A vueltas con la interpretación flexible del requisito de contradicción. Consideración como accidente de trabajo de la dolencia surgida durante la pausa en la jornada laboral computada como tiempo efectivo de trabajo según convenio. Notas a la sentencia del TS de 16 de julio de 2020.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la interesante sentencia dictada por la SalaSocial del Tribunal Supremo el 16 de julio, de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere, también integrada por las magistradas Mª Lourdes Arastey y Mª Luz García, y por los magistrados Juan Molins y Ricardo Bodas. 

Emergencia sanitaria. Sigue la saga legislativa Covid-19. RDL 27/2020 de 4 de agosto. Medidas financieras aplicables a las entidades locales. Recuperación como contingencia profesional. Prórroga de la consideración como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo, de las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2.

1. El Consejo deMinistros celebrado el martes 4 de agosto   aprobó un nuevo Real Decreto-Ley, el núm. 27 de este año, por el que se adoptan medidas financieras, de carácter extraordinario y urgente, aplicables a las entidades locales. El texto fue publicado el día 5 y entró en vigor el mismo día. 

2. En esta breve nota deseo hacer referencia a una medida de contenido especifico de protección social, que es justamente la recogida en el título de la entrada.

La explicación de la medida adoptada se encuentra recogida en estos términos en la exposición de motivos:

“La situación de pandemia internacional y la posterior declaración del estado de alarma, antes descritas, han derivado en una crisis sanitaria sin precedentes y de una extraordinaria amplitud y gravedad, tanto por el extraordinario riesgo de contagio y el alto número de ciudadanos afectados, con la consiguiente presión sobre los servicios sanitarios, como por el elevado coste social y económico derivado de las medidas extraordinarias de contención y distanciamiento adoptadas por los distintos Estados.

Así, la evolución de la esta situación ha exigido la adopción de sucesivas medidas adicionales para hacer frente a la pandemia y en este contexto, el Real Decreto-ley 19/2020, de 26 de mayo, por el que se adoptan medidas complementarias en materia agraria, científica, económica, de empleo y Seguridad Social y tributarias para paliar los efectos del COVID-19, estableció en su artículo 9 la consideración como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo, de las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2 durante el estado de alarma.

Conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del citado artículo 9, se estableció que esta medida tendría lugar con respecto a los contagios del virus SARS-CoV2 producidos hasta el mes posterior a la finalización del estado de alarma, acreditando este extremo mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia, siendo por tanto la fecha de finalización del reconocimiento de esta contingencia, el mes de julio de 2020.

En este contexto, ante la finalización de la vigencia de algunas de las medidas adoptadas durante el estado de alarma, a fin de garantizar la eficaz gestión de dicha emergencia sanitaria, contener la propagación de la enfermedad y preservar y garantizar la respuesta del Sistema Nacional de Salud en todo el país, se hace preciso prorrogar la consideración como contingencia profesional derivada de accidente de trabajo, de las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2, hasta que las autoridades sanitarias decreten el levantamiento de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a esta crisis sanitaria”.

3. La concreción se lleva a cabo en la disposición adicional octava, en la que se acuerda la prórroga del citado art. 9 del RDL 19/2020. Tendrán, así, la consideración de contingencia profesional  derivada de accidente de trabajo de las enfermedades padecidas por el personal que presta servicio en centros sanitarios o socio-sanitarios como consecuencia del contagio del virus SARS-CoV2, los que se produzcan “desde el 1 de agosto de 2020 hasta que las autoridades sanitarias levanten todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, acreditando el contagio mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia”.

Recordemos que la dicción literal del art. 9 era la siguiente: “1. Las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, y que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS-CoV2 durante cualquiera de las fases de la epidemia, por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 156.2.e) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

2. Esta previsión se aplicará a los contagios del virus SARS-CoV2 producidos hasta el mes posterior a la finalización del estado de alarma, acreditando este extremo mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia.

3. En los casos de fallecimiento, se considerará que la causa es accidente de trabajo siempre que el fallecimiento se haya producido dentro de los cinco años siguientes al contagio de la enfermedad y derivado de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social”.

4. En estrecha relación con lo anterior, la disposición final décima procede a la modificación del art. quinto del RDL 6/2020 de 10 de marzo. Adjunto a continuación el texto comparado de los dos preceptos.

