1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la reciente sentencia dictada por la SecciónTercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el 10de enero, de la que fue ponente el magistrado Eduardo Espín, que ha ya sido
publicada, y por ello puede ser leída atentamente por todas las personas
interesadas, tanto en la base de datos del CENDOJ como en blog “migrarconderechos”,
impulsado y dirigido por la incansable profesora de la Universidad de León
Aurelia Álvarez, quien desde hace ya muchos años nos mantiene al día de las más
importantes noticias, documentos y resoluciones judiciales sobre inmigración
(¡muchas gracias Aurelia por tu esfuerzo y tu trabajo!). En la misma entrada
del citado blog en la que se publica la sentencia del TS, se encuentra también
el auto de la Sala de 20 de marzo de 2014 en el que se planteó una cuestión
prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resuelta por la
sentencia dictada por la Gran Sala el 13 de septiembre de 2016 (asunto C-165/14)
y cuya jurisprudencia ha seguido fielmente el TS español.
De dicha noticia,
que por su importancia no ha pasado desapercibida y que sin duda merecerá
comentarios detallados más adelante por parte de la doctrina especializada en
el Derecho del UE, y en especial en materia de extranjería, se hizo
inmediatamente eco el gabinete de comunicación del Poder Judicial que publicó
el 13 de enero una amplia nota de prensa con el título “El TS reconoce elderecho de residencia temporal a un ciudadano extranjero con antecedentes quetiene a su cargo en exclusiva a dos hijos comunitarios”, y el subtítulo “La
sentencia concluye que al ser padre y guardador en exclusiva de dos hijos
menores de edad ciudadanos de la Unión Europea, plenamente escolarizados y
correctamente atendidos, procedía haber concedido la autorización de residencia
por causa extraordinaria, sobre todo, al estar tramitándose la cancelación de
los antecedentes penales, como sucedió después”. En dicha nota se realiza una
amplia síntesis de la sentencia y se recuerda que encuentra su origen en la
cuestión prejudicial planteada y la posterior sentencia del TJUE.
2. Como puede
comprobarse, tanto por la nota de prensa como por la atenta lectura de la
sentencia, nos encontramos ante un supuesto jurídico litigioso en el que se
debate sobre el reconocimiento del derecho de residencia “temporal” a un
ciudadano extranjero, nacido en Colombia, que tiene a su cargo, de forma
exclusiva, dos hijos comunitarios, uno de ellos de nacionalidad española, y
cómo afecta a la decisión que deba adoptar el órgano judicial el art. 31.4 de
la Ley Orgánica 4/2000 (modificada) sobre derechos y libertades de los extranjerosy su integración social, en la redacción vigente en el momento en que se
sustanció el conflicto: “Para autorizar la residencia temporal de un extranjero
será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países
anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no
figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España
tenga firmado un convenio en tal sentido. Se valorará, en función de las
circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de
residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un
delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados, o que se
encuentren en la situación de remisión condicional de la pena.". En la redacción
actual de la LOEX, tras la última modificación operada por la Ley 2/2009 de 11
de diciembre, el primer párrafo es idéntico, y el segundo ha sido “desplazado”
a un nuevo apartado 7 del art. 31, en el que se dispone, de acuerdo con las
competencias autonómicas en la materia, que "7. Para la renovación de las
autorizaciones de residencia temporal, se valorará en su caso: a) Los
antecedentes penales, considerando la existencia de indultos o las situaciones
de remisión condicional de la pena o la suspensión de la pena privativa de
libertad. b) El incumplimiento de las obligaciones del extranjero en materia tributaria
y de seguridad social. A los efectos de dicha renovación, se valorará
especialmente el esfuerzo de integración del extranjero que aconseje su
renovación, acreditado mediante un informe positivo de la Comunidad Autónoma
que certifique la asistencia a las acciones formativas contempladas en el
artículo 2 ter de esta Ley”.
