O matrimonio xitano non permite o acceso á pensión de viuvez segundo o TC. Notas á sentenza do 25 de xaneiro de 2021, e a oportunidade novamente perdida para abordar a discriminación múltiple ou interseccional

Reproduzco en esta entrada el texto publicado en la página web de la Valedora do Povo el 4 de febrero. La versión original en castellano puede leerse en este enlace

 

A sentencia núm. 1/2021 do 25 de xaneiro[1] , ditada pola Sala segunda do TC, que conta cun voto particular discrepante moi argumentado ao meu parecer, desestima o recurso de amparo interposto contra a sentenza ditada polo Pleno da Sala Social do Tribunal Supremo o 25 de xaneiro de 2018, que tamén contou co voto particular discrepante de dúas maxistradas. Estamos, xa o adianto, perante unha nova oportunidade perdida, como se indica no título do artigo, para abordar a discriminación múltiple ou interseccional cando está xogo a que pode producirse por razón de sexo ou xénero xunto con outras causas de discriminación vedadas polo ordenamento xurídico.

O litixio versa sobre a denegación da pensión de viuvez á agora recorrente en amparo polo Instituto Nacional da Seguridade Social, ao non cumprirse -ao seu parecer- un dos requisitos requiridos pola Lei Xeral da Seguridade Social para poder ter dereito á devandita pensión.

O litixio, desde a perspectiva doutrinal, é especialmente interesante xa que está en xogo a existencia, por unha banda, dunha posible discriminación racial (contra a poboación xitana) e tamén dunha posible discriminación indirecta por afectar especialmente á devandita poboación. E ademais, para poñer de manifesto que tanto nesta sentenza como na do TS, e nunha anterior do Tribunal Europeo de Dereitos Humanos do 8 de decembro de 2009, asunto Muñoz Díaz  c. España, que estimou o recurso interposto contra a STC 69/2007 do 16 de abril, no que se debatía sobre un asunto semellante ao agora resolvido, perdeuse a oportunidade de analizar o litixio desde a perspectiva dunha posible discriminación múltiple ou  interseccional por razón conxunta de raza e xénero. A sentenza foi cualificada moi  graficamente polo profesor Fernando Rey como “magnifico exemplo de enfoque  race  blind, indiferente ao factor étnico”.

A discriminación múltiple ou  interseccional foi definida pola maxistrada Alicia Catalá, nun artigo no que analiza criticamente a sentenza do  TEDH[2], como a que se produce “en todos aqueles supostos nos cales varios factores de discriminación actúan simultaneamente producindo, de forma específica, un determinado tipo de exclusión (como a que sufriu …… unha muller xitana, pertencente a un determinado grupo étnico en combinación coa súa condición de muller). A simultaneidade na actuación dos factores que alimentan a discriminación “non é o único requisito que se esixe para interpretar con acerto, o fenómeno que estudamos”, enfatiza a maxistrada, “senón que tamén é necesario que, por mor desa actuación conxunta, se produza unha consecuencia concreta e específica que, aínda que derivada da conxunción dos dous factores, sexa propia e mesmo diversa, da que se puido producir de telos en conta por separado”, e por iso conclúa manifestando que “o adxectivo “múltiple”, se cadra, non sexa o máis adecuado para representar a cuestión á que nos aproximamos, cando menos, se se interpreta como equivalente á suma ou combinación por adición, de distintos factores de discriminación e sexa preferible o de discriminación “interseccional”, para describir un resultado final, particular e propio, consecuencia da previa e  sincrónica actuación de determinados factores discriminatorios concorrentes”.

2. A importancia do asunto abordado acrecéntase -ao meu entender- desde o plano político, coa súa indubidable posible repercusión no xurídico, ao aprobarse recentemente dúas proposicións non de lei na sesión do 14 de decembro de 2020 da Comisión de Dereitos Sociais e Políticas Integrais da Discapacidade do Congreso dos Deputados[3] , relativas á poboación xitana.