Art. 5. RDL 6/2020

Disp. Final 10ª RDL 27/2020

Consideración excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo de los periodos de aislamiento, contagio o restricción en las salidas del municipio donde tengan el domicilio o su centro de trabajo las personas trabajadoras como consecuencia del virus COVID-19. 1. Las prestaciones de Seguridad Social que cause el personal que presta servicios en centros sanitarios o socio-sanitarios, inscritos en los registros correspondientes, y que en el ejercicio de su profesión, hayan contraído el virus SARS-CoV2 durante cualquiera de las fases de la epidemia, por haber estado expuesto a ese riesgo específico durante la prestación de servicios sanitarios y socio-sanitarios, cuando así se acredite por los servicios de Prevención de Riesgos laborales y Salud Laboral, se considerarán derivadas de accidente de trabajo, al entender cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 156.2.e) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. 2. Esta previsión se aplicará a los contagios del virus SARS-CoV2 producidos hasta el mes posterior a la finalización del estado de alarma, acreditando este extremo mediante el correspondiente parte de accidente de trabajo que deberá haberse expedido dentro del mismo periodo de referencia. 3. En los casos de fallecimiento, se considerará que la causa es accidente de trabajo siempre que el fallecimiento se haya producido dentro de los cinco años siguientes al contagio de la enfermedad y derivado de la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Consideración excepcional como situación asimilada a accidente de trabajo de los periodos de aislamiento, contagio o restricción en las salidas del municipio donde tengan el domicilio o su centro de trabajo las personas trabajadoras como consecuencia del virus COVID-19. 1. Al objeto de proteger la salud pública, se considerarán, con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus COVID-19, salvo que se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo en los términos que señala el artículo 156 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en cuyo caso será calificada como accidente de trabajo. Con el mismo carácter excepcional, con efectos desde el inicio de la situación de restricción de la salida o entrada a un municipio, y mediante el correspondiente parte de baja, se extenderá esta protección a aquellos trabajadores que se vean obligados a desplazarse de localidad para prestar servicios en las actividades no afectadas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, siempre que por la autoridad competente se haya acordado restringir la salida, o la entrada, de personas del municipio donde dichos trabajadores tengan su domicilio, o donde la empresa tenga su centro de trabajo en el caso de que el trabajador tenga su domicilio en otro municipio, y les haya sido denegada de forma expresa la posibilidad de desplazarse por la autoridad competente, no puedan realizar su trabajo de forma telemática por causas no imputables a la empresa para la que prestan sus servicios o al propio trabajador y no tengan derecho a percibir ninguna otra prestación pública. La acreditación del acuerdo de restricción de la población donde el trabajador tiene su domicilio o la empresa su centro de trabajo, y la denegación de la posibilidad de desplazamiento se realizará mediante certificación expedida por el ayuntamiento del domicilio o, en su caso, por el del centro de trabajo afectado por la restricción ante el correspondiente órgano del servicio público de salud. De igual forma, la imposibilidad de realización del trabajo de forma telemática se acreditará mediante una certificación de la empresa o una declaración responsable en el caso de los trabajadores por cuenta propia ante el mismo órgano del servicio público de salud. En el supuesto de trabajadores por cuenta ajena que tuvieran el domicilio en distinto municipio al del centro de trabajo, además de lo previsto en el párrafo anterior, se requerirá acreditar: a) El domicilio del trabajador mediante el correspondiente certificado de empadronamiento. b) Que el trabajador desarrolla su trabajo en el centro sito en el municipio afectado por la restricción, mediante la correspondiente certificación de la empresa. c) Que la empresa no ha procedido al cierre del centro de trabajo, mediante la correspondiente certificación de la empresa. 2. La duración de esta prestación excepcional vendrá determinada por el parte de baja y la correspondiente alta. Siempre que por la autoridad competente se haya acordado, con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, restringir las salidas o las entradas del municipio donde tengan el domicilio o en el que tenga el centro de trabajo la empresa en que prestan sus servicios, de tratarse de las personas trabajadoras por cuenta ajena a las que se refiere el artículo 1 del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, se expedirá un parte de baja con efectos desde la fecha de inicio de la restricción y un parte de alta con efectos de 29 de marzo de 2020. De tratarse de trabajadores por cuenta propia o autónomos, cuando la restricción adoptada con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, restringiera su salida del municipio donde tengan su domicilio o, teniendo su domicilio en otro, vieran restringida la entrada en el municipio impidiéndoles totalmente la realización de su actividad, el derecho a la prestación comenzará con el parte de baja desde la fecha de inicio de la restricción y durará hasta la fecha de finalización de la misma, no pudiendo, en ningún caso, durar más allá de la fecha de finalización del estado de alarma. Este subsidio por incapacidad temporal es incompatible con los salarios que se hubieren percibido así como con el derecho a cualquier otra prestación económica de la Seguridad Social, incluida la incapacidad temporal por contingencias comunes o profesionales. En estos supuestos se percibirá la prestación de la Seguridad social distinta al subsidio previsto en el presente artículo. A efectos de lo previsto en el párrafo anterior, el trabajador deberá presentar ante el correspondiente órgano del servicio público de salud, certificación de la empresa acreditativa de la no percepción de salarios. 3. Podrá causar derecho a esta prestación la persona trabajadora por cuenta propia o ajena que se encuentre en la fecha del hecho causante en situación de alta en cualquiera de los regímenes de Seguridad Social. 4. La fecha hecho causante será la fecha en la que se acuerde el aislamiento, restricción o enfermedad del trabajador, sin perjuicio de que el parte de baja se expida con posterioridad a esa fecha».

