UE. Reconocimiento del matrimonio contraído por dos ciudadanos de la Unión del mismo sexo en otro Estado miembro. Examen de la importante sentencia del TJUE de 25 de noviembre de 2025 (asunto C-713/23)

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia  dictada por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 25 de noviembre (asunto C-713/23), con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por el Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Polonia, mediante resolución de 23 de noviembre de 2023 

La petición de decisión prejudicial versa sobre la interpretación de los arts.  20, apartado 2, letra a), y 21, apartado 1, del TFUE, en relación con los arts. 7 y 21, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y con el art. 2, punto 2, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

El litigio se plantea entre dos ciudadanos que habían formalizado vínculo matrimonial en Alemania y el Vaivoda (gobernador) de Mazovia, “en relación con la solicitud de reconocimiento y de transcripción en el Registro Civil polaco del certificado del matrimonio” que habían contraído en territorio alemán.   Es importante ya señalar de entrada que uno tenía doble nacionalidad, alemana y polaca, mientras que el otro únicamente gozaba de la segunda.

El resumen oficial de la sentencia, que permite tener un buen conocimiento del conflicto es el siguiente:

“Procedimiento prejudicial — Ciudadanía de la Unión — Artículos 20 TFUE y 21 TFUE — Artículos 7 y 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Derecho de libre circulación y de libre residencia en el territorio de los Estados miembros — Ciudadanos de la Unión del mismo sexo que han contraído matrimonio en el ejercicio de ese derecho — Obligación para el Estado miembro de origen de reconocer y transcribir el certificado de matrimonio en el Registro Civil — Normativa nacional que no permite tales reconocimiento y transcripción basándose en que el matrimonio entre personas del mismo sexo no está autorizado”.

La indudable importancia de la sentencia mereció una amplia nota de prensa  del gabinete de comunicación del TJUE, titulada “Ciudadanía de la Unión: un Estado miembro tiene la obligación de reconocer el matrimonio contraído legalmente por dos ciudadanos de la Unión del mismo sexo en otro Estado miembro, en el que han ejercido su libertad de circulación y de residencia”, que sintetiza los hechos probados del litigio y la fundamentación del TJUE para llegar a dicha conclusión, subrayando ahora por mi parte su manifestación de que “habida cuenta de que la transcripción es el único medio previsto por el Derecho polaco para que un matrimonio contraído en otro Estado miembro sea reconocido de manera efectiva por las autoridades administrativas, Polonia está obligada a aplicarlo indistintamente a los matrimonios contraídos por personas del mismo sexo y a los contraídos por personas de sexo opuesto”.

2. El abogado general, Jean Richard de la Tour, presentó sus conclusiones generales el  3 de abril , situando claramente el debate en la introducción;

“1. La petición de decisión prejudicial versa sobre la interpretación del artículo 20 TFUE, apartado 2, letra a), y del artículo 21 TFUE, apartado 1, en relación con los artículos 7 y 21, apartado 1, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y con el artículo 2, punto 2, de la Directiva 2004/38/CE. 

2. Se inscribe en la corriente jurisprudencial del Tribunal de Justicia relativa al reconocimiento de documentos o de decisiones por las que se modifica la identidad de un ciudadano de la Unión, obtenidos en un Estado miembro de acogida, a efectos de su inscripción en los registros civiles del Estado miembro de origen. 

3.  Se recurre ahora al Tribunal de Justicia para que decida si extiende a los certificados de matrimonio su jurisprudencia relativa a la inscripción en el Registro Civil del nombre o del cambio de identidad de género obtenidos en otro Estado miembro, más en particular, cuando el Estado miembro de origen de la persona afectada, que es el de su lugar de nacimiento, no reconoce, e incluso prohíbe, los matrimonios entre personas del mismo sexo. Desde una perspectiva más general, se suscita la cuestión del límite del ámbito de aplicación del Derecho de la Unión en la materia que se plantea, teniendo presente que las normas relativas al matrimonio y al estado civil son competencia de los Estados miembros y que el Derecho de la Unión no menoscaba esta competencia.

4. En el estado actual del Derecho positivo, estimo que la respuesta debe matizarse. El Estado miembro de origen de un ciudadano de la Unión debería reconocer el matrimonio celebrado por este en otro Estado miembro con una persona del mismo sexo, incluso en el caso de que la finalidad no sea obtener del primer Estado miembro un derecho de residencia derivado o un documento de identidad o un pasaporte. En cambio, la obligación de inscribir dicho documento en un Registro Civil debería seguir siendo competencia de cada uno de los Estados miembros. En consecuencia, les corresponderá decidir si tal inscripción constituye el único medio de cumplir las exigencias del artículo 7 de la Carta, interpretado a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (la negrita es mía).

La conclusión que propuso a la Gran Sala fue la siguiente:

“El artículo 20 TFUE y el artículo 21 TFUE, apartado 1, en relación con el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea deben interpretarse en el sentido de que

no se oponen a una normativa del Estado miembro cuya nacionalidad ostenta un ciudadano de la Unión que no permite transcribir en un Registro Civil su certificado de matrimonio con una persona del mismo sexo, expedido legalmente en otro Estado miembro, con ocasión del ejercicio de su libertad de circulación y de residencia, cuando existen, en el primer Estado miembro, otros medios para garantizar a las personas del mismo sexo un reconocimiento de su matrimonio frente a terceros.

En cambio, las disposiciones citadas sí se oponen a una normativa o práctica de un Estado miembro del que sea nacional un ciudadano de la Unión que no permiten reconocer, por cualquier medio o documento acreditativo del vínculo matrimonial y del apellido elegido por las personas casadas, su matrimonio celebrado legalmente en otro Estado miembro con una persona del mismo sexo, con ocasión del ejercicio de su libertad de circulación y de residencia, debido a que el primer Estado miembro no reconoce ese matrimonio”.

3. La detallada resolución del TS C-A polaco, y los apartados 20 a 35 de la sentencia del TJUE nos permiten conocer todos los datos facticos del litigio, hasta llegar en el apartado 36 de esta a la cuestión prejudicial planteada.

En apretada síntesis, y remitiendo a todas las personas interesadas a la lectura íntegra de tales datos, conocemos que se trata de dos ciudadanos, uno con doble nacionalidad alemana y polaca, y otro con la segunda, que contrajeron matrimonio en Alemania el 6 de junio de 2028, y que cuando se presentó por el TS la petición de decisión prejudicial “residían en Alemania, pero tenían la intención de trasladarse a Polonia y residir en este país como pareja casada”.

