miércoles, 18 de enero de 2017

Sobre el derecho de residencia de extranjeros con antecedentes penales. El impacto de la jurisprudencia del TJUE en aplicación de los arts. 20 y 21 del TFUE. Una nota a la sentencia del TS (C-A) de 10 de enero de 2017 (y breve referencia a otras sentencias del TC y del TSJ de Andalucía).



1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la reciente sentencia dictada por la SecciónTercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el 10de enero, de la que fue ponente el magistrado Eduardo Espín, que ha ya sido publicada, y por ello puede ser leída atentamente por todas las personas interesadas, tanto en la base de datos del CENDOJ como en blog “migrarconderechos”, impulsado y dirigido por la incansable profesora de la Universidad de León Aurelia Álvarez, quien desde hace ya muchos años nos mantiene al día de las más importantes noticias, documentos y resoluciones judiciales sobre inmigración (¡muchas gracias Aurelia por tu esfuerzo y tu trabajo!). En la misma entrada del citado blog en la que se publica la sentencia del TS, se encuentra también el auto de la Sala de 20 de marzo de 2014 en el que se planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resuelta por la sentencia dictada por la Gran Sala el 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14) y cuya jurisprudencia ha seguido fielmente el TS español.

De dicha noticia, que por su importancia no ha pasado desapercibida y que sin duda merecerá comentarios detallados más adelante por parte de la doctrina especializada en el Derecho del UE, y en especial en materia de extranjería, se hizo inmediatamente eco el gabinete de comunicación del Poder Judicial que publicó el 13 de enero una amplia nota de prensa con el título “El TS reconoce elderecho de residencia temporal a un ciudadano extranjero con antecedentes quetiene a su cargo en exclusiva a dos hijos comunitarios”, y el subtítulo “La sentencia concluye que al ser padre y guardador en exclusiva de dos hijos menores de edad ciudadanos de la Unión Europea, plenamente escolarizados y correctamente atendidos, procedía haber concedido la autorización de residencia por causa extraordinaria, sobre todo, al estar tramitándose la cancelación de los antecedentes penales, como sucedió después”. En dicha nota se realiza una amplia síntesis de la sentencia y se recuerda que encuentra su origen en la cuestión prejudicial planteada y la posterior sentencia del TJUE.

2. Como puede comprobarse, tanto por la nota de prensa como por la atenta lectura de la sentencia, nos encontramos ante un supuesto jurídico litigioso en el que se debate sobre el reconocimiento del derecho de residencia “temporal” a un ciudadano extranjero, nacido en Colombia, que tiene a su cargo, de forma exclusiva, dos hijos comunitarios, uno de ellos de nacionalidad española, y cómo afecta a la decisión que deba adoptar el órgano judicial el art. 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000 (modificada) sobre derechos y libertades de los extranjerosy su integración social, en la redacción vigente en el momento en que se sustanció el conflicto: “Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados, o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena.". En la redacción actual de la LOEX, tras la última modificación operada por la Ley 2/2009 de 11 de diciembre, el primer párrafo es idéntico, y el segundo ha sido “desplazado” a un nuevo apartado 7 del art. 31, en el que se dispone, de acuerdo con las competencias autonómicas en la materia, que "7. Para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal, se valorará en su caso: a) Los antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de libertad. b) El incumplimiento de las obligaciones del extranjero en materia tributaria y de seguridad social. A los efectos de dicha renovación, se valorará especialmente el esfuerzo de integración del extranjero que aconseje su renovación, acreditado mediante un informe positivo de la Comunidad Autónoma que certifique la asistencia a las acciones formativas contempladas en el artículo 2 ter de esta Ley”.