5. Desde el ámbito sindical se ha valorado positivamente la medida adoptada, si bien se ha insistido en que debería extenderse al resto del personal que presta servicios en los centros  sanitarios y socio-sanitarios. Así, para CCOO es necesario que “…se garantice legalmente el mismo grado de protección social a todas las plantillas de servicios auxiliares de estos centros que se encuentran igualmente expuestos al riesgo del contagio: personal de limpieza de las habitaciones, auxiliares de comedor que entregan y retiran la comida, auxiliares de cocina que limpian las bandejas de comedor, personal de administración y seguridad que tienen que necesariamente colaboran en los trabajos de recepción y ordenación física de pacientes hasta su valoración y atención médica, y otras actividades similares…”, al mismo tiempo que manifiesta su preocupación por el “criterio de gestión restrictivo” de la Seguridad Social sobre situaciones producidas con anterioridad al 26 de mayo. 

Buena lectura.

La immigració i les dades d'atur i d'afiliació a la Seguretat Social del mes de juliol.

En primer lloc, faig referència a les dades d’afiliació a la Seguretat Social,  fetes públiques el dimarts, 4 d’agost, pel Ministeri d’inclusió, Seguretat Social i Migracions 

Discriminación por asociación, por razón de sexo. Denegación de permiso de trabajo para atender a una familiar hospitalizada por parto. Notas a la sentencia del TC núm. 71/2020 de 29 de junio.

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog una reciente, y muy interesante sentencia,dictada por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, núm. 71/2020 de 29 dejunio, de la que fue ponente el magistrado Ricardo Enríquez. , publicada en el último suplemento de sus sentencias en el BOE, el 31 de julio.

El interés de la sentencia radica a mi parecer en el análisis que se efectúa de la posible discriminación que pudiera existir en el caso enjuiciado cuando la situación que da origen a la petición del permiso afecta a una persona, con régimen laboral estatutario,  distinta de aquella que lo solicita, y, por tanto se debate si estamos o no en presencia de una discriminación indirecta, llegando el TC a una respuesta afirmativa en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea desde la sentencia de 17 de julio de2008 (asunto C-303/06, Coleman)  sobre la existencia de una discriminación por asociación. Por dicho motivo, es estimado el recurso de amparo interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso – Administrativo del País Vasco de 29 de octubre de 2018, que desestimó el recurso formulado contra la resolución de la entidad para la que trabajaba, el Servicio Vasco de Salud-Osakidetza, denegatoria de la concesión de permiso para atender a una familiar hospitalizada por razón de parto.

En el resumen oficial de la sentencia puede leerse lo siguiente: “Vulneración del derecho a no padecer discriminación por razón de sexo: denegación de permiso de trabajo solicitado para atender a una familiar hospitalizada por parto”.

He abordado la temática de la discriminación por asociación en varias entradas anteriores del blog. Me permito remitir a una de las más importantes, por tratarse de una sentencia dictada por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina: “Caso SOVI. Laimportancia de juzgar con perspectiva de género, y aplicación de la discriminaciónpor asociación. Notas a la importante sentencia del TS de 29 de enero de 2020”.

