, ya que según la introducción “se pretende evitar que las agencias de colocación sólo desarrollen actividad financiadas con fondos públicos”.

c) La fijación de criterios de valoración para conceder o denegar la autorización solicitada, con especial atención a los de solvencia técnica suficiente, disposición de centros de trabajo adecuados en los que desarrollar la actividad, y también de una experiencia mínima previa.

d) La posibilidad de que las Administraciones Públicas (en adelante AA PP) puedan acudir a las agencias de colocación para contratar a personal laboral temporal queda excluida, ya que las AA PP deberán acudir de forma exclusiva, y sólo cuando la normativa aplicable lo permita, a los SPE.

C) Del texto articulado del borrador de RD de fecha 16 de diciembre efectúo las siguientes consideraciones:

a) Artículo 2. Se pasó la explicación de aquello que son las agencias de recolocación al número 2, y el número 2 anterior (referencia a la actuación como entidades autónomas o colaboradoras de las AC) pasó al número 3. La modificación me parece técnicamente correcta ya que se pretende definir en los dos primeros números del artículo el género “AC” y a continuación una especie de la misma, la “empresa de recolocación”, que no se olvide que está sometida “al régimen legal y disciplinario establecido con carácter general en las agencias de colocación”.

b) Artículo 3. Es especialmente importante la supresión del número 2 de la primera versión del proyecto, cuyo texto era el siguiente: “No estará sujeta a autorización la actividad consistente en la mera difusión y/o publicidad por cualquier medio, incluidos los electrónicos, de ofertas de trabajo y solicitudes de empleo, aún cuando se posibilite la comunicación directa entre oferentes y demandantes. Así mismo, no será necesaria autorización para la realización exclusiva de actividades de orientación e información profesional y/o selección de personal”. En la versión del proyecto de RD de 16 de diciembre sólo había una referencia a la necesidad de solicitud de autorización, además obviamente de la requerida por las AC, para aquellas entidades “que casen ofertas y demandas de empleo utilizando medios electrónicos”, correspondiendo su concesión al SPEE. La modificación se ha mantenido en el texto final.

Con respecto a la primera versión del artículo 3.2, me parecieron especialmente interesantes las propuestas formuladas por las CC AA de Castilla y León y Cataluña de modificarlo o suprimirlo, ya que soy del parecer que el RD sólo debe regular aquello que son las AC. No me convenció el argumento del SPEE de que no podía admitirse la supresión de ese párrafo porque su redacción, se afirmaba, “es plenamente acorde con lo previsto en el apartado 1ª del artículo 21 bis de la Ley de Empleo, que considera este tipo de actividades como complementarias, no necesariamente incluidas en el concepto de intermediación laboral”. A mi parecer, justamente lo que dice ese artículo (resultado de la modificación de la LE por la Ley 35) es qué son y qué pueden hacer las AC (“1. A efectos de lo previsto en esta Ley se entenderá por agencias de colocación aquellas entidades públicas o privadas, con o sin ánimo de lucro, que realicen actividades de intermediación laboral de acuerdo con lo establecido en el artículo 20, bien como colaboradores de los Servicios Públicos de Empleo, bien de forma autónoma pero coordinada con los mismos. Asimismo, podrán desarrollar actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo, tales como orientación e información profesional, y con la selección de personal”), pero nada más. Por consiguiente, soy del parecer que dicha referencia a otras actividades tiene razón de ser al referirse a las AC, pero carece de sentido cuando mezclas en el mismo precepto a las AC y aquellas entidades, organismos, empresas, etc., que no son AC pero realizan actividades que pueden también realizar aquellas.

En el apartado 3.1, segundo párrafo, se introdujo una modificación de alcance no meramente formal. Cuando una AC pretenda ampliar el ámbito territorial de su actuación – estando ya autorizada para desarrollarla en una o varias CC AA – deberá “solicitar una ampliación” de tal autorización, mientras que en la versión del proyecto de RD de 7 de octubre sólo debía “efectuar la comunicación”. ¿A qué SPE deberá solicitar la autorización? Tal como estaba redactado el número 1 del artículo 3, dado que se trata de una ampliación supraautonómica, parece que sería el SPEE, y así se concreta en el artículo 5.1 b).