3. Sobre el
derecho de residencia “permanente” para ciudadanos extranjeros residentes de
larga duración, y las limitaciones que al mismo (en la práctica su exclusión)
que puede implicar el art. 57.2 de la LOEX (“Asimismo, constituirá causa de
expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero
haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que
constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad
superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados)
y su interpretación literal, cabe recordar que el Tribunal Constitucional se ha
pronunciado en contra de dicha interpretación literal por no tomar en
consideración las circunstancias concurrente en cada caso concreto. Al
respecto, conviene referirse a las recientes sentencias 131/2016 de 18 de julio
y 201/2016 de 28 de noviembre. Baste ahora la cita de un fragmento del fundamento
de derecho 6 de la primera sentencia: “la Sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana ha incurrido efectivamente en la
vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del demandante de amparo,
al haberse opuesto, en su labor de fiscalización de los actos administrativos
recurridos, a la ponderación de las
circunstancias personales del recurrente bajo una interpretación de la norma
que no respeta el canon constitucional de motivación del citado derecho
fundamental. Al estar en juego, asociados a derechos fundamentales como los
contemplados en los arts. 18.1 y 24.2 CE (STC 46/2014, FJ 7), una pluralidad de
intereses constitucionales como el de protección social, económica y jurídica de
la familia (art. 39.1 CE) en relación con el mandato del art. 10.2 CE, así como
el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989,
sobre los derechos del niño, al que conduce la previsión del art. 39.4 CE, el
órgano judicial debió ponderar las «circunstancias de cada supuesto» y «tener
en cuenta la gravedad de los hechos», sin que pudiera ampararse, como hizo, en
la imposibilidad legal de realizar tal ponderación (STC 46/2014, FJ 7)”.
La problemática de
la concesión de autorización de residencia de larga duración y la obligación
legal de carecer de antecedentes penales, ex art. 149 2 f) y 3 del Real Decreto
557/2011 de 20 de abril (“f) En su caso, certificado de antecedentes penales o
documento equivalente expedido por las autoridades del país de origen o del
país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, en el que no
debe constar condenas por delitos previstos en el ordenamiento español. 3.
Recibida la solicitud, la Oficina de Extranjería comprobará los tiempos de
residencia previos en territorio español y recabará de oficio el
correspondiente certificado de antecedentes penales en España, así como
aquellos informes que estime pertinentes para la tramitación y resolución del
procedimiento, lo que incluirá, en su caso, recabar de oficio los informes que
acrediten que la persona se encuentra incluida en los supuestos previstos en
los apartados a) y b) del artículo 148.3”), y art. 6 de la Directiva
2003/109/CE de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de
terceros países residentes de larga duración”, en el que se dispone que los
Estados podrán denegar dicho estatuto “por motivos de orden público o de
seguridad pública”, y que al adoptar su decisión el Estado “tomará en consideración
la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública,
o el peligro que representa la persona en cuestión, teniendo también
debidamente presente la duración de la residencia y la existencia de vínculos
con el país de residencia”, ha estado
bien presente en la reciente sentencia dictada por la sección primera de la
Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía el 19 de diciembre de 2016, de la que fue ponente la magistrada Inmaculada Montalbán (Vocal del
Consejo General del Poder Judicial y Presidenta del Observatorio contra la
Violencia doméstica y de Género) que estima el recurso de apelación interpuesto
por la abogacía del Estado contra la sentencia dictada por el Juzgado C-A núm.
1 de Granada el 17 de mayo de 2015, por considerar que los delitos cometidos
por el solicitante de la residencia de larga duración “son graves y afectan al
orden público y seguridad pública”, a diferencia del criterio contrario mantenido
en instancia, habiendo además apreciado el juzgador que el recurrente “es padre
de un menor que vive en España, con quien mantiene régimen de visitas y
contribuye a su manutención”.