2. Dicho sea incidentalmente, y antes de seguir con mi explicación de la sentencia, conviene subrayar que la protección jurídica contra toda discriminación por razón de sexo ha recibido un importante empuje con el acuerdo suscrito el 30 de julio por losMinisterios de Trabajo y Economía Social, y de Igualdad, con las organizacionessindicales CCOO y UGT,  “para eldesarrollo de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres”, en el que las partes firmantes manifiestan “haber alcanzado un ACUERDO sobre los contenidos del Reglamento de Planes de Igualdad y del Reglamento de Igualdad Retributiva entre mujeres y hombres”, procediendo  ambos Ministerios a la tramitación pertinente de los proyectos de Reales Decretos para la aprobación de estas normas “de conformidad con el texto acordado en la mesa de diálogo social”.

Es conocido que las organizaciones empresariales no firmaron los textos  por discrepancias basadas fundamentalmente en las discrepancias sobre los sujetos legitimados para negociar los planes de igualdad. Será prudente esperar el parecer del Consejo de Estado y sus observaciones sobre las extralimitaciones alegadas por parte empresarial, si bien ambos textos desarrollan a mi parecer en su gran mayoría el contenido de la normativa legal que es su punto de referencia y se fundamentan, especialmente la (futura) norma sobre igualdad retributiva en un muy cuidado análisis de la normativa comunitaria aplicable, producto sin duda alguna del amplio conocimiento que tienen de esta materia las personas que han participado en su elaboración.  

3. En los antecedentes del litigio recogidos en la sentencia del TC tenemos conocimiento de que una trabajadora, “con vínculo estatutario fijo como enfermera” de un hospital dependiente del Servicio Vasco de Salud, solicitó el disfrute de permiso de dos días de duración por razón de la hospitalización de su hermana por razón de parto. La parte trabajadora aportó el justificante de la situación de hospitalización y basó su pretensión en el art. 47 del acuerdo regulador de las condiciones detrabajo en dicho Servicio,  regulador de las licencias “por enfermedad  grave,  hospitalización  o  fallecimiento  de parientes”, en cuyo apartado 1 c) se dispone que “En  los  casos  de  hospitalización,  deberá  aportarse  certificado  que  justifique dicha circunstancia”.

Me parece relevante destacar que la denegación se basó en el argumento de que no procedía tal permiso y que por tanto no había discriminación alguna por razón de sexo  ya que “… se habían aplicado los criterios de interpretación de dicha disposición acordados por la comisión paritaria del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo, en reunión celebrada el día 13 de febrero de 2004, según los cuales «se considera que existe hospitalización cuando ésta sea asimilada a la enfermedad grave y originada por esta», y que «en el caso de parto, no se cumple con dicho requisito ya que la hospitalización no está originada por una enfermedad grave, sino por alumbramiento”.

Como ya he indicado, el recurso en sede judicial fue también desestimado, que se remitió a una sentencia anterior, de fecha 11 de mayo de 2016, en la que se había pronunciado igualmente en sentido desestimatorio de una pretensión idéntica. Dado que el recurso de amparo se basa en la vulneración del derecho fundamental recogido en el art. 14 de la Constitución (igualdad de trato y no discriminación), es conveniente conocer cuál fue la argumentación del JCA, recogida en el antecedente hecho 3.

“«[E]s evidente que en el presente caso, el recurrente como cuñado, en ningún caso hubiere disfrutado de este permiso por hospitalización por alumbramiento invocando los art. 44.4 y 45, pues estos artículos reservan este permiso para el padre y los abuelos únicamente. De ahí que se invoque el art. 47 y la administración le denegara dicho permiso. Y nada tiene que ver con ello, el hecho que el alumbramiento se configure como una enfermedad, cuestión ésta, que está suficientemente tratada en la jurisprudencia y que concluye de forma categórica con su negativa. Ahora bien, si como consecuencia del alumbramiento, se entrara en un supuesto de enfermedad grave, cesárea u otros, la administración ponderar caso por caso la procedencia de la aplicación del art. 47 del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo, tal y como se resolvió por este juzgado en el procedimiento abreviado 525-2014». A la luz de dicha fundamentación, el juzgado concluye en la sentencia núm. 408/2018 que «una interpretación armónica de tales artículos, integradora de los mismos, aconseja, que el término hospitalización contemplado en el art. 47, no sea aplicable a los supuestos de hospitalización por alumbramiento –al menos en los casos de alumbramientos ordinarios– pues este supuesto acoge una interpretación ajustada a su naturaleza en los art. 44 y 45 del acuerdo» Cabe añadir que el art. 44 regula las licencias “por  gestación,  alumbramiento,  lactancia,  adopción  y acogimiento”, y el 45 la de paternidad “por nacimiento, acogimiento o adopción”.