c) Artículo 5 (anterior artículo 7). Con respecto a las obligaciones de las AC, la letra g) establecía con carácter general para todas ellas la obligación de elaborar y ejecutar “planes específicos para la colocación de personas desempleadas integrantes de los colectivos prioritarios mencionados en el artículo 26 de la Ley 56/203 de 16 de diciembre…”. Dicha obligación no estaba prevista en la primera versión del proyecto de RD, y sólo se contemplaba para las AC que actuaran como entidades colaboradoras, y parecía reflejar el deseo de que todas las AC deban tomar en consideración en su actividad a los colectivos de difícil acceso al mercado de trabajo. Manifiesto mi acuerdo con la modificación operada en el segundo borrador y que se ha mantenido en el texto final.

d) Artículo 6 (anterior artículo 8). La adición efectuada en el número 2 de este precepto pretendía clarificar cuál es la razón de ser de la creación del espacio telemático común en el sistema de información de los SPE, ya que el acceso a la relación de AC autorizadas es de interés tanto para los SPE como para la ciudadanía, y para que esta tenga acceso a la información se concreta que la relación de AC autorizadas “estará disponible en las webs de dichos servicios públicos de empleo”.

e) Artículo 10 (anterior artículo 12). Se incorporaba una modificación que tomaba en consideración el marco autonómico de gestión de las políticas activas de empleo, que cabe valorar positivamente. De esta manera, si bien el SPEE es competente para autorizar una AC que pretenda desarrollar su actividad en varias CC AA, deberá con carácter previo a la concesión (o denegación) de tal autorización recabar informe “preceptivo”, de los SPE en los que aquella quiera desarrollar su actividad, que deberá ser emitido en un plazo máximo de diez días. Dicho informe no es de carácter vinculante, por una parte, y la no emisión en el plazo indicado (sea de una o de varias CC AA) autoriza al SPEE para dictar la correspondiente resolución de autorización o denegación de la solicitud formulada. El texto finalmente aprobado es idéntico al que acabo de explicar.

f) Artículo 11 (anterior artículo 13). Con buen criterio a mi parecer se incorporó un nuevo apartado 2 en el que se fijaban algunos requisitos que, como mínimo, deberían cumplir las AC y que el SPE competente para dictar la resolución debería tomar en consideración para adoptar su decisión. Ciertamente, dichos requisitos no son tan estrictos como los previstos en la normativa reguladora de las ETTs, pero ya tienen un punto de conexión indudable con el Convenio número 181 de la OIT sobre agencias privadas de empleo y la Recomendación que lo completa. Son los siguientes: “solvencia técnica suficiente para desarrollar la actividad de intermediación; centros de trabajo adecuados, teniendo en cuenta su dimensión, equipamiento y régimen de titularidad de los mismos; experiencia mínima previa en ejecución de programas de empleo y/o gestión de recursos humanos”. Con respecto al último requisito citado, una interpretación estricta excluiría a una nueva entidad que se “lance al mercado” para desarrollar su actividad, por lo que habrá que ser cuidadosos por parte de los SPE para evitar adoptar decisiones que pudieran ser consideradas contrarias a derecho, y en esta misma línea se ha manifestado algunos agentes sociales en sus observaciones al proyecto de RD, así como también lo ha hecho el Consejo de Estado al referirse a las dudas que le merece el concepto de “experiencia mínima”, que no tiene mayor precisión en el texto “y parece excluir de raíz a quien no la tenga, por más que acredite solvencia técnica al efecto”.

g) Artículo 12 (anterior artículo 14).Se fijaba un período temporal de la primera autorización, cinco años, y la posterior prórroga permitiría reconocer el carácter indefinido de la autorización, mientras que este carácter ya se predicaba en la primera versión del proyecto de RD, Me parece una cautela lógica y adecuada para poder comprobar si se mantienen tras el período indicado “los requisitos y condiciones que determinaron su otorgamiento”, y así se ha mantenido en el texto finalmente aprobado.

h) Artículo 16 (anterior artículo 17). Se incluyó una mención expresa a que las AC autorizadas que adquieran la condición de entidades colaboradoras de los SPE podrán recibir financiación de los mismos. Dado que los convenios podrán ser suscritos por los SPE con las AC que estén autorizadas para operar “en su ámbito territorial”, parece que dicha suscripción pueda ser efectuada por todos los SPE en cuyo ámbito operen las AC. La dicción de la primera versión del proyecto de RD era más clara en este punto, ya que la suscripción de convenios se preveía para los SPE “con independencia de quien haya concedido la autorización”, pero la supresión de esta referencia en la segunda versión de la futura norma no desvirtúa a mi parecer la afirmación realizada con anterioridad.