A primeira, presentada polo grupo parlamentario socialista, chama a “impulsar medidas de apoio ao pobo xitano por mor das consecuencias da crise provocada pola COVID-19”, e inclúe a petición ao Goberno, “en coordinación coas Comunidades Autónomas e no ámbito das súas competencias”, de “facer especial énfase na protección das mulleres xitanas, a infancia e as persoas maiores que, dentro das familias e grupos sociais especialmente vulnerables, son sen ningunha dúbida os máis afectados”.

A segunda, presentada polo grupo parlamentario interconfederal de Unidas Podemos -En  Comú  Podem-Galicia en Común, versa sobre “a inclusión do pobo xitano e a loita contra o  antixitanismo”, pedíndose ao goberno que “vixíe os fenómenos de discriminación”; que nos programas de inclusión social se introduzan de maneira integral “ámbitos clave como o emprego…”; e que se desenvolvan “accións de sensibilización para eliminar a discriminación no acceso, permanencia e promoción ao mercado laboral da poboación xitana”.

3. Contra a sentenza do TS interpúxose recurso de amparo, con alegación de producirse a vulneración do “dereito a non sufrir discriminación racial/étnica (art. 14 CE)”; petición de nulidade daquela, e recoñecemento do dereito para percibir a pensión de viuvez, con reiteración da argumentación mantida en instancia, suplicación e casación, é dicir, actuar tanto a recorrente como a súa parella “con boa fe e coa crenza da plena validez do matrimonio contraído”, quedando acreditada unha convivencia more uxorio co falecido por un período superior a dez anos, polo que a non aceptación desta para poder demostrar a existencia dunha parella de feito, aínda cando non estivese documentada nos termos regulados pola LGSS, implicaría unha discriminación indirecta por canto a neutralidade da regra legal “pode afectar particularmente o colectivo xitano, debido ás características particulares das súas tradicións”. O recurso de amparo apóiase no voto particular emitido na sentenza do TS e resalta que a inscrición nun rexistro de parellas de feito resultaría redundante neste caso, “na medida en que para a parella xitana a aceptación da chamada lei xitana convértelles, ao seu entender, e ao do resto da comunidade na que desenvolven a súa vida, nunha unidade matrimonial non cuestionada”.
4. Ao entrar na fundamentación xurídica, o TC delimita en primeiro lugar cal é o obxecto do recurso, con repaso ao seu contido e das alegacións da parte recorrida e do Ministerio Fiscal. Pasa despois a efectuar unha ampla síntese da doutrina do TEDH na sentenza do 8 de decembro de 2009, asunto Muñoz Díaz c. España, coa finalidade de comprobar, dadas as teses contrarias mantidas pola parte recorrente e recorrida (e en sintonía con esta última, e co TS, o Ministerio Fiscal) “a fin e efecto de comprobar se se trata de casos iguais ou, pola contra, o asunto …… difire do presente caso”.

Na súa síntese desta sentencia o TC xa apunta a liña por onde irá posteriormente a súa argumentación  desestimatoria do recurso, destacando que “…a boa fe da demandante constituíu, por tanto, o fundamento, a ratio  decidendi do pronunciamento. Tanto é así que, pola contra, o TEDH rexeita a queixa relativa á vulneración do art. 14 CEDH en relación co art.12  CEDH, e entende que o feito de que as unións xitanas non produzan efectos civís no sentido desexado pola demandante non constitúe unha discriminación prohibida”. Tras lembrar os datos  fácticos do litixio agora en xogo, tal como quedou recollido en instancia, o TC descarta a existencia de identidade entre ambos os casos e por iso conclúe que “non resulta aplicable ao presente caso a doutrina da STC 199/2004 do 15 de novembro, como tampouco, xa se viu, a  STEDH pronunciada no caso Muñoz Díaz c. España”.