3. Sobre el derecho de residencia “permanente” para ciudadanos extranjeros residentes de larga duración, y las limitaciones que al mismo (en la práctica su exclusión) que puede implicar el art. 57.2 de la LOEX (“Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados) y su interpretación literal, cabe recordar que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en contra de dicha interpretación literal por no tomar en consideración las circunstancias concurrente en cada caso concreto. Al respecto, conviene referirse a las recientes sentencias 131/2016 de 18 de julio y 201/2016 de 28 de noviembre. Baste ahora la cita de un fragmento del fundamento de derecho 6 de la primera sentencia: “la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha incurrido efectivamente en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante de amparo, al haberse opuesto, en su labor de fiscalización de los actos administrativos recurridos, a la  ponderación de las circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma que no respeta el canon constitucional de motivación del citado derecho fundamental. Al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 CE (STC 46/2014, FJ 7), una pluralidad de intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1 CE) en relación con el mandato del art. 10.2 CE, así como el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art. 39.4 CE, el órgano judicial debió ponderar las «circunstancias de cada supuesto» y «tener en cuenta la gravedad de los hechos», sin que pudiera ampararse, como hizo, en la imposibilidad legal de realizar tal ponderación (STC 46/2014, FJ 7)”.

La problemática de la concesión de autorización de residencia de larga duración y la obligación legal de carecer de antecedentes penales, ex art. 149 2 f) y 3 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril (“f) En su caso, certificado de antecedentes penales o documento equivalente expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, en el que no debe constar condenas por delitos previstos en el ordenamiento español. 3. Recibida la solicitud, la Oficina de Extranjería comprobará los tiempos de residencia previos en territorio español y recabará de oficio el correspondiente certificado de antecedentes penales en España, así como aquellos informes que estime pertinentes para la tramitación y resolución del procedimiento, lo que incluirá, en su caso, recabar de oficio los informes que acrediten que la persona se encuentra incluida en los supuestos previstos en los apartados a) y b) del artículo 148.3”), y art. 6 de la Directiva 2003/109/CE de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración”, en el que se dispone que los Estados podrán denegar dicho estatuto “por motivos de orden público o de seguridad pública”, y que al adoptar su decisión el Estado “tomará en consideración la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública, o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos con el país de residencia”,  ha estado bien presente en la reciente sentencia dictada por la sección primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía el 19 de diciembre de 2016, de la que fue ponente la magistrada Inmaculada Montalbán (Vocal del Consejo General del Poder Judicial y Presidenta del Observatorio contra la Violencia doméstica y de Género) que estima el recurso de apelación interpuesto por la abogacía del Estado contra la sentencia dictada por el Juzgado C-A núm. 1 de Granada el 17 de mayo de 2015, por considerar que los delitos cometidos por el solicitante de la residencia de larga duración “son graves y afectan al orden público y seguridad pública”, a diferencia del criterio contrario mantenido en instancia, habiendo además apreciado el juzgador que el recurrente “es padre de un menor que vive en España, con quien mantiene régimen de visitas y contribuye a su manutención”.

Los delitos cometidos por el solicitante fueron dos por lesiones y mal trato familiar, por una parte, y tráfico de drogas por otra, y con especial énfasis en el primero, la estimación del recurso se deberá según la Sala (vid fundamento de derecho segundo) a que un delito de violencia de género debe ser calificado como afectante a la seguridad pública, ya que “la protección del derecho de todos, en particular de las mujeres, a vivir a salvo de la violencia, tanto en el ámbito público como en el privado, es una cuestión de seguridad pública, y por tanto de responsabilidad del Estado. Cuando estamos en presencia de ataques a derechos de las personas estamos ante cuestiones de seguridad pública”. Para la Sala, los actos propios del recurrente anulan sus argumentos, poniendo además de manifiesto que, con relación a la argumentación de que mantiene relación con otra mujer, está esperando un hijo y abona la pensión alimenticia, que le llama la atención que el recurrente “invoque el interés familiar y del menor para reclamar que se le conceda la autorización pretendida, cuando su comportamiento revela desprecio por la seguridad y el bienestar de quienes formaron parte de su familia”.

Sobre dichasentencia se ha manifestado públicamente la ponente en una entrevista publicadaen eldiario.es el pasado día 15, en la que afirma que “… lo relevante de la sentencia es que los delitos de violencia de género afectan a la seguridad pública porque afectan a las mujeres. Eso con independencia de quién sea el autor. Aquí se está enjuiciando con arreglo a las normas de extranjería, que podrán o no discutirse, pero lo que hay que poner en valor es la identificación que hace el fallo sobre violencia machista”.