Quien tenía la doble nacionalidad presentó  ante el Encargado de la Oficina del Registro Civil de Varsovia una solicitud de transcripción en el Registro Civil polaco del certificado del matrimonio contraído en Alemania, siendo denegada su solicitud con el fundamento (véase apartado 22) de que “el Derecho polaco no contempla los matrimonios entre personas del mismo sexo, de modo que la transcripción de tal certificado de matrimonio extranjero violaría los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de la República de Polonia”.

En sede judicial, el recurso interpuesto ante el Tribunal de lo C-A del Voivodato de Varsovia, Polonia, corrió la misma suerte desestimatoria, por ser el parecer del tribunal que la transcripción del citado certificado de matrimonio “violaría los principios fundamentales del ordenamiento jurídico polaco, en el sentido del artículo 107, punto 3, de la Ley del Registro Civil”, y que tal decisión no vulneraba los art. 8 y 14 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales,  en relación con el artículo 12 de este Convenio, ni el artículo 21, apartado 1, del TFUE, ya que “el litigio principal tiene por objeto una cuestión relativa al estado civil que no guarda relación con el derecho a circular y residir en un Estado miembro”.

Y finalmente, los cónyuges interpusieron recurso de casación ante el TS C-A, que sería el órgano jurisdiccional que elevaría la petición de decisión prejudicial al TJUE.

Por su interés para un mejor conocimiento del litigio, reproduzco los apartados 27 a 33.

27   El órgano jurisdiccional remitente alberga dudas en cuanto a la interpretación de los artículos 20 TFUE, apartado 2, letra a), y 21 TFUE, apartado 1, en relación con los artículos 7 y 21, apartado 1, de la Carta.

28 Dicho órgano jurisdiccional señala que, en Polonia, la transcripción de un documento extranjero acreditativo del estado civil consiste en una reproducción fiel y literal, en el Registro Civil polaco, del contenido de ese documento, desde el punto de vista tanto lingüístico como formal, sin modificar la grafía de los nombres y apellidos de las personas que aparecen en dicho documento. Añade que el contenido de tal documento se transcribe en el Registro Civil mediante una actuación material y técnica y que la transcripción queda reflejada en el asiento de estado civil. La transcripción crea un asiento registral polaco «desligado» del asiento original en el que consta el hecho y cuya suerte ulterior en el ordenamiento jurídico polaco es independiente de la suerte del asiento extranjero. Con arreglo al artículo 3 de la Ley del Registro Civil, la transcripción de un documento extranjero acreditativo del estado civil tiene como efecto jurídico directo crear un asiento registral polaco, cuya fuerza probatoria equivale a la de los asientos practicados en Polonia.

29  El órgano jurisdiccional remitente señala que las cuestiones de estado civil y las normas relativas al matrimonio relacionadas con él son materias que pertenecen al ámbito de competencia de los Estados miembros. Sin embargo, se pregunta si la divergencia entre las normas aplicables en Alemania y las aplicables en Polonia puede inducir el menoscabo de la libertad reconocida a todo ciudadano de la Unión de circular y residir en el territorio de los Estados miembros.

30 En este contexto, refiriéndose a la sentencia de 24 de noviembre de 2016, Parris (C 443/15, EU:C:2016:897), apartado 59, el órgano jurisdiccional remitente subraya que los Estados miembros disponen de un margen de apreciación para introducir o no en su ordenamiento jurídico el matrimonio entre personas del mismo sexo. No obstante, considera que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los Estados miembros, en el ejercicio de sus competencias, deben respetar el Derecho de la Unión, en particular el derecho de libre circulación y residencia.

31   Según el criterio jurisprudencial del Tribunal de Justicia dimanante de las sentencias de 5 de junio de 2018, Coman y otros (C 673/16, EU:C:2018:385), y de 14 de diciembre de 2021, Stolichna obshtina, rayon Pancharevo (C 490/20, EU:C:2021:1008), los derechos que el Derecho de la Unión reconoce a los nacionales de los Estados miembros incluyen el de llevar una vida familiar normal tanto en el Estado miembro de acogida como en el Estado miembro del que son nacionales cuando regresen a él, disfrutando de la presencia a su lado de los miembros de su familia. En consecuencia, el órgano jurisdiccional remitente alberga dudas, en particular, sobre la restricción del derecho de los cónyuges de que se trata en el litigio principal a llevar una vida familiar en el Estado miembro del que poseen la nacionalidad, en este caso, en Polonia, como pareja casada, y a disfrutar de los correspondientes derechos.

32  A este respecto, el órgano jurisdiccional remitente señala que, hasta ahora, según la jurisprudencia nacional, el Derecho de la Unión no establece la obligación absoluta de transcribir en el Registro Civil nacional asientos relativos al estado civil practicados en otros Estados miembros, incluido el matrimonio, y que la negativa a transcribir un documento extranjero acreditativo del estado civil puede estar justificada por la aplicación del artículo 107, punto 3, de la Ley del Registro Civil. Precisa que los órganos jurisdiccionales nacionales han declarado igualmente que la introducción del matrimonio entre personas del mismo sexo en el ordenamiento jurídico polaco mediante la transcripción en el Registro Civil puede suscitar interrogantes en cuanto a la posibilidad de asimilar tal unión al matrimonio tal como este está regulado en el Derecho civil polaco. Sin embargo, el órgano jurisdiccional remitente observa asimismo que los órganos jurisdiccionales nacionales aún no han realizado un examen en profundidad de dichos interrogantes en el contexto de la libertad de circulación y de residencia a la luz de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 21, apartado 1, de la Carta.

33   En relación con lo anterior, el órgano jurisdiccional remitente hace referencia a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa al reconocimiento jurídico de las uniones entre personas del mismo sexo en el contexto, en particular, del derecho al respeto de la vida privada y familiar, consagrado en el artículo 8 del CEDH”.

Por todo ello, el TS elevó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

“¿Deben interpretarse los artículos 20 TFUE, apartado 2, letra a), y 21 TFUE, apartado 1, en relación con los artículos 7 y 21, apartado 1, de la [Carta] y con el artículo 2, [punto] 2, de la Directiva [2004/38], en el sentido de que no permiten a las autoridades competentes de un Estado miembro denegar el reconocimiento y la transcripción en el registro nacional del estado civil del certificado de un matrimonio contraído entre un nacional de ese Estado y otro ciudadano de la Unión (del mismo sexo) en otro Estado miembro con arreglo a la legislación de este último, impidiendo así que estas dos personas puedan residir en el primer Estado miembro con dicho estado civil y con el mismo apellido, debido a que el Derecho del Estado de acogida no reconoce los matrimonios entre personas del mismo sexo?”