Volverá sobre esta sentenza no último fundamento de dereito, sétimo, para reiterar a tese xa exposta e salientar que, a diferenza do caso que resolveu o tribunal europeo baseado na presunción de boa fe da recorrente, esta non se deu no litixio agora examinado xa que a recorrente en amparo “era plenamente coñecedora da falta de validez do seu matrimonio, ao celebrarse por un rito non recoñecido polo noso ordenamento xurídico e tampouco formalizou en momento algún a súa relación more uxorio no xeito esixido pola lexislación para o recoñecemento do seu dereito á prestación de viuvez polo sistema nacional de seguridade social”.

Non existe para o TC discriminación directa cara á poboación xitana porque non se recoñeza a unión celebrada conforme aos seus usos e costumes como “unha das formas válidas para contraer matrimonio con efectos de validez civil”, ao non ser recoñecida como tal polo lexislador na regulación legal sobre o matrimonio. Por tanto, o TC mantén a súa doutrina no que respecta á vinculación do dereito para percibir a pensión de viuvez coa existencia dun vínculo matrimonial nos termos regulados na normativa vixente.

A Sala confirma a tese da sentenza do TS respecto da inexistencia de discriminación directa polo distinto trato recibido pola unión convivencial non formalizada respecto á que si cumpriu cos requisitos legais, non existindo na Constitución, de acordo á interpretación efectuada polo TC do art. 14, o amparo da “discriminación por  indiferenciación”, por canto no texto constitucional non se consagra un dereito á desigualdade de trato “por non existir ningún dereito subxectivo ao trato formativo desigual”.

Tampouco considera o  TC que exista discriminación indirecta. É o contido máis polémico da sentenza, ao meu parecer, xa que se basea nunha formulación  formalista por unha banda, apegado á letra da norma, e por outra a unha manifestación propia con respecto ao impacto da norma sobre a etnia xitana que é xustamente aquilo sobre o que se manifesta diferente criterio xurídico polos votos particulares e baseados na realidade social na que se opera.

Aquilo que nega o TC é, xustamente, o que se debate, e afirmar que a norma neutra e a interpretación neutra non teñen impacto sobre o colectivo xitano queda bastante en dúbida na coidada argumentación do voto particular discrepante con achega de normativa internacional e comunitaria sobre a protección da comunidade  romaní, e cos datos estatísticos sobre a afectación á poboación feminina xitana, polo que sorprende que, sen achegalos, se remita o TC a anteriores sentenzas e afirme que non se evidencian datos estatísticos que avalen a tese da discriminación indirecta e que, por outra banda, non hai un prexuízo distinto para esta “minoría” que para calquera outro “colectivo” que opte “pola non formalización das súas relacións de convivencia ou por unha formalización que careza de validez civil”. Obsérvese -non creo que requira agora maior argumentación- que non parece posible equiparar a unha “minoría” abondo recoñecida, mesmo, como “comunidade nacional” por normas internacionais como suxeito de especial protección con outros “colectivos”  indiferenciados e que non posúen a nota propia de especificidade e diferenciación xurídica que pode permitir a quen si a ten, ou ben, unha diferenza de trato legal, ou ben, unha interpretación da normativa que evite que baixo a aparencia de neutralidade se produza unha discriminación indirecta cara ao devandito colectivo e, neste caso concreto, máis cara ás mulleres de etnia xitana.

Non nega, obviamente, o  TC, que o lexislador poida ditar unha regulación que tome en consideración que as unións celebradas conforme aos ritos e usos xitanos puidesen contar con plenos efectos civís -e iso “en atención ás singularidades que expón a etnia xitana”- mais non facéndoo ata o de agora. Tampouco, do marco normativo nin da interpretación efectuada. Reitera, a modo de síntese, que “non se advirte …/…  nin desde o prisma da discriminación directa nin desde o propio da indirecta, un trato discriminatorio por razóns étnicas ou raciais”.