4. Vuelvo a la sentencia del TS de 10 de enero de 2017. El litigio encuentra su origen en la petición de reconocimiento de residencia temporal por circunstancias excepcionales, que fue desestimada por la Dirección General de Inmigración. El recurso interpuesto contra tal decisión fue desestimado en instancia por la Sala de lo C-A de la Audiencia Nacional en sentencia dictada el 21 de marzo de 2012, que en aquello que ahora me interesa destacar manifestó que la literalidad del art. 31.4 LOEX respecto a la carencia de antecedentes penales “no admite duda” respecto a la denegación de la petición cuando sí existan, mientras que por el contrario las circunstancias excepcionales podrían tenerse en consideración en las solicitudes de renovación. De especial relevancia me parece el último párrafo del fundamento de derecho tercero, que transcribo a continuación: “Lo expuesto constituye motivación suficiente para desvirtuar los fundamentos que invoca la actora, así como la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades europeas, que se invoca de forma genérica, como son los art.8.1 del Convenio europeo de Derechos Humanos , art.16.3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , art.4 , 5 , 18 y 27, de la Convención de Derechos del Niño , art.24 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales, art.39 de la CE , 11.2 de la LO 1/1996 , de protección del menor, o el principio de igualdad, toda vez que la exigencia de carencia de antecedentes penales al progenitor no español es una exigencia proporcionada, que basada en la legislación vigente, trata de evitar el asentamiento en España de aquellos extranjeros que no han respetado las leyes penales españolas, al margen de que el cumplimiento de la condena, o la posibilidad de ello pueda hacer difícilmente el ejercicio de la patria potestad de un menor español sobre el que se tiene la guardia y custodia, sin perjuicio de los efectos que pueda conllevar la cancelación de antecedentes penales, que deberá hacerse valer antes de que la Administración resuelva cualquier petición de obtención de residencia temporal en España”.

Contra la sentencia de instancia se interpuso recurso de casación, entendiendo existente la vulneración de la doctrina jurisprudencial y el art. 31.7 de la LOEX. El TS acordó, después de oír a las partes y al Ministerio Fiscal, plantear cuestión prejudicial ante el TJUE, por tener dudas de que la normativa española de referencia fuera conforme al art. 20 del TFUE y a su interpretación por el TJUE en las sentencias C-200/02 y C-34/09. La tesis de elevar cuestión prejudicial fue rechazada por la abogacía del Estado, por entender que la cuestión litigiosa era diferente de las dos sentencias referenciadas, también por la parte recurrente pero con un argumento diametralmente opuesto, cual fue que la doctrina del TJUE podía ser aplicada directamente por el TS dada la identidad del supuesto litigioso con el de las sentencias citadas, y valorada positivamente por el Ministerio Fiscal por considerar que la necesidad de aclaración de si la norma cuestionada era o no compatible con el derecho de la UE “resulta insoslayable”. La cuestión prejudicial planteada fue la siguiente: “«¿Es compatible con el artículo 20 [TFUE], interpretado a la luz de las sentencias de 19 de octubre de 2004[, Zhu y Chen (C 200/02, EU:C:2004:639),] y [de] 8 de marzo de 2011[, Ruiz Zambrano (C 34/09, EU:C:2011:124)], una legislación nacional que excluye la posibilidad de otorgar permiso de residencia a un progenitor de un ciudadano de la Unión Europea, menor de edad y dependiente de aquél, por tener antecedentes penales en el país donde formula la solicitud, aunque ello lleve aparejada la salida forzosa del territorio de la Unión del menor al tener que acompañar al progenitor?”. Recuerdo ahora que el art. 20 del TFUE dispone que “1. Se crea una ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla. 2. Los ciudadanos de la Unión son titulares de los derechos y están sujetos a los deberes establecidos en los Tratados. Tienen, entre otras cosas, el derecho: a) de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros…”, siendo necesario también mencionar el art. 21.1 (“Todo ciudadano de la Unión tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación…)

5. La gran Saladel TJUE dictó sentencia el 13 de septiembre de 2016, cuyos fundamentos jurídicos son ampliamente transcritos en la sentencia del TS. El resumen oficial de la sentencia del TJUE era el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Ciudadanía de la Unión — Artículos 20 TFUE y 21 TFUE — Directiva 2004/38/CE — Derecho de residencia en un Estado miembro de un nacional de un tercer Estado que tiene antecedentes penales — Progenitor que tiene la guarda exclusiva de dos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión — Primer hijo que tiene la nacionalidad del Estado miembro de residencia — Segundo hijo que tiene la nacionalidad de otro Estado miembro — Legislación nacional que excluye la concesión de una autorización de residencia a dicho ascendiente debido a sus antecedentes penales — Denegación de la residencia que puede llevar aparejada la obligación de que los hijos menores de edad abandonen el territorio de la Unión”. El fallo de la sentencia fue el siguiente: “El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.
El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea”.