4. El TJUE pasa revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable.

De la primera, son referenciados los arts. 4, apartado 2, 20 y 21 del TFUE, los arts. 7 y 21 de la CDFUE, y los arts. 1 y 2 de la Directiva 2004/38 (siendo según el segundo, el cónyuge un miembro de la familia).

Del derecho polaco, la primera mención es al art. 18 de la Constitución, que define el matrimonio como “unión de la mujer y del hombre”, y el art. 47 (protección de la vida familiar), y la segunda es la Ley por la que se aprueba el Código de Familia y Tutela), de 25 de febrero de 1964, art. 1; a continuación, la Ley del Registro del Estado Civil), de 28 de noviembre de 2014, arts. 3, 104, 105 y 107, debiendo señalarse que el art. 104 dispone su dos primeros apartados que “1.  Un documento extranjero acreditativo del estado civil que constituya la prueba de un hecho y de su inscripción podrá acceder al Registro Civil mediante transcripción. 2.      La transcripción consistirá en una reproducción fiel y literal del contenido del documento extranjero acreditativo del estado civil, desde el punto de vista tanto lingüístico como formal, sin modificar la grafía de los nombres y apellidos de las personas que aparecen en el documento extranjero acreditativo del estado civil”, y el art. 107 que “El encargado de la oficina del Registro Civil denegará la transcripción en caso de que: ... 3)      esta sea contraria a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de la República de Polonia”; en la misma línea que la norma anterior, la Ley del Registro del Estado Civil), de 28 de noviembre de 2014, dispone en su art. 7 que “La ley extranjera no se aplicará si su ejecución tuviera efectos contrarios a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de la República de Polonia”;  por último, se menciona la Ley por la que se aprueba el Código de Procedimiento Civil), de 17 de noviembre de 1964, cuyo art. 1138 dispone que “Los documentos públicos extranjeros tienen la misma fuerza probatoria que los documentos públicos polacos”

5. Al entrar en la resolución del litigio, el TJUE concreta los términos de la cuestión prejudicial a la que debe dar respuesta, y concluye que no es aplicable el precepto mencionado de la Directiva 20004/38, por regular esta “únicamente... los requisitos de entrada y de residencia de un ciudadano de la Unión en los Estados miembros distintos de aquel del que es nacional”. Se apoya en la sentencia de 5 de junio de 2018 (asunto C-673/16), que será igualmente citada en varias ocasiones posteriores.

Dicha sentencia fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “¿Ampliación o reinterpretación del concepto de cónyuge en el Derecho de la UE? Su impacto sobre el derecho de residencia y libre circulación. Notas a la sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (asunto C-673/16”)  , que califiqué de “de indudable relevancia e importancia para todas las ramas del ordenamiento jurídico, y por tanto también para el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social”, ya que en ella, explicaba,

“se amplía, o reinterpreta, el concepto de “cónyuge” recogido en la normativa comunitaria sobre libertad de residencia y de circulación en el territorio europea, de tal manera que incluye a quienes, siendo ciudadanos de terceros Estados, hubieran contraído matrimonio con un ciudadano europeo del mismo sexo y que haya ejercido la libertad de circulación en territorio UE. Repárese, por ello, en la importancia que puede tener esta sentencia para un matrimonio homosexual de un ciudadano de nacionalidad española con otro de un tercer Estado, en cuanto que a este último, y siempre y cuando el ciudadano español ejerza el derecho de libre circulación tendrá derecho a residir con su pareja y, por consiguiente, ejercer los derechos derivados en materia de empleo y Seguridad Social que reconoce la normativa comunitaria”,

Concluyendo que

“... Estaremos atentos a conocer las implicaciones en materia laboral y de protección social que tendrá la sentencia, que me atrevo a augurar que será relevante para los Estados miembros que no tienen reconocida la figura del matrimonio entre personas del mismo sexo”.

6. El primer bloque de la argumentación jurídica del TJUE está dedicado a repasar su consolidada jurisprudencia sobre el estatuto de ciudadano de la Unión, y en concreto los derechos que le atribuyen los arts. 20.2, 21 y 22 del TFUE, que se sintetiza en el apartado 41 en que se le confiere “en particular, un derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el Tratado FUE y a las disposiciones adoptadas para su aplicación”.

Entre las varias sentencias citadas, se encuentra la de 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14), a la que dediqué atención, vinculándola con la jurisprudencia y doctrina judicial española, en la entrada “Sobre el derecho de residencia de extranjeros con antecedentes penales. El impacto de la jurisprudencia del TJUE en aplicación de los arts. 20 y 21 del TFUE. Una nota a la sentencia del TS (C-A) de 10 de enero de 2017 (y breve referencia a otras sentencias del TC y del TSJ de Andalucía)” 

Y una de las tesis más concretas que se extrae de toda dicha jurisprudencia es que los derechos reconocidos en el art. 21 TFUE a los nacionales de los Estados miembros, “miembros incluyen el de llevar una vida familiar normal tanto en el Estado miembro de acogida como en el Estado miembro del que son nacionales cuando regresen a él, disfrutando de la presencia a su lado de los miembros de su familia, entre los que se incluye su cónyuge”, volviendo nuevamente a reiterar su jurisprudencia de la sentencia de 5 de junio de 2018 (asunto C-673/16) al afirmar que “ya ha tenido ocasión de declarar concretamente la existencia de la obligación de concesión de un derecho de residencia derivado al cónyuge de un ciudadano de la Unión, en una situación en que ese cónyuge era un nacional de un tercer país del mismo sexo que el ciudadano de la Unión y en que el matrimonio con este último se había contraído legalmente en el Estado miembro de acogida”.

No olvida en modo alguno el TJUE que las normas relativas al matrimonio son competencia de los Estados miembros, pero ello no obsta en modo alguno a que los Estados deban respetar el Derecho de la Unión y en particular las disposiciones del TFUE “relativas a la libertad de que disfruta todo ciudadano de la Unión de circular y de residir en el territorio de los Estados miembros, reconociendo, a tal efecto, el estado civil de las personas establecido en otro Estado miembro de conformidad con el Derecho de este”.