5. O voto particular discrepante do maxistrado Juan Antonio Xiol sustentarase na existencia, ao seu parecer, dunha discriminación da recorrente por razón da súa pertenza a unha “minoría nacional”, que levará a unha discriminación indirecta, con prexuízo para quen non pode acceder á pensión de viuvez por darse a mesma “no trato normativo, administrativo e xudicial dispensado ás unións de vida celebradas conforme ás tradicións culturais do pobo romaní para os efectos de lucrar a prestación por viuvez”. Tamén manifestará a súa discrepancia “co restrinxido alcance” que a resolución outorga á sentenza do TEDH.

O voto particular parte da posibilidade de inclusión da prohibición de discriminación por pertenza a unha minoría nacional ou á orixe étnica na cláusula aberta do art. 14 CE cando, tras  listar algunhas causas de discriminación finaliza coa mención a “calquera outra circunstancia persoal ou social”, non sen deixar de lembrar que esa discriminación está expresamente prohibida na normativa internacional e europea. Para quen o subscribe, non parece haber dúbidas, á vista da normativa internacional e europea, de estar diante dunha minoría nacional, a comunidade  romaní, que necesita e require de especial protección tomando como punto de referencia o Convenio marco para a protección das minorías nacionais do Consello de Europa e a propia xurisprudencia do TEDH.

Respecto á prohibición de discriminación indirecta por pertenza a unha minoría nacional ou por razóns de orixe étnica, o voto subliña que está expresamente regulada no art. 2 da Directiva 2000/43/CE e que por iso “non existe obstáculo algún á aplicación do parámetro de control desenvolvido de maneira ampla na xurisprudencia constitucional do noso país –tamén na do  TEDH e do TJUE– en relación coa discriminación por motivos de xénero. Na mesma liña ca o voto particular discrepante das dúas maxistradas do TS defenderá, na terceira parte do seu escrito, a existencia dunha discriminación indirecta por pertenza a unha minoría nacional “polo diferente tratamento dispensado para  lucrar a prestación de viuvez, por unha banda ás unións de vida celebradas conforme ás tradicións culturais do pobo  romaní e, por outra, ás unións de vida non matrimoniais que resultasen rexistradas nalgún dos rexistros específicos existentes nas comunidades autónomas ou concellos do lugar de residencia ou formalizadas mediante documento público no que conste a constitución da devandita unión de vida”.

E como xa indiquei con anterioridade, a súa tese basearase en contrarrestar o parecer maioritario coa achega de datos estatísticos que demostrarían a existencia da discriminación, acudindo (véxase con detalle o apartado 6) a censos de poboación, a documentos da Comisión Europea e a estudos levados a cabo pola Fundación Secretariado Xitano. Moi coidadoso na procura de datos que poñan de manifesto a discriminación indirecta sufrida pola poboación xitana, e neste caso concreto a recorrente da pensión de viuvez, repasa os existentes sobre a situación de estado civil da poboación romaní salientando que un estudo do Ministerio de Sanidade, Política Social e Igualdade, do ano 2011, xa poñía de manifesto que “a unión de vida polo seu rito cultural tradicional de forma exclusiva” estaba presente nun 28 % das persoas casadas da devandita comunidade, rexeitando a tese da maioría, cualificada de “positivismo formalista estrito” da neutralidade da norma e interpretación administrativa e xudicial efectuada, senón concluíndo que a tese contraria, a existencia da discriminación indirecta, “se impón de maneira concluínte”,

Conclusión manifesta de todo o anteriormente exposto a xuízo do ben argumentado voto particular é que “se existen efectos desfavorables para os membros do pobo romaní respecto doutros colectivos que opten pola non formalización da súa unión de vida –ben sexa a través de unións matrimoniais rexistradas ou unións de vida rexistradas en rexistros públicos– en canto ao cumprimento deste requisito para a obtención da pensión de viuvez”.