Los delitos
cometidos por el solicitante fueron dos por lesiones y mal trato familiar, por
una parte, y tráfico de drogas por otra, y con especial énfasis en el primero,
la estimación del recurso se deberá según la Sala (vid fundamento de derecho
segundo) a que un delito de violencia de género debe ser calificado como
afectante a la seguridad pública, ya que “la protección del derecho de todos,
en particular de las mujeres, a vivir a salvo de la violencia, tanto en el
ámbito público como en el privado, es una cuestión de seguridad pública, y por
tanto de responsabilidad del Estado. Cuando estamos en presencia de ataques a
derechos de las personas estamos ante cuestiones de seguridad pública”. Para la
Sala, los actos propios del recurrente anulan sus argumentos, poniendo además
de manifiesto que, con relación a la argumentación de que mantiene relación con
otra mujer, está esperando un hijo y abona la pensión alimenticia, que le llama
la atención que el recurrente “invoque el interés familiar y del menor para
reclamar que se le conceda la autorización pretendida, cuando su comportamiento
revela desprecio por la seguridad y el bienestar de quienes formaron parte de
su familia”.
Sobre dichasentencia se ha manifestado públicamente la ponente en una entrevista publicadaen eldiario.es el pasado día 15, en la que afirma que “… lo relevante de la
sentencia es que los delitos de violencia de género afectan a la seguridad
pública porque afectan a las mujeres. Eso con independencia de quién sea el
autor. Aquí se está enjuiciando con arreglo a las normas de extranjería, que
podrán o no discutirse, pero lo que hay que poner en valor es la identificación
que hace el fallo sobre violencia machista”.
4. Vuelvo a la
sentencia del TS de 10 de enero de 2017. El litigio encuentra su origen en la
petición de reconocimiento de residencia temporal por circunstancias
excepcionales, que fue desestimada por la Dirección General de Inmigración. El
recurso interpuesto contra tal decisión fue desestimado en instancia por la Sala
de lo C-A de la Audiencia Nacional en sentencia dictada el 21 de marzo de 2012,
que en aquello que ahora me interesa destacar manifestó que la literalidad del
art. 31.4 LOEX respecto a la carencia de antecedentes penales “no admite duda”
respecto a la denegación de la petición cuando sí existan, mientras que por el
contrario las circunstancias excepcionales podrían tenerse en consideración en
las solicitudes de renovación. De especial relevancia me parece el último
párrafo del fundamento de derecho tercero, que transcribo a continuación: “Lo
expuesto constituye motivación suficiente para desvirtuar los fundamentos que
invoca la actora, así como la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades europeas, que se invoca de forma genérica, como son los art.8.1 del
Convenio europeo de Derechos Humanos , art.16.3 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos , art.4 , 5 , 18 y 27, de la Convención de Derechos del Niño , art.24
de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales, art.39 de la CE , 11.2 de la
LO 1/1996 , de protección del menor, o el principio de igualdad, toda vez que
la exigencia de carencia de antecedentes penales al progenitor no español es
una exigencia proporcionada, que basada en la legislación vigente, trata de
evitar el asentamiento en España de aquellos extranjeros que no han respetado
las leyes penales españolas, al margen de que el cumplimiento de la condena, o
la posibilidad de ello pueda hacer difícilmente el ejercicio de la patria
potestad de un menor español sobre el que se tiene la guardia y custodia, sin
perjuicio de los efectos que pueda conllevar la cancelación de antecedentes
penales, que deberá hacerse valer antes de que la Administración resuelva
cualquier petición de obtención de residencia temporal en España”.
Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de casación, entendiendo existente
la vulneración de la doctrina jurisprudencial y el art. 31.7 de la LOEX. El TS
acordó, después de oír a las partes y al Ministerio Fiscal, plantear cuestión
prejudicial ante el TJUE, por tener dudas de que la normativa española de
referencia fuera conforme al art. 20 del TFUE y a su interpretación por el TJUE
en las sentencias C-200/02 y C-34/09. La tesis de elevar cuestión prejudicial
fue rechazada por la abogacía del Estado, por entender que la cuestión
litigiosa era diferente de las dos sentencias referenciadas, también por la
parte recurrente pero con un argumento diametralmente opuesto, cual fue que la
doctrina del TJUE podía ser aplicada directamente por el TS dada la identidad
del supuesto litigioso con el de las sentencias citadas, y valorada
positivamente por el Ministerio Fiscal por considerar que la necesidad de
aclaración de si la norma cuestionada era o no compatible con el derecho de la
UE “resulta insoslayable”. La cuestión prejudicial planteada fue la siguiente: “«¿Es
compatible con el artículo 20 [TFUE], interpretado a la luz de las sentencias
de 19 de octubre de 2004[, Zhu y Chen (C 200/02, EU:C:2004:639),] y [de] 8 de
marzo de 2011[, Ruiz Zambrano (C 34/09, EU:C:2011:124)], una legislación
nacional que excluye la posibilidad de otorgar permiso de residencia a un
progenitor de un ciudadano de la Unión Europea, menor de edad y dependiente de
aquél, por tener antecedentes penales en el país donde formula la solicitud,
aunque ello lleve aparejada la salida forzosa del territorio de la Unión del
menor al tener que acompañar al progenitor?”. Recuerdo ahora que el art. 20 del
TFUE dispone que “1. Se crea una ciudadanía de la Unión. Será ciudadano de la
Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro. La
ciudadanía de la Unión se añade a la ciudadanía nacional sin sustituirla. 2.
Los ciudadanos de la Unión son titulares de los derechos y están sujetos a los
deberes establecidos en los Tratados. Tienen, entre otras cosas, el derecho: a)
de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros…”,
siendo necesario también mencionar el art. 21.1 (“Todo ciudadano de la Unión
tendrá derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados
miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los
Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación…)
5. La gran Saladel TJUE dictó sentencia el 13 de septiembre de 2016, cuyos fundamentos
jurídicos son ampliamente transcritos en la sentencia del TS. El resumen
oficial de la sentencia del TJUE era el siguiente: “Procedimiento prejudicial —
Ciudadanía de la Unión — Artículos 20 TFUE y 21 TFUE — Directiva 2004/38/CE —
Derecho de residencia en un Estado miembro de un nacional de un tercer Estado
que tiene antecedentes penales — Progenitor que tiene la guarda exclusiva de
dos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión — Primer hijo que tiene la
nacionalidad del Estado miembro de residencia — Segundo hijo que tiene la
nacionalidad de otro Estado miembro — Legislación nacional que excluye la
concesión de una autorización de residencia a dicho ascendiente debido a sus
antecedentes penales — Denegación de la residencia que puede llevar aparejada
la obligación de que los hijos menores de edad abandonen el territorio de la
Unión”. El fallo de la sentencia fue el siguiente: “El artículo 21 TFUE y la
Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de
2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de
sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados
miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan
las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE,
75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el
sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación
automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado,
progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un
Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y
que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que
dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.
El artículo 20
TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa
nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia
al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad,
ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido
únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal
denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el
territorio de la Unión Europea”.
En dicha
sentencia, el TJUE, a la luz de su jurisprudencia, y tomando en consideración
los datos existentes en el auto del TS, expone que “procede reformular la
cuestión prejudicial planteada entendiendo que el órgano jurisdiccional
remitente pregunta, en esencia, si el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38,
por un lado, y el artículo 20 TFUE, por otro, deben interpretarse en el sentido
de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de
una autorización de residencia en el territorio del Estado miembro de que se
trata a un nacional de un tercer Estado cuando dicho nacional tiene
antecedentes penales, aunque el interesado tenga a su cargo exclusivo dos hijos
menores de edad, ciudadanos de la Unión, que residen con él en dicho Estado
miembro desde su nacimiento, sin haber ejercido su derecho a la libre
circulación, y aunque la consecuencia de tal denegación sea obligar a esos
hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión”.