¿Puede limitar la denegación en Polonia del registro de matrimonio el ejercicio de los derechos reconocidos en el art. 21 del TJUE cuando los dos ciudadanos de la Unión han ejercido su derecho de libertad de circulación y residencia en otro Estado miembro y en el que han contraído matrimonio? Sí, responde claramente el TJUE, por cuanto que esa negativa “puede generar para ellos graves inconvenientes de orden administrativo, profesional y privado”, sintetizándolos en que les obligaría a no poder continuar “esa vida familiar disfrutando de ese estatuto jurídico, determinado y oponible frente a terceros, y los obliga a vivir como personas solteras al regresar a su Estado miembro de origen”, no pudiendo continuar en este “la vida familiar desarrollada o consolidada en el Estado miembro de acogida”, apoyándose en la sentencia de 4 de octubre de 2024 (asunto C-4/23), en la que el TJUE declaró que

“Los artículos 20 TFUE y 21 TFUE, apartado 1, a la luz de los artículos 7 y 45 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, deben interpretarse en el sentido de que

“se oponen a una normativa de un Estado miembro que no permite reconocer y anotar en el certificado de nacimiento de un nacional de ese Estado miembro el cambio de nombre y de identidad de género legalmente adquirido en otro Estado miembro con ocasión del ejercicio de su libertad de circulación y de residencia, con la consecuencia de obligarle a iniciar un nuevo procedimiento, de tipo jurisdiccional, de cambio de identidad de género en ese primer Estado miembro, que hace abstracción de este cambio ya legalmente adquirido en ese otro Estado miembro.

A este respecto, carece de relevancia el hecho de que la solicitud de reconocimiento y de anotación del cambio de nombre y de identidad de género se haya presentado en ese primer Estado miembro en una fecha en la que la retirada de la Unión Europea del otro Estado miembro ya había surtido efecto”.

Ahora bien, volviendo a recordar la sentencia de 5 de junio de 2018 (asunto C-673/16), la Gran Sala recuerda que la limitación de tales derechos es posible “si se basa en consideraciones objetivas de interés general y es proporcionada al objetivo legítimamente perseguido por el Derecho nacional”.

Se pregunta el TJUE si se cumplen estos requisitos en el caso concreto examinado, y, siempre partiendo de toda la información remitida por el órgano jurisdiccional nacional, tras efectuar un amplio repaso de su jurisprudencia sobre cuándo y cómo se cumplen tales requisitos, concluye que la obligación de reconocimiento del matrimonio entre dos personas del mismo sexo celebrado en otro Estado “no atenta a la identidad nacional (polaca) ni amenaza el orden público del Estado miembro de origen” (Polonia).

En mi explicación de la citada sentencia, que es plenamente válida para la ahora examinada, expuse que para el TJUE  

“la alegación de vulneración del orden público solo encuentra su justificación cuando exista “una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad”, mientras que el reconocimiento de determinados derechos a la pareja, al cónyuge, de un ciudadano del Estado no atenta a la identidad nacional (suponiendo, añado yo ahora, que una determinada manera de entender el matrimonio pueda ser considerada una señal de “identidad nacional”,  que me llevaría a otras reflexiones de más largo alcance sobre qué debe entenderse por dicha identidad, y cómo puede definirse), ya que no cuestiona la competencia normativa de los Estados en materia civil, limitándose sólo “a la obligación de reconocer tales matrimonios, contraídos en otro Estado miembro de conformidad con el Derecho de este, y ello a los solos efectos del ejercicio de los derechos que para esas personas se derivan del Derecho de la Unión”

Especialmente importante a mi parecer es que el TJUE acude a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en concreto al art. 8 que reconoce el derecho a la vida privada y la vida familiar, considerando que quedan comprendida dentro de este la relación mantenida por dos personas del mismo sexo. Y lo hace además refiriéndose a una sentencia de 12 de diciembre de 2023   (resumen: “Obligaciones positivas • Ausencia de cualquier forma de reconocimiento y protección jurídica para las parejas del mismo sexo • Incumplimiento por parte del Estado demandado de la obligación positiva de garantizar el reconocimiento y la protección jurídicos de dichas parejas mediante un marco jurídico específico • Aplicación de los principios establecidos en Fedotova y otros contra Rusia • La ausencia de reconocimiento jurídico oficial impedía a las parejas del mismo sexo regular aspectos fundamentales de su vida • Las razones de interés público alegadas no prevalecían sobre los intereses de los demandantes • Se sobrepasó el margen de apreciación”), reiterada en dos posteriores, en que la parte demandada era precisamente el gobierno de Polonia, en la que el TEDH concluyó que ninguno de los motivos que alegaba el gobierno  podía prevalecer sobre el interés de los ciudadanos del mismo sexo que habían contraído matrimonio “en la que la ley reconozca y proteja debidamente sus correspondientes relaciones”.

Acoge la Sala la tesis expuesta por el abogado general en sus conclusiones respecto a que corresponde a un Estado miembro que no autoriza el matrimonio entre personas del mismo sexo, como ocurría en Polonia, “instaurar procedimientos adecuados para que se reconozca tal matrimonio cuando este se haya celebrado entre dos ciudadanos de la Unión en el ejercicio de su libertad de circulación y de residencia con arreglo al Derecho del Estado miembro de acogida”, y que la elección de los medios de reconocimiento queda incluida dentro del ejercicio de la competencia sobre la normativa relativa al matrimonio que el TJUE reconoce a los Estados miembros, relativizando no obstante el valor de tal registro al afirmar que “la transcripción de certificados de matrimonio en el Registro Civil de los Estados miembros no constituye sino un medio entre otros posibles para permitir el citado reconocimiento”, y que además, y esto es lo especialmente importante a mi parecer, que ”...  es necesario que esos medios no hagan imposible o excesivamente difícil la aplicación de los derechos que confiere el artículo 21 TFUE”.

7. Introduce a continuación la sentencia otra valoración jurídica de innegable importancia, cual es que la decisión adoptada de denegación del registro del matrimonio contraído entre dos personas del mismo sexo debería en cualquier caso respetar el art. 21.1 de la CDFUE, ya que “la prohibición de toda discriminación por razón de orientación sexual, consagrada en dicha disposición, tiene carácter imperativo como principio general del Derecho de la Unión”, con apoyo por vía de analogía en varias sentencias, algunas de las cuales han sido objeto de atención, directa o indirecta, en anteriores entradas del blog, como la entrada “De cómo puede influir la religión (católica) en la relación laboral de un médico. A propósito de la sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2018 (asunto C-68/17), y recordatorio de la de 19 de abril (asunto C-414/16)”  , y la entrada “Discriminación por razón de (no) determinadas creencias religiosas y derecho (¿inesperado) a un día adicional festivo o compensación económica. Notas a la sentencia del TJUE de 22 de enero de 2019 (asunto C-193/17)”  

Pues bien, queda probado para la Gran Sala, a partir de la información facilitada por el órgano jurisdiccional nacional remitente como por las observaciones presentadas por el gobierno polaco que la transcripción del certificado de matrimonio en el Registro Civil polaco constituía  el único medio previsto por el Derecho de dicho Estado “para que un matrimonio contraído en un Estado miembro que no sea la República de Polonia sea reconocido de manera efectiva por las autoridades administrativas polacas”, y ello implicaba, siguiendo igualmente toda la información a la que había tenido acceso la Gran Sala, que el ejercicio del derecho al reconocimiento de un matrimonio contraído en otro Estado miembro podía verse   restringido “por la facultad de apreciación de que disponen las autoridades competentes en el marco del procedimiento de reconocimiento del certificado de matrimonio, puesto que esa facultad de apreciación da lugar a enfoques divergentes en cuanto a dicho reconocimiento, que pueden generar graves inconvenientes de orden administrativo, profesional y privado, como se ha mencionado en el apartado 51 de la presente sentencia”.