Por fin, a inexistencia de neutralidade da norma debe levar, de seguido, seguindo a xurisprudencia do TJUE e do propio TC, a analizar se a diferenza (desfavorable) de trato está debidamente xustificada e é allea a toda posible discriminación. Apóiase, completamente, no xa analizado con anterioridade voto particular á sentenza do TS e conclúe que a formalidade requirida da inscrición como parella de feito nun rexistro público para acreditar a súa existencia a efectos legais, queda satisfeita “pola realidade cultural da comunidade romaní respecto deste tipo de unións”, de tal maneira que o seu mantemento neste caso se converte nun requisito desproporcionado “desde a perspectiva da prohibición de discriminación”.

6. Como indiquei ao comezo da miña exposición, ningunha das sentenzas referenciadas aborda a discriminación múltiple ou interseccional raza/xénero que levase, de ser apreciada, a resolucións xudiciais que seguisen sendo estimatorias do recurso, mais cunha argumentación e fundamentación distintas no caso do TEDH, e á estimación do RCUD polo TS e do recurso de amparo polo  TC.

Non é este breve artigo o máis apropiado para realizar unha análise detallada desa discriminación que suma raza/etnia e xénero por afectar á mesma persoa, tanto no caso da sentenza do TEDH, coloquialmente coñecida polo caso de “a Meniña”, coma no agora resolvido pola STC 1/20001 do 25 de xaneiro, senón só o de apuntar algúns elementos críticos, podendo atoparse unha moi ampla explicación de todos os avatares do primeiro e as distintas perspectivas xurídicas e sociais na páxina web da Fundación Secretariado Xitano  https://www.gitanos.org/actualidad/dossieres/17895.html.es

Na devandita sentenza (STC 69/2007) as alegacións da recorrente baseáronse na vulneración dos seus dereitos á igualdade perante a lei “e a non ser discriminado por motivos de raza e condición social”, sen exporse esa posible discriminación tamén por razón de sexo e sen que, por suposto, tampouco manifestasen nada respecto diso neste punto tanto a parte recorrida, o Instituto Nacional da Seguridade Social, como o Ministerio Fiscal. Tampouco o TC formulou valoración algunha ao respecto, sendo o eixo central da súa argumentación, de acordo coa normativa vixente naquel momento, que non existía vulneración algunha do art. 14 CE pola limitación do dereito á pensión de viuvez a supostos nos que concorrese un previo vínculo matrimonial. Reiterou o  TC a súa tese negativa de que puidese existir unha “discriminación por  indiferenciación” ao non consagrar o principio constitucional de igualdade “un dereito á desigualdade de trato”, e que tampouco ampara “a falta de distinción entre supostos desiguais”. A sentenza contou co voto particular discrepante do maxistrado Jorge Rodríguez-Zapata, que defendeu que se debese outorgar o amparo por vulnerarse o dereito da recorrente na súa condición de membro dunha “minoría desfavorecida”, aínda que tampouco entrou nunha análise da posible discriminación múltiple ou  interseccional.

Xa expliquei que o TEDH estimou o recurso e se centrou na importancia da boa fe da parte recorrente ao considerar, a partir de actuacións dos poderes públicos nacionais, que o seu matrimonio polo rito xitano tiña validez legal. Na súa valoración da sentenza, e aínda recoñecendo que o fallo lle “encanta” pero moito menos a argumentación (“limitado, pouco coherente, escasamente rigoroso e menos creativo aínda”), o profesor Fernando Rey sostivo que ao non argumentar o TEDH “pola vía das categorías do dereito antidiscriminatorio, neste caso, da discriminación por indiferenciación (nin tampouco pola de discriminación indirecta ou a de múltiple, que seica poderían ser aplicables”…… limitaba no futuro o seu valor como precedente (“xa que será difícil atopar supostos comparables aos que sufriu a demandante”). Con anterioridade, e ao analizar moi  criticamente a sentenza do TC, o profesor Rey referiuse con toda claridade a que, ao seu parecer, se daba un suposto de discriminación múltiple por razón de raza/etnia e de xénero xa que “á recorrente impedíuselle social e culturalmente traballar fóra de casa (por ser muller e xitana), impúxoselle culturalmente contraer matrimonio de acordo cos usos xitanos (por ser muller e xitana) e coidar do marido ata a morte deste (por ser muller e xitana), mais negóuselle xuridicamente unha pensión de viuvez (por unha circunstancia que en ningún caso fose xuridicamente aplicable a unha muller paya ou  facticamente aplicable a un home xitano) -es evidente que a súa experiencia de discriminación non a podería sufrir nin unha muller paya nin tampouco un home xitano; é específica –é unha discriminación múltiple– que non foi xudicialmente reparada”[4], e é por iso polo que, de tomárense en consideración os factores mencionados, “posiblemente o Tribunal alcanzase outro fallo”, xa que, ao seu parecer, se estaba “en presenza dun exemplo  prístino de discriminación múltiple e de xénero”..