4. En el recurso de amparo se alega vulneración del art. 14 CE, tanto por discriminación directa como indirecta por razón de sexo, enfatizando que en el caso de una hospitalización de varón la dirección del hospital no pregunta por el motivo y le basta el justificante médico, mientras que si se trata de mujer sí lo hace. Igualmente, se alega vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (art. 24.1) porque la tesis del juzgado ha avalado una interpretación de la disposición en cuestión, efectuada por la parte empresarial, que es contraria al art. 14 CE.

Igualmente, apoya su tesis en la regulación de la normativa sobre licencias y permisos en el ámbito de las relaciones laborales asalariadas, en concreto el art. 37.3 b) de la Ley del Estatuto de los trabajadores (derecho a “dos días por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días”) y  a la interpretación que de dicho precepto ha efectuado la sentencia del TS de 23 de abril de 2009, de la que fue ponente el magistrado José Manuel López  , en cuyo fundamento de derecho segundo, Tres, primera, puede leerse esta argumentación:

“Porque es un principio general de derecho el de que "donde la Ley no distingue nosotros tampoco debemos distinguir" y lo cierto es que la Ley y el Convenio sólo hablan de "hospitalización", sin distinguir entre las causas que la motivan, ni condicionar el disfrute de la licencia a la concurrencia de otro requisito. Consecuentemente, no podemos distinguir la hospitalización por enfermedad de la hospitalización por parto. Si hospitalizar es internar a una persona en un hospital para que reciba la asistencia medico-sanitaria que precisa, no cabe duda que ese es el fin del ingreso hospitalario de la mujer que va a dar a luz: recibir la asistencia especializada necesaria para que el parto tenga lugar sin otras complicaciones que las que, normalmente, conlleva y para que las complicaciones puedan combatirse de forma adecuada y rápida en caso de que se presenten, a fin de que en ambos supuestos, la salud de la madre y del hijo corran el mínimo. peligro. Hoy día, para lograr una mejor asistencia médico-sanitaria, los partos suelen tener lugar en un centro hospitalario, donde se prestan servicios médico- sanitarios que incluyen, como norma general, la intervención de ginecólogo, de anestesista, de ayudante técnico sanitario y de pediatra que examina y atiende al recién nacido. Si ello es así, aunque es cierto que el parto no merece el calificativo de enfermedad, no lo es menos que, a efectos hospitalarios, el ingreso de la parturienta es como el de cualquier enfermo patológico y tiene por fin la prestación a la misma y al hijo que va a nacer de los servicios hospitalarios precisos en esa situación de riesgo para su vida”.

5. Es importante destacar que la Fiscalía, en su preceptivo informe, solicitó la estimación del recurso de amparo por haberse vulnerado el derecho de la parte demandante a la no discriminación por razón de sexo, previa argumentación de que en realidad estamos ante un procedimiento que debe entenderse formulado al amparo del art. 43 de la Ley Orgánica del TC (recurso contra “disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los órganos ejecutivos colegiados de las comunidades autónomas o de sus autoridades o funcionarios o agentes) y no del art. 44 (recurso contra “violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial”), ya que el recurso iba dirigido a criticar la no reparación por la sentencia de la lesión que a su parecer se había operado por la resolución administrativa. Esta tesis será aceptada por el TC en el FD 2, ya que en el recurso “no existe, además, un reproche autónomo contra la sentencia que agotó la vía judicial previa, a la que solo se imputa no haber reparado la lesión que la demanda atribuye claramente a la administración”.

En cuanto a la argumentación del Ministerio Fiscal sobre la cuestión sustantiva o de fondo, la posible existencia de discriminación, se manifiesta de acuerdo con las tesis de la parte recurrente sobre la interpretación de la norma en relación con la normativa laboral y cómo ha sido aplicada por el TS, y añade que en el EBEP el art. 48, regulador de los permisos de los funcionarios públicos, no incluye una mención expresa en el apartado 1 a) a la hospitalización de familiar (“a) Por fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad, tres días hábiles cuando el suceso se produzca en la misma localidad, y cinco días hábiles cuando sea en distinta localidad. Cuando se trate del fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad, el permiso será de dos días hábiles cuando se produzca en la misma localidad y de cuatro días hábiles cuando sea en distinta localidad”.