Corolario de todo lo anteriormente expuesto, se subraya, es que cuando un Estado miembro opta, en el marco de su  margen de apreciación, “por establecer en su Derecho nacional un único medio para el reconocimiento de los matrimonios contraídos por ciudadanos de la Unión en el ejercicio de su libertad de circulación y de residencia en otro Estado miembro la transcripción del certificado de matrimonio en el Registro Civil,”, tal como ha ocurrido en el litigio ahora examinado “, “debe aplicar ese medio indistintamente a los matrimonios contraídos por personas del mismo sexo y a los contraídos por personas de sexo opuesto” (la negrita es mía).

8. Para cerrar su fundamentación, la Sala aporta otra conclusión de indudable relevancia y que reitera su jurisprudencia anterior (véase, por ejemplo, la sentencia de 3 de junio de 2025, asunto C-460/23  ), cual es que tanto los arts. 20 y 21.1 del TFUE como los arts. 7 y 21.1 de la CDFUE “son suficientes por sí solos y no deben ser precisados por disposiciones del Derecho de la Unión o del Derecho nacional para conferir a los particulares derechos invocables como tales”, y que, por consiguiente, “si el órgano jurisdiccional remitente llegara a la conclusión de que no es posible interpretar su Derecho nacional de conformidad con el Derecho de la Unión, estaría obligado a asegurar, en el marco de sus competencias, la protección jurídica que para los justiciables se deriva de dichas disposiciones y a obrar por la plena eficacia de estas dejando, en caso necesario, sin aplicar las correspondientes disposiciones nacionales” .

9. Por todo lo anteriormente expuesto, el TJUE declaró que

Los artículos 20 TFUE y 21 TFUE, apartado 1, en relación con los artículos 7 y 21, apartado 1 de la CSFUE, deben interpretarse en el sentido de que

“se oponen a la normativa de un Estado miembro que, habida cuenta de que el Derecho de ese Estado miembro no autoriza el matrimonio entre personas del mismo sexo, no permite reconocer el matrimonio entre dos nacionales del mismo sexo de dicho Estado miembro contraído legalmente en el ejercicio de su libertad de circulación y de residencia en otro Estado miembro, en el cual han desarrollado o consolidado una vida familiar, ni permite transcribir a tal efecto el certificado de matrimonio en el Registro Civil del primer Estado miembro, cuando la transcripción sea el único medio establecido por este Estado miembro para permitir tal reconocimiento”

Buena lectura.

O matrimonio xitano non permite o acceso á pensión de viuvez segundo o TC. Notas á sentenza do 25 de xaneiro de 2021, e a oportunidade novamente perdida para abordar a discriminación múltiple ou interseccional

Reproduzco en esta entrada el texto publicado en la página web de la Valedora do Povo el 4 de febrero. La versión original en castellano puede leerse en este enlace

 

A sentencia núm. 1/2021 do 25 de xaneiro[1] , ditada pola Sala segunda do TC, que conta cun voto particular discrepante moi argumentado ao meu parecer, desestima o recurso de amparo interposto contra a sentenza ditada polo Pleno da Sala Social do Tribunal Supremo o 25 de xaneiro de 2018, que tamén contou co voto particular discrepante de dúas maxistradas. Estamos, xa o adianto, perante unha nova oportunidade perdida, como se indica no título do artigo, para abordar a discriminación múltiple ou interseccional cando está xogo a que pode producirse por razón de sexo ou xénero xunto con outras causas de discriminación vedadas polo ordenamento xurídico.

O litixio versa sobre a denegación da pensión de viuvez á agora recorrente en amparo polo Instituto Nacional da Seguridade Social, ao non cumprirse -ao seu parecer- un dos requisitos requiridos pola Lei Xeral da Seguridade Social para poder ter dereito á devandita pensión.

O litixio, desde a perspectiva doutrinal, é especialmente interesante xa que está en xogo a existencia, por unha banda, dunha posible discriminación racial (contra a poboación xitana) e tamén dunha posible discriminación indirecta por afectar especialmente á devandita poboación. E ademais, para poñer de manifesto que tanto nesta sentenza como na do TS, e nunha anterior do Tribunal Europeo de Dereitos Humanos do 8 de decembro de 2009, asunto Muñoz Díaz  c. España, que estimou o recurso interposto contra a STC 69/2007 do 16 de abril, no que se debatía sobre un asunto semellante ao agora resolvido, perdeuse a oportunidade de analizar o litixio desde a perspectiva dunha posible discriminación múltiple ou  interseccional por razón conxunta de raza e xénero. A sentenza foi cualificada moi  graficamente polo profesor Fernando Rey como “magnifico exemplo de enfoque  race  blind, indiferente ao factor étnico”.

A discriminación múltiple ou  interseccional foi definida pola maxistrada Alicia Catalá, nun artigo no que analiza criticamente a sentenza do  TEDH[2], como a que se produce “en todos aqueles supostos nos cales varios factores de discriminación actúan simultaneamente producindo, de forma específica, un determinado tipo de exclusión (como a que sufriu …… unha muller xitana, pertencente a un determinado grupo étnico en combinación coa súa condición de muller). A simultaneidade na actuación dos factores que alimentan a discriminación “non é o único requisito que se esixe para interpretar con acerto, o fenómeno que estudamos”, enfatiza a maxistrada, “senón que tamén é necesario que, por mor desa actuación conxunta, se produza unha consecuencia concreta e específica que, aínda que derivada da conxunción dos dous factores, sexa propia e mesmo diversa, da que se puido producir de telos en conta por separado”, e por iso conclúa manifestando que “o adxectivo “múltiple”, se cadra, non sexa o máis adecuado para representar a cuestión á que nos aproximamos, cando menos, se se interpreta como equivalente á suma ou combinación por adición, de distintos factores de discriminación e sexa preferible o de discriminación “interseccional”, para describir un resultado final, particular e propio, consecuencia da previa e  sincrónica actuación de determinados factores discriminatorios concorrentes”.