En dicha sentencia, el TJUE, a la luz de su jurisprudencia, y tomando en consideración los datos existentes en el auto del TS, expone que “procede reformular la cuestión prejudicial planteada entendiendo que el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38, por un lado, y el artículo 20 TFUE, por otro, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia en el territorio del Estado miembro de que se trata a un nacional de un tercer Estado cuando dicho nacional tiene antecedentes penales, aunque el interesado tenga a su cargo exclusivo dos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión, que residen con él en dicho Estado miembro desde su nacimiento, sin haber ejercido su derecho a la libre circulación, y aunque la consecuencia de tal denegación sea obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión”.

De la sentencia del TJUE conviene hacer referencia a su apartado 51 (“ Sin embargo, la negativa a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, que se ocupa del cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con éste en el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser acompañado por la persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en éste (véanse las sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C 200/02, EU:C:2004:639, apartado 45, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C 86/12, EU:C:2013:645, apartado 28)”; también el apartado 62 (“ Así pues, para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38, a saber, la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción”). Igualmente, los apartados 81 y 82 (“Es preciso subrayar que el artículo 20 TFUE no afecta a la posibilidad de los Estados miembros de invocar una excepción relacionada, en particular, con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública. Dicho esto, en la medida en que la situación del Sr. … está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, la apreciación de esa situación ha de tener en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta, artículo que, como se ha recordado en el apartado 66 de la presente sentencia, debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta. 82      Además, tal como se ha recordado en el apartado 58 de la presente sentencia, los conceptos de «orden público» y de «seguridad pública», como justificación de una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, deben ser objeto de interpretación estricta, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros sin el control de las instituciones de la Unión”).

6. Una vez recibida la sentencia del TJUE, y habiéndose ya resuelto la cuestión prejudicial planteada, el TS procederá a dictar sentencia en el litigio en cuestión, dedicando el fundamento de derecho cuarto al análisis del “derecho del recurrente a la autorización de residencia por razones excepcionales”. En la sentencia, la Sala destaca que mientras se sustanciaba el presente procedimiento, la Administración “otorgó una autorización posterior a la que dio origen al presente procedimiento”, pero que ello en modo alguno hace perder objeto al pleito que ahora va a resolverse, razonando con acierto que “la concesión de la autorización en el momento en que le fue denegada inicialmente podría tener consecuencias positivas de diversa índole en la esfera jurídica del recurrente, como pudieran serlo indemnizaciones por la pérdida de contratos de trabajo o de prestaciones sociales o cotizaciones a la seguridad social o, en su caso, de transcurso del plazo para la adquisición de la nacionalidad por residencia”.

La aplicación de la jurisprudencia reseñada del TJUE (vid art. 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985de 1 de julio, del Poder Judicial, modificada por LO 7/2015, de 21 de julio: “1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”) llevará la estimación del recurso y a considerar que no procede la aplicación del art. 31.4 de la LOEX. Hay coincidencia entre el TS y la AN respecto al hecho de dadas las circunstancias del recurrente hubiera procedido la concesión de la autorización por circunstancias excepcionales, y la discrepancia se manifiesta respecto a la aplicación del citado precepto legal, ya que el TS toma en consideración la jurisprudencia del TJUE y concluye que “dicho precepto legal resulta en su aplicación al presente litigio contrario a los artículos 20 y 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y a la Directiva 2004/38/ CE, dado su carácter incondicionado, que determina la denegación de la autorización incluso en un supuesto en el que dicha denegación acarrea la privación a dos ciudadanos de la Unión menores de edad el desconocer su derecho a residir y desplazarse en el territorio de la Unión Europea”.

Buena lectura de la sentencia.