Tras repasar la doctrina constitucional sobre el art. 14 CE  tomando como punto de referencia la sentencia núm. 91/2019 de 3 de julio, y de argumentar que era posible una interpretación del art. 47.1 c) del acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal del servicios vasco de salud favorecedora de la concesión del permiso, concluye que estamos en presencia de una discriminación indirecta por razón de sexo, “…habida cuenta de que ha sido una interpretación o aplicación de la norma la que ha producido los efectos desfavorables, sin que los poderes públicos hayan podido probar que la norma que dispensa una diferencia de trato responde a una medida de política social, justificada por razones objetivas y ajenas a toda discriminación por razón de sexo”.

La citada sentencia núm. 91/2009 ha sido también punto de referencia en una mucho más reciente, núm. 79/2020 de 2 de julio  , de la que fue ponente el magistrado Santiago Martínez-Vares, que ha merecido mi detallada atención en la entrada “Discriminación indirecta por razón desexo. Sobre cómo se computan los períodos de descanso retribuidos tras unaguardia médica. Notas a la sentencia del TC de 2 de julio de 2020”.  

6. Las alegaciones de la parte recurrida solicitando la desestimación del recurso de amparo se basaron lógicamente en los mismos argumentos expuestos en las resoluciones que rechazaron la petición del permiso, enfatizando la diferente regulación existente entre los permisos por maternidad y paternidad, por una parte, y los referidos a hospitalización o enfermedad grave de un familiar.

Tras acudir también a la jurisprudencia de la Sala Social del TS pero en esta ocasión para rechazar la tesis de la parte recurrente, citando la sentencia de 24 de julio de 2008 , de la fue ponente el magistrado Joaquín Samper (en cuyo FD quinto puede leerse que “… La ciencia médica distingue perfectamente entre, de un lado, la enfermedad, que es un fenómeno patológico, más o menos grave, que altera o trastorna el estado de salud normal de una persona por la acción de una causa morbosa que necesita de tratamientos paliativos; y, de otro, el parto, que es el final de un proceso orgánico (el embarazo) de carácter puramente fisiológico o natural de la mujer que, si bien precisa de atención sanitaria y aconseja su ingreso en una clínica u hospital, no es, en modo alguno, una enfermedad. En nuestro propio sistema de Seguridad Social, el art. 9.2 del R.D. 1.251/2001 de 16 de diciembre , distingue perfectamente entre enfermedad y parto. Cosa distinta es que durante la permanencia de la mujer en el centro medico en el que va ser atendida del parto, haga aparición una enfermedad ajena a aquel; pero entonces no será el parto sino la enfermedad concurrente, tanto si es grave en si misma, como si precisa hospitalización, la que dará derecho al permiso”), rechaza que la sentencia citada por la parte recurrente sea relevante para el caso ahora analizado “no es relevante en este caso, porque «se dicta para personal laboral en el ámbito de la jurisdicción social y para un colectivo de trabajadores (Alcampo) que se rigen por su propio convenio colectivo, el de grandes almacenes”. Curioso argumento, dicho sea por mi parte, si se repara en que es perfectamente extrapolable a la tesis defendida, pero en sentido contrario, para defender la aplicación de la tesis de la sentencia citada en su apoyo.

En definitiva, para el Servicio vasco de salud no hay discriminación alguna hacia la trabajadora solicitante del permiso, ya que la normativa reguladora de los permisos se aplica por igual a hombres y mujeres, y “… no se ha acreditado diferencia de trato en su aplicación, con resultado peyorativo para la mujer, ni se han visto limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor discriminatorio, que lleve aparejado un tratamiento peyorativo”.

7. Al entrar en la resolución del caso, una vez repasado el supuesto fáctico y delimitado que se está dando respuesta a una recurso de amparo sobre una decisión “del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los órganos ejecutivos colegiados de las comunidades autónomas o de sus autoridades o funcionarios o agentes”, y siendo pues de aplicación el art. 43 LOTC, el Tribunal procede primeramente a sintetizar nuevamente su doctrina constitucional sobre el principio de igualdad y prohibición de discriminación, y más concretamente sobre aquella que se produzca por razón de sexo, en cuanto que la parte recurrente alega tanto discriminación directa como indirecta por este motivo.