De la sentencia
del TJUE conviene hacer referencia a su apartado 51 (“ Sin embargo, la negativa
a permitir que el progenitor, nacional de un tercer Estado, que se ocupa del
cuidado efectivo de un ciudadano de la Unión menor de edad resida con éste en
el Estado miembro de acogida privaría de todo efecto útil al derecho de
residencia del menor, dado que el disfrute de un derecho de residencia por un
menor implica necesariamente que éste tenga derecho a ser acompañado por la
persona que se encarga de su cuidado efectivo y, por tanto, que esta persona
pueda residir con él en el Estado miembro de acogida durante su estancia en
éste (véanse las sentencias de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C 200/02,
EU:C:2004:639, apartado 45, y de 10 de octubre de 2013, Alokpa y Moudoulou, C
86/12, EU:C:2013:645, apartado 28)”; también el apartado 62 (“ Así pues, para
apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo
perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad
pública, deben tenerse en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de
la Directiva 2004/38, a saber, la duración de la residencia del interesado en
el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación
familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de
acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del
principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente
el grado de gravedad de la infracción”). Igualmente, los apartados 81 y 82 (“Es
preciso subrayar que el artículo 20 TFUE no afecta a la posibilidad de los
Estados miembros de invocar una excepción relacionada, en particular, con el
mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública.
Dicho esto, en la medida en que la situación del Sr. … está comprendida en el
ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, la apreciación de esa situación
ha de tener en cuenta el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal
como se enuncia en el artículo 7 de la Carta, artículo que, como se ha
recordado en el apartado 66 de la presente sentencia, debe ponerse en relación
con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido
en el artículo 24, apartado 2, de la Carta. 82 Además, tal como se ha recordado en el
apartado 58 de la presente sentencia, los conceptos de «orden público» y de
«seguridad pública», como justificación de una excepción al derecho de
residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias,
deben ser objeto de interpretación estricta, de manera que su alcance no puede
ser determinado unilateralmente por los Estados miembros sin el control de las
instituciones de la Unión”).
6. Una vez
recibida la sentencia del TJUE, y habiéndose ya resuelto la cuestión
prejudicial planteada, el TS procederá a dictar sentencia en el litigio en
cuestión, dedicando el fundamento de derecho cuarto al análisis del “derecho
del recurrente a la autorización de residencia por razones excepcionales”. En
la sentencia, la Sala destaca que mientras se sustanciaba el presente procedimiento,
la Administración “otorgó una autorización posterior a la que dio origen al
presente procedimiento”, pero que ello en modo alguno hace perder objeto al
pleito que ahora va a resolverse, razonando con acierto que “la concesión de la
autorización en el momento en que le fue denegada inicialmente podría tener
consecuencias positivas de diversa índole en la esfera jurídica del recurrente,
como pudieran serlo indemnizaciones por la pérdida de contratos de trabajo o de
prestaciones sociales o cotizaciones a la seguridad social o, en su caso, de
transcurso del plazo para la adquisición de la nacionalidad por residencia”.
La aplicación de
la jurisprudencia reseñada del TJUE (vid art. 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985de 1 de julio, del Poder Judicial, modificada por LO 7/2015, de 21 de julio: “1.
Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad
con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”) llevará la
estimación del recurso y a considerar que no procede la aplicación del art.
31.4 de la LOEX. Hay coincidencia entre el TS y la AN respecto al hecho de
dadas las circunstancias del recurrente hubiera procedido la concesión de la
autorización por circunstancias excepcionales, y la discrepancia se manifiesta
respecto a la aplicación del citado precepto legal, ya que el TS toma en
consideración la jurisprudencia del TJUE y concluye que “dicho precepto legal
resulta en su aplicación al presente litigio contrario a los artículos 20 y 21
del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y a la Directiva 2004/38/ CE,
dado su carácter incondicionado, que determina la denegación de la autorización
incluso en un supuesto en el que dicha denegación acarrea la privación a dos
ciudadanos de la Unión menores de edad el desconocer su derecho a residir y
desplazarse en el territorio de la Unión Europea”.
Buena lectura de
la sentencia.
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