2. A importancia do asunto abordado acrecéntase -ao meu entender- desde o plano político, coa súa indubidable posible repercusión no xurídico, ao aprobarse recentemente dúas proposicións non de lei na sesión do 14 de decembro de 2020 da Comisión de Dereitos Sociais e Políticas Integrais da Discapacidade do Congreso dos Deputados[3] , relativas á poboación xitana.

A primeira, presentada polo grupo parlamentario socialista, chama a “impulsar medidas de apoio ao pobo xitano por mor das consecuencias da crise provocada pola COVID-19”, e inclúe a petición ao Goberno, “en coordinación coas Comunidades Autónomas e no ámbito das súas competencias”, de “facer especial énfase na protección das mulleres xitanas, a infancia e as persoas maiores que, dentro das familias e grupos sociais especialmente vulnerables, son sen ningunha dúbida os máis afectados”.

A segunda, presentada polo grupo parlamentario interconfederal de Unidas Podemos -En  Comú  Podem-Galicia en Común, versa sobre “a inclusión do pobo xitano e a loita contra o  antixitanismo”, pedíndose ao goberno que “vixíe os fenómenos de discriminación”; que nos programas de inclusión social se introduzan de maneira integral “ámbitos clave como o emprego…”; e que se desenvolvan “accións de sensibilización para eliminar a discriminación no acceso, permanencia e promoción ao mercado laboral da poboación xitana”.

3. Contra a sentenza do TS interpúxose recurso de amparo, con alegación de producirse a vulneración do “dereito a non sufrir discriminación racial/étnica (art. 14 CE)”; petición de nulidade daquela, e recoñecemento do dereito para percibir a pensión de viuvez, con reiteración da argumentación mantida en instancia, suplicación e casación, é dicir, actuar tanto a recorrente como a súa parella “con boa fe e coa crenza da plena validez do matrimonio contraído”, quedando acreditada unha convivencia more uxorio co falecido por un período superior a dez anos, polo que a non aceptación desta para poder demostrar a existencia dunha parella de feito, aínda cando non estivese documentada nos termos regulados pola LGSS, implicaría unha discriminación indirecta por canto a neutralidade da regra legal “pode afectar particularmente o colectivo xitano, debido ás características particulares das súas tradicións”. O recurso de amparo apóiase no voto particular emitido na sentenza do TS e resalta que a inscrición nun rexistro de parellas de feito resultaría redundante neste caso, “na medida en que para a parella xitana a aceptación da chamada lei xitana convértelles, ao seu entender, e ao do resto da comunidade na que desenvolven a súa vida, nunha unidade matrimonial non cuestionada”.
4. Ao entrar na fundamentación xurídica, o TC delimita en primeiro lugar cal é o obxecto do recurso, con repaso ao seu contido e das alegacións da parte recorrida e do Ministerio Fiscal. Pasa despois a efectuar unha ampla síntese da doutrina do TEDH na sentenza do 8 de decembro de 2009, asunto Muñoz Díaz c. España, coa finalidade de comprobar, dadas as teses contrarias mantidas pola parte recorrente e recorrida (e en sintonía con esta última, e co TS, o Ministerio Fiscal) “a fin e efecto de comprobar se se trata de casos iguais ou, pola contra, o asunto …… difire do presente caso”.

Na súa síntese desta sentencia o TC xa apunta a liña por onde irá posteriormente a súa argumentación  desestimatoria do recurso, destacando que “…a boa fe da demandante constituíu, por tanto, o fundamento, a ratio  decidendi do pronunciamento. Tanto é así que, pola contra, o TEDH rexeita a queixa relativa á vulneración do art. 14 CEDH en relación co art.12  CEDH, e entende que o feito de que as unións xitanas non produzan efectos civís no sentido desexado pola demandante non constitúe unha discriminación prohibida”. Tras lembrar os datos  fácticos do litixio agora en xogo, tal como quedou recollido en instancia, o TC descarta a existencia de identidade entre ambos os casos e por iso conclúe que “non resulta aplicable ao presente caso a doutrina da STC 199/2004 do 15 de novembro, como tampouco, xa se viu, a  STEDH pronunciada no caso Muñoz Díaz c. España”.

Volverá sobre esta sentenza no último fundamento de dereito, sétimo, para reiterar a tese xa exposta e salientar que, a diferenza do caso que resolveu o tribunal europeo baseado na presunción de boa fe da recorrente, esta non se deu no litixio agora examinado xa que a recorrente en amparo “era plenamente coñecedora da falta de validez do seu matrimonio, ao celebrarse por un rito non recoñecido polo noso ordenamento xurídico e tampouco formalizou en momento algún a súa relación more uxorio no xeito esixido pola lexislación para o recoñecemento do seu dereito á prestación de viuvez polo sistema nacional de seguridade social”.

Non existe para o TC discriminación directa cara á poboación xitana porque non se recoñeza a unión celebrada conforme aos seus usos e costumes como “unha das formas válidas para contraer matrimonio con efectos de validez civil”, ao non ser recoñecida como tal polo lexislador na regulación legal sobre o matrimonio. Por tanto, o TC mantén a súa doutrina no que respecta á vinculación do dereito para percibir a pensión de viuvez coa existencia dun vínculo matrimonial nos termos regulados na normativa vixente.

A Sala confirma a tese da sentenza do TS respecto da inexistencia de discriminación directa polo distinto trato recibido pola unión convivencial non formalizada respecto á que si cumpriu cos requisitos legais, non existindo na Constitución, de acordo á interpretación efectuada polo TC do art. 14, o amparo da “discriminación por  indiferenciación”, por canto no texto constitucional non se consagra un dereito á desigualdade de trato “por non existir ningún dereito subxectivo ao trato formativo desigual”.

Tampouco considera o  TC que exista discriminación indirecta. É o contido máis polémico da sentenza, ao meu parecer, xa que se basea nunha formulación  formalista por unha banda, apegado á letra da norma, e por outra a unha manifestación propia con respecto ao impacto da norma sobre a etnia xitana que é xustamente aquilo sobre o que se manifesta diferente criterio xurídico polos votos particulares e baseados na realidade social na que se opera.

Aquilo que nega o TC é, xustamente, o que se debate, e afirmar que a norma neutra e a interpretación neutra non teñen impacto sobre o colectivo xitano queda bastante en dúbida na coidada argumentación do voto particular discrepante con achega de normativa internacional e comunitaria sobre a protección da comunidade  romaní, e cos datos estatísticos sobre a afectación á poboación feminina xitana, polo que sorprende que, sen achegalos, se remita o TC a anteriores sentenzas e afirme que non se evidencian datos estatísticos que avalen a tese da discriminación indirecta e que, por outra banda, non hai un prexuízo distinto para esta “minoría” que para calquera outro “colectivo” que opte “pola non formalización das súas relacións de convivencia ou por unha formalización que careza de validez civil”. Obsérvese -non creo que requira agora maior argumentación- que non parece posible equiparar a unha “minoría” abondo recoñecida, mesmo, como “comunidade nacional” por normas internacionais como suxeito de especial protección con outros “colectivos”  indiferenciados e que non posúen a nota propia de especificidade e diferenciación xurídica que pode permitir a quen si a ten, ou ben, unha diferenza de trato legal, ou ben, unha interpretación da normativa que evite que baixo a aparencia de neutralidade se produza unha discriminación indirecta cara ao devandito colectivo e, neste caso concreto, máis cara ás mulleres de etnia xitana.

Non nega, obviamente, o  TC, que o lexislador poida ditar unha regulación que tome en consideración que as unións celebradas conforme aos ritos e usos xitanos puidesen contar con plenos efectos civís -e iso “en atención ás singularidades que expón a etnia xitana”- mais non facéndoo ata o de agora. Tampouco, do marco normativo nin da interpretación efectuada. Reitera, a modo de síntese, que “non se advirte …/…  nin desde o prisma da discriminación directa nin desde o propio da indirecta, un trato discriminatorio por razóns étnicas ou raciais”.

5. O voto particular discrepante do maxistrado Juan Antonio Xiol sustentarase na existencia, ao seu parecer, dunha discriminación da recorrente por razón da súa pertenza a unha “minoría nacional”, que levará a unha discriminación indirecta, con prexuízo para quen non pode acceder á pensión de viuvez por darse a mesma “no trato normativo, administrativo e xudicial dispensado ás unións de vida celebradas conforme ás tradicións culturais do pobo romaní para os efectos de lucrar a prestación por viuvez”. Tamén manifestará a súa discrepancia “co restrinxido alcance” que a resolución outorga á sentenza do TEDH.

O voto particular parte da posibilidade de inclusión da prohibición de discriminación por pertenza a unha minoría nacional ou á orixe étnica na cláusula aberta do art. 14 CE cando, tras  listar algunhas causas de discriminación finaliza coa mención a “calquera outra circunstancia persoal ou social”, non sen deixar de lembrar que esa discriminación está expresamente prohibida na normativa internacional e europea. Para quen o subscribe, non parece haber dúbidas, á vista da normativa internacional e europea, de estar diante dunha minoría nacional, a comunidade  romaní, que necesita e require de especial protección tomando como punto de referencia o Convenio marco para a protección das minorías nacionais do Consello de Europa e a propia xurisprudencia do TEDH.

Respecto á prohibición de discriminación indirecta por pertenza a unha minoría nacional ou por razóns de orixe étnica, o voto subliña que está expresamente regulada no art. 2 da Directiva 2000/43/CE e que por iso “non existe obstáculo algún á aplicación do parámetro de control desenvolvido de maneira ampla na xurisprudencia constitucional do noso país –tamén na do  TEDH e do TJUE– en relación coa discriminación por motivos de xénero. Na mesma liña ca o voto particular discrepante das dúas maxistradas do TS defenderá, na terceira parte do seu escrito, a existencia dunha discriminación indirecta por pertenza a unha minoría nacional “polo diferente tratamento dispensado para  lucrar a prestación de viuvez, por unha banda ás unións de vida celebradas conforme ás tradicións culturais do pobo  romaní e, por outra, ás unións de vida non matrimoniais que resultasen rexistradas nalgún dos rexistros específicos existentes nas comunidades autónomas ou concellos do lugar de residencia ou formalizadas mediante documento público no que conste a constitución da devandita unión de vida”.

E como xa indiquei con anterioridade, a súa tese basearase en contrarrestar o parecer maioritario coa achega de datos estatísticos que demostrarían a existencia da discriminación, acudindo (véxase con detalle o apartado 6) a censos de poboación, a documentos da Comisión Europea e a estudos levados a cabo pola Fundación Secretariado Xitano. Moi coidadoso na procura de datos que poñan de manifesto a discriminación indirecta sufrida pola poboación xitana, e neste caso concreto a recorrente da pensión de viuvez, repasa os existentes sobre a situación de estado civil da poboación romaní salientando que un estudo do Ministerio de Sanidade, Política Social e Igualdade, do ano 2011, xa poñía de manifesto que “a unión de vida polo seu rito cultural tradicional de forma exclusiva” estaba presente nun 28 % das persoas casadas da devandita comunidade, rexeitando a tese da maioría, cualificada de “positivismo formalista estrito” da neutralidade da norma e interpretación administrativa e xudicial efectuada, senón concluíndo que a tese contraria, a existencia da discriminación indirecta, “se impón de maneira concluínte”,

Conclusión manifesta de todo o anteriormente exposto a xuízo do ben argumentado voto particular é que “se existen efectos desfavorables para os membros do pobo romaní respecto doutros colectivos que opten pola non formalización da súa unión de vida –ben sexa a través de unións matrimoniais rexistradas ou unións de vida rexistradas en rexistros públicos– en canto ao cumprimento deste requisito para a obtención da pensión de viuvez”.

Por fin, a inexistencia de neutralidade da norma debe levar, de seguido, seguindo a xurisprudencia do TJUE e do propio TC, a analizar se a diferenza (desfavorable) de trato está debidamente xustificada e é allea a toda posible discriminación. Apóiase, completamente, no xa analizado con anterioridade voto particular á sentenza do TS e conclúe que a formalidade requirida da inscrición como parella de feito nun rexistro público para acreditar a súa existencia a efectos legais, queda satisfeita “pola realidade cultural da comunidade romaní respecto deste tipo de unións”, de tal maneira que o seu mantemento neste caso se converte nun requisito desproporcionado “desde a perspectiva da prohibición de discriminación”.

6. Como indiquei ao comezo da miña exposición, ningunha das sentenzas referenciadas aborda a discriminación múltiple ou interseccional raza/xénero que levase, de ser apreciada, a resolucións xudiciais que seguisen sendo estimatorias do recurso, mais cunha argumentación e fundamentación distintas no caso do TEDH, e á estimación do RCUD polo TS e do recurso de amparo polo  TC.

Non é este breve artigo o máis apropiado para realizar unha análise detallada desa discriminación que suma raza/etnia e xénero por afectar á mesma persoa, tanto no caso da sentenza do TEDH, coloquialmente coñecida polo caso de “a Meniña”, coma no agora resolvido pola STC 1/20001 do 25 de xaneiro, senón só o de apuntar algúns elementos críticos, podendo atoparse unha moi ampla explicación de todos os avatares do primeiro e as distintas perspectivas xurídicas e sociais na páxina web da Fundación Secretariado Xitano  https://www.gitanos.org/actualidad/dossieres/17895.html.es

Na devandita sentenza (STC 69/2007) as alegacións da recorrente baseáronse na vulneración dos seus dereitos á igualdade perante a lei “e a non ser discriminado por motivos de raza e condición social”, sen exporse esa posible discriminación tamén por razón de sexo e sen que, por suposto, tampouco manifestasen nada respecto diso neste punto tanto a parte recorrida, o Instituto Nacional da Seguridade Social, como o Ministerio Fiscal. Tampouco o TC formulou valoración algunha ao respecto, sendo o eixo central da súa argumentación, de acordo coa normativa vixente naquel momento, que non existía vulneración algunha do art. 14 CE pola limitación do dereito á pensión de viuvez a supostos nos que concorrese un previo vínculo matrimonial. Reiterou o  TC a súa tese negativa de que puidese existir unha “discriminación por  indiferenciación” ao non consagrar o principio constitucional de igualdade “un dereito á desigualdade de trato”, e que tampouco ampara “a falta de distinción entre supostos desiguais”. A sentenza contou co voto particular discrepante do maxistrado Jorge Rodríguez-Zapata, que defendeu que se debese outorgar o amparo por vulnerarse o dereito da recorrente na súa condición de membro dunha “minoría desfavorecida”, aínda que tampouco entrou nunha análise da posible discriminación múltiple ou  interseccional.

Xa expliquei que o TEDH estimou o recurso e se centrou na importancia da boa fe da parte recorrente ao considerar, a partir de actuacións dos poderes públicos nacionais, que o seu matrimonio polo rito xitano tiña validez legal. Na súa valoración da sentenza, e aínda recoñecendo que o fallo lle “encanta” pero moito menos a argumentación (“limitado, pouco coherente, escasamente rigoroso e menos creativo aínda”), o profesor Fernando Rey sostivo que ao non argumentar o TEDH “pola vía das categorías do dereito antidiscriminatorio, neste caso, da discriminación por indiferenciación (nin tampouco pola de discriminación indirecta ou a de múltiple, que seica poderían ser aplicables”…… limitaba no futuro o seu valor como precedente (“xa que será difícil atopar supostos comparables aos que sufriu a demandante”). Con anterioridade, e ao analizar moi  criticamente a sentenza do TC, o profesor Rey referiuse con toda claridade a que, ao seu parecer, se daba un suposto de discriminación múltiple por razón de raza/etnia e de xénero xa que “á recorrente impedíuselle social e culturalmente traballar fóra de casa (por ser muller e xitana), impúxoselle culturalmente contraer matrimonio de acordo cos usos xitanos (por ser muller e xitana) e coidar do marido ata a morte deste (por ser muller e xitana), mais negóuselle xuridicamente unha pensión de viuvez (por unha circunstancia que en ningún caso fose xuridicamente aplicable a unha muller paya ou  facticamente aplicable a un home xitano) -es evidente que a súa experiencia de discriminación non a podería sufrir nin unha muller paya nin tampouco un home xitano; é específica –é unha discriminación múltiple– que non foi xudicialmente reparada”[4], e é por iso polo que, de tomárense en consideración os factores mencionados, “posiblemente o Tribunal alcanzase outro fallo”, xa que, ao seu parecer, se estaba “en presenza dun exemplo  prístino de discriminación múltiple e de xénero”..

En idéntico sentido manifestouse a profesora Ruth Abril, para quen, ademais da existencia dunha discriminación étnica, púidose argumentar unha discriminación por razón de sexo, por atoparnos no caso dunha muller que “como na maior parte das familias, especialmente desa época e especialmente entre as xitanas, dedicábanse ao coidado da familia (seis fillos) e do fogar, dependendo do soldo do marido e en caso da morte do mesmo, da súa pensión de viuvez”[5] .

7. Puidérase utilizar o concepto de discriminación múltiple nesta sentenza do TEDH e tamén nas máis recentes do TS e do TC? Si, era factible a partir das posibilidades ofrecidas polo art. 14 do Convenio Europeo de Dereitos Humanos, e esta foi a tese defendida con acerto, ao meu parecer, polo maxistrado, Fernando Lousada, que cualificou a sentenza do TEDH de “oportunidade perdida”, no ben entendido que xa os tribunais españois que coñeceron do asunto concluíran que “nin a discriminara (á recorrente) por razón de sexo nin por razón de raza, pero analizando por separado ambas as causas de discriminación”.

E podería utilizalo o Tribunal de Xustiza da Unión Europea? A partir da redacción do art. 8 do Tratado de funcionamento da Unión Europea que establece o principio de transversalidade da igualdade de trato e de oportunidades entre mulleres e homes, Fernando Lousada conclúe, tamén de forma acertada, ao meu parecer, que “unha discriminación interseccional debe ser xudicialmente tutelada sen necesidade de ningunha intervención lexislativa en orde a recoñecer protección ao colectivo de mulleres  multidiscriminado”, por canto unha solución en sentido contrario “sería admitir que as directivas sobre raza e outras discriminacións se poden aplicar sen tomar en consideración o obxectivo de conseguir a igualdade de sexos”. [6]

8. Conclúo estas notas. Toda a explicación que realicei é válida, desde a perspectiva critica, para as sentenzas do TC e do TS, nas que non se abordou a problemática da discriminación múltiple ou interseccional, e certamente era unha nova ocasión para volver abordala. Unha nova oportunidade perdida.

 

[1] https://www.boe.es/boe/dias/2021/02/23/pdfs/BOE-A-2021-2820.pdf

[2] “Discriminación múltiple por razón de xénero e pertenenza a minoría étnica”. Aequalitas Revista jurídica de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Núm. 26, 2010, páxs. 6-15

[3] https://www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/DS/CO/DSCD-14-CO-247.PDF

[4] “La discriminación múltiple, una realidad antigua, un concepto nuevo”, Revista Española de Derecho Constitucional, número 84, 2008, páxs. 251-283.

[5]  “El reconocimiento judicial de la discriminación múltiple en el ámbito europeo” Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 44 , xanero-abril 2013, páxs.. 309-326.

[6] “Encuentros y desencuentros entre el TEDH y el TJUE en materia de igualdad de género” Fémeris, Vol. 4, Nº 2, pp 39-49-