A ello se dedica todo el fundamento 3., con nueva mención a la sentencia núm. 91/2019 que dedica especial atención a la discriminación indirecta, y también a la sentencia núm. 108/2019 que trata sobre la discriminación directa y que fue objeto de detallada atención por mi parte en el artículo “La protección contra ladiscriminación por razón de maternidad”  sobre la que me manifesté en estos términos: “Se trata, sin duda alguna a mi parecer, de una sentencia importante en materia de protección, con alcance constitucional, contra la discriminación por maternidad. No es desde luego la primera ocasión en que el TC se pronuncia de forma contundente en este aspecto, como lo prueban otras importante sentencias anteriores, si bien sí lo es en cuanto a las consideraciones generales que se efectúan sobre la necesidad de seguir avanzando, tanto jurídica como socialmente, en  la construcción jurídica de la lucha contra todo tipo de discriminación por razón de la maternidad, tanto antes del acceso al empleo como durante el desarrollo del mismo, y con independencia de la intencionalidad o no que pueda existir en la decisión discriminatoria”.

Una vez recordada su amplia jurisprudencia al respecto, el TC procede a su aplicación al caso analizado, poniendo de manifiesto primeramente toda una serie de “circunstancias particulares” que concurren a su juicio en el caso y que es necesario analizar para poder decidir si se ha producido o no la discriminación alegada; circunstancias que son, en síntesis, todas las que han acaecido en el caso, y muy especialmente la motivación de las resoluciones administrativas para rechazar el permiso, basada en un acuerdo de la comisión paritaria, señalando ya, en sintonía con las tesis del Ministerio Fiscal, que la interpretación efectuada por dicha comisión sobre la asimilación de hospitalización a enfermedad grave no se encuentra en la letra del art. 47.1 c); dicho con las propias palabras del TC, “de modo que del tenor literal de la misma no se infiere que quepa interpretar que la hospitalización ha de serlo por enfermedad, y que se excluye la hospitalización por parto, por no ser el parto una enfermedad”. Dicha interpretación es claramente perjudicial tanto para las mujeres hospitalizadas como para los familiares que soliciten el permiso, ya que, sigue razonando el TC, “por una parte, se priva en estos supuestos a los empleados y empleadas del Servicio de Salud Vasco de una licencia a la que tiene derecho conforme al acuerdo regulador vigente. Por otra, a las mujeres hospitalizadas por esta razón se les priva de que sus familiares puedan facilitarles asistencia durante la hospitalización por parto, con el apoyo de esta medida”.

8. Sentado que existe una diferencia de trato perjudicial para dos personas, quien sea hospitalizada por razón de parto como también quien solicite el permiso para cuidado de aquella por hospitalización, el TC plantea que existen una serie de dificultades jurídicas que llevan a pensar, en primera hipótesis, que las alegaciones de la parte recurrente “no encaja(n) fácilmente en las categorías de discriminación directa o indirecta” conforme a la doctrina expuesta en el FJ 3.

Respecto a la discriminación indirecta, no hay una disposición o criterio interpretativo de forma aparentemente neutra pero que en realidad perjudique más a las mujeres que los hombres, sino que es muy claro y tajante el criterio del Servicio Vasco de Salud que solo deniega el permiso cuando la hospitalización es por razón de parto, y en este caso, como bien dice el TC, “obviamente, solo las mujeres son hospitalizadas por esta razón para recibir la asistencia médica necesaria”, por lo que se trata de “una interpretación que se fundamenta en un motivo directamente relacionado con el embarazo y la maternidad y que, en principio, implica una discriminación directa de la mujer hospitalizada conforme al art. 8 de la Ley Orgánica de igualdad y a la doctrina constitucional ya expuesta sobre el art. 14 CE”.

Las mismas dudas, si acaso acrecentadas, tiene el TC respecto a la posible existencia de una discriminación directa, ya que la persona perjudicada no es la trabajadora embarazada que es hospitalizada por razón del parto, sino un familiar que solicita el permiso, no importando a estos efectos si la persona solicitante es un varón o una mujer, siendo así en definitiva que no puede darse esta discriminación porque, en el caso concreto enjuiciado, la trabajadora solicitante no es discriminada por ser mujer sino ser familiar de la mujer hospitalizada, “al excluirse los supuestos de alumbramiento en la concesión de dicha licencia”.

8. Desestimada la hipótesis de discriminación directa, ante las dudas sobre una posible discriminación indirecta el TC acudirá a la jurisprudencia del TJUE y también a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos para argumentar, correctamente a mi parecer, que estamos en presencia de una discriminación por asociación, es decir aquella que se sufre por una persona trabajadora por su relación con otra persona a la que se aplicaría una discriminación directa por razón de una de las causas o motivos recogidos en el art. 14 CE. Es, por decirlo con las propias palabras del TC, que “(los) familiares sufren las consecuencias de una discriminación por razón de sexo prohibida por el art. 14 CE, de manera refleja, por su vinculación familiar con la mujer que está hospitalizada por parto”, previo recordatorio de la protección que el texto constitucional otorga a la maternidad.

Llegados a este punto, el TC acogerá la tesis de la discriminación por asociación que acuñó el TJUE en la ya citada sentencia de 17 de julio de 2008 (asunto C-303/06), de la que efectúa un amplio análisis. Por mi parte, remito sobre dicha sentencia y su aplicación por los tribunales españoles a la entrada “Aplicación de laconstrucción jurisprudencial del TJUE sobre discriminación por asociación.Trabajadora que es despedida por razón de la actividad sindical de su pareja.Una nota a la sentencia del TSJ de Canarias de 29 de agosto de 2019”.   Baste ahora recordar el apartado 48 de la sentencia del TJUE: “48. Tal como alegan la Sra. Coleman, los Gobiernos lituano y sueco y la Comisión, tanto los mencionados objetivos como el efecto útil de la Directiva 2000/78 se verían comprometidos si un trabajador que se encuentre en una situación como la de la demandante en el litigio principal no pudiera invocar la prohibición de discriminación directa establecida en el artículo 2, apartado 2, letra a), de la misma Directiva cuando se haya probado que ha recibido un trato menos favorable que el que recibe, ha recibido o podría recibir otro trabajador en situación análoga, a causa de la discapacidad de un hijo suyo, y ello aunque el propio trabajador no sea discapacitado”.

El Tc también acogerá las tesis del TEDH en su sentencia de 22 de marzo de 2016, cuya síntesis es la siguiente: “El TEDH concluyó que se produjo una violación del artículo 14 del Convenio (prohibición de discriminación), en los términos del artículo 1 del Protocolo N° 1 (protección de la propiedad). En esa línea, el TEDH declaró que “…a fin de que un problema surja en virtud del artículo 14 tiene que haber una diferencia en el tratamiento de las personas en situaciones análogas, o relevantemente similares. Sin embargo, no toda diferencia de trato equivale a una violación del artículo. Una diferencia de trato es discriminatoria si no tiene una justificación objetiva y razonable; en otras palabras, si no persigue un fin legítimo o si no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se pretende alcanzar” (párr. 69-71). A la luz de ello, el tribunal estimó que “…a la luz de su objetivo y la naturaleza de los derechos que pretende proteger, el artículo 14 de la Convención también abarca los casos en que una persona es tratada de manera menos favorable sobre la base del estado de otra persona o de las características protegidas” (párr. 78). En relación al caso concreto, “…el tribunal considera que el supuesto trato discriminatorio del demandante a causa de la discapacidad de su hijo […] es una forma de discriminación basada en la discapacidad contemplada en el artículo 14 de la Convención” (párr. 79)”. 

9. Volviendo a su propia jurisprudencia (sentencia núm. 108/2019), tras haber acogido las tesis de los tribunales europeo e internacional, el TC concluye que hay que seguir velando para evitar situaciones de discriminación por razón de sexo, por lo que la denegación del permiso por el servicio vasco de salud, al interpretar el art. 47.1 c) en los términos que lo efectuó, “es contraria a la prohibición constitucional específica de actos discriminatorios por razón de sexo, lesionando a su vez de manera refleja el derecho de la recurrente a la igualdad y a la no discriminación”.

La estimación del recurso  lleva en definitiva a entender vulnerado el derecho de la parte recurrente “a no padecer discriminación por razón de sexo”, la anulación de la sentencia del JCA, y a ordenar el restablecimiento de la recurrente “en la integridad de su derecho con la adopción de las medidas apropiadas”, que en el recurso se concretaba en el derecho de la recurrente a “ser compensada con tiempo libre por las veintidós horas trabajadas los días 3 y 4 de mayo de 2017 (a disfrutar a partir del momento de la obtención de sentencia firme) o, en el caso de que ese disfrute resultara imposible, a ser compensada con una indemnización de 266,02 € a cargo de la organización sanitaria integrada de Barrualde-Galdakao de Osakidetza”.

Buena lectura.