En idéntico sentido manifestouse a profesora Ruth Abril, para quen, ademais da existencia dunha discriminación étnica, púidose argumentar unha discriminación por razón de sexo, por atoparnos no caso dunha muller que “como na maior parte das familias, especialmente desa época e especialmente entre as xitanas, dedicábanse ao coidado da familia (seis fillos) e do fogar, dependendo do soldo do marido e en caso da morte do mesmo, da súa pensión de viuvez”[5] .

7. Puidérase utilizar o concepto de discriminación múltiple nesta sentenza do TEDH e tamén nas máis recentes do TS e do TC? Si, era factible a partir das posibilidades ofrecidas polo art. 14 do Convenio Europeo de Dereitos Humanos, e esta foi a tese defendida con acerto, ao meu parecer, polo maxistrado, Fernando Lousada, que cualificou a sentenza do TEDH de “oportunidade perdida”, no ben entendido que xa os tribunais españois que coñeceron do asunto concluíran que “nin a discriminara (á recorrente) por razón de sexo nin por razón de raza, pero analizando por separado ambas as causas de discriminación”.

E podería utilizalo o Tribunal de Xustiza da Unión Europea? A partir da redacción do art. 8 do Tratado de funcionamento da Unión Europea que establece o principio de transversalidade da igualdade de trato e de oportunidades entre mulleres e homes, Fernando Lousada conclúe, tamén de forma acertada, ao meu parecer, que “unha discriminación interseccional debe ser xudicialmente tutelada sen necesidade de ningunha intervención lexislativa en orde a recoñecer protección ao colectivo de mulleres  multidiscriminado”, por canto unha solución en sentido contrario “sería admitir que as directivas sobre raza e outras discriminacións se poden aplicar sen tomar en consideración o obxectivo de conseguir a igualdade de sexos”. [6]

8. Conclúo estas notas. Toda a explicación que realicei é válida, desde a perspectiva critica, para as sentenzas do TC e do TS, nas que non se abordou a problemática da discriminación múltiple ou interseccional, e certamente era unha nova ocasión para volver abordala. Unha nova oportunidade perdida.

 

[1] https://www.boe.es/boe/dias/2021/02/23/pdfs/BOE-A-2021-2820.pdf

[2] “Discriminación múltiple por razón de xénero e pertenenza a minoría étnica”. Aequalitas Revista jurídica de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Núm. 26, 2010, páxs. 6-15

[3] https://www.congreso.es/public_oficiales/L14/CONG/DS/CO/DSCD-14-CO-247.PDF

[4] “La discriminación múltiple, una realidad antigua, un concepto nuevo”, Revista Española de Derecho Constitucional, número 84, 2008, páxs. 251-283.

[5]  “El reconocimiento judicial de la discriminación múltiple en el ámbito europeo” Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 44 , xanero-abril 2013, páxs.. 309-326.

[6] “Encuentros y desencuentros entre el TEDH y el TJUE en materia de igualdad de género” Fémeris, Vol. 4, Nº 2, pp 39-49-