Por otra parte, el nuevo tercer párrafo del artículo 16 incluye la posibilidad de suscribir convenios por el SPEE “en ámbitos territoriales” en los que no se haya producido traspaso de competencia en materia de intermediación laboral. Hasta donde mi conocimiento alcanza, en la actualidad sólo carecen de dicha competencia las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla.

i) Artículo 17 (anterior artículo 18). Se efectuaron modificaciones importantes con respecto a la primera versión del texto, que a mi parecer pretendían reforzar la solvencia de las AC y su no dependencia de la financiación pública, en especial de las que actúan con ánimo de lucro. Se concreta que la duración del convenio “podrá ser de un o dos años”; deberá vincularse la forma de financiación de las acciones objeto de convenio “a los resultados fijados”; el 40 % de la actividad de las AC con ánimo de lucro, como mínimo, deberá realizarse con fondos que no provengan de los SPE, cantidad que queda reducida al 10 % en el supuesto de entidades sin ánimo de lucro.

j) Disposición adicional primera (anterior disposición adicional única). La redacción de este precepto ha sufrido diversos vaivenes desde la primera versión de 7 de octubre. La CC AA de Cataluña propuso incluir diversas modificaciones (referidas básicamente a la duración de las acciones llevadas a cabo por las AC) y el SPEE recomendó la incorporación de todas ellas al texto. La segunda versión no recogió las modificaciones propuestas, si bien dejó la puerta abierta a que se introduzcan otros indicadores de eficacia “correspondientes al resto de servicios ofrecidos por la agencia”, previéndose además que tales indicadores sean evaluados cada dos años “a efectos de suscripción de posibles convenios de colaboración entre las agencias y los servicios públicos de empleo”. Recuérdese que el artículo 18 del borrador de 16 de diciembre disponía (previsión no contemplada en el artículo 17 anterior) que las AG deberían presentar un proyecto-memoria ante el SPE competente, a los efectos de poder suscribir un convenio de colaboración, en el que deberán especificarse “los indicadores de eficacia, definidos en función de lo establecido en la Disposición Adicional Primera”, texto que se ha mantenido en la redacción final del RD.

k) Disposición adicional segunda (nueva). La posibilidad de contratación laboral temporal por parte de las AA PP sólo podrá efectuarse a través de los SPE (“exclusivamente” es el término utilizado por la norma), por lo que no cabrá acudir a las AC. Parece querer reforzarse la vertiente pública de la actividad prestacional de las AA PP. Se mantiene en el RD 1796, que no ha acogido la petición formulada en las observaciones efectuadas por las organizaciones sindicales CC OO y UGT de que la contratación de personal laboral temporal por parte de las AA PP debería respetar “en cualquier caso los sistemas de provisión de vacantes previstos en la negociación colectiva”.

l) Disposición transitoria tercera (nueva). Previendo que el especio telemático común no esté operativo todavía en el momento de entrada en vigor de la norma, se dispone que la información periódica sobre demandas y ofertas de empleo, y todas las demás actividades realizadas por las AC, se proporcione por estas a los SPE “utilizando sus webs”. No hay modificación en el texto finalmente aprobado por el Consejo de Ministros.

Ll) Disposición final segunda (anterior disposición final primera). Se mantuvo la redacción de la primera versión de la futura norma, con la única sustitución de la referencia al “Ministro de Trabajo e Inmigración” por la de “la personal titular del Ministerio de Trabajo e Inmigración” (y en el texto final se ha vuelto a la primera redacción). No se tomó en consideración una sugerencia formulada por la CC AA de Cataluña, ni tampoco alguna fórmula transaccional.

En efecto, sobre la (entonces) disposición final primera había una discrepancia entre el texto del gobierno (apoyado por el SPEE) y el de Cataluña, ya que en el primero sólo se hacía referencia a las competencias estatales, mientras que el segundo incluía las autonómicas. A mi parecer, una mayor sensibilidad por parte del gobierno sobre las competencias de las CC AA en materia de política de empleo y de su gestión hubiera podido llevar a una aceptación parcial de la propuesta catalana, y una redacción de consenso hubiera podido ser la siguiente: “Se faculta al Ministro de Trabajo e Inmigración para dictar las disposiciones precisas para el desarrollo y ejecución de este Real Decreto, sin perjuicio de las competencias de ejecución de las Comunidades Autónomas en sus respectivos ámbitos territoriales”.

No hay comentarios: