martes, 14 de julio de 2020

Discriminación indirecta por razón de sexo. Sobre cómo se computan los períodos de descanso retribuidos tras una guardia médica. Notas a la sentencia del TC de 2 de julio de 2020.


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Pleno delTribunal Constitucional el 2 de julio, de la que fue ponente el magistrado Santiago Martínez-Vares.  



El interés de la resolución judicial radica en cómo se analiza la posible discriminación por razón de sexo que resulta del cómputo de los períodos de descanso retribuidos tras una guardia médica, en un caso concreto de una médico que pasó a prestar sus servicios en régimen de reducción de jornada por cuidado de un menor, y se llega a la conclusión de que sí ha existido dicha discriminación. Por ello, el TC estima el recurso de amparo interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Andalucía (sede Málaga)el 5 de diciembre de 2018, de la que fue ponente el magistrado José Luís Barragán,      que había desestimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Málaga el 10 de mayo del mismo año, desestimatoria de la demanda interpuesta contra la empresa Agencia Publica Sanitaria Costa del Sol.

La declaración de que se ha vulnerado el art. 14 de la Constitución, es decir que la recurrente vio vulnerado su derecho a la igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación indirecta por razón de sexo, implica el restablecimiento de su derecho, la anulación de las sentencias de instancia y suplicación, y retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al del dictado de la sentencia del JS “a fin de que se dicte una nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental vulnerado”.

Siendo poco habitual que la página web del TC publique notas del prensa del gabinete de Presidencia sobre recursos de amparo, sí encontramos una en esta ocasión, publicada el 8 de julio y titulada “El pleno del TC ampara a una médico que fue discriminada por razón de sexo al reducirse su descanso retribuido tras una guardia”,   en la que se efectúa una breve síntesis de la argumentación del tribunal que le condujo a la estimación del recurso.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial laboral con la presentación de una demanda por parte de la médico, el 30 de enero de 2018.

Tal como puede leerse en el antecedente de hecho primero de la sentencia del TSJ, la pretensión consistía en que “se condenase a la demandada a aceptar la reducción de jornada con la consiguiente concreción horaria interesada, que se declarase que el cómputo de horas que contempla la jornada saliente de guardia debe ser el mismo, siempre que la guardia tenga la misma duración, se reconozca el derecho a una indemnización de cien mil euros, se reconozca la violación del derecho a la igualdad y se condene a la demandada una indemnización de 6.250 euros, por daños por tutela de derechos fundamentales”.

¿Qué interesa destacar de los hechos probados de la sentencia del JS, transcritos en el antecedente de hecho cuarto de la sentencia del TSJ?

En primer lugar, la prestación de servicios de la trabajadora demandante como médico del servicio de urgencias en el citado hospital, siendo de aplicación a las condiciones de trabajo el convenio colectivo de empresa.

En segundo término, la petición de reducción de jornada en un porcentaje del 33 %, presentada el 29 de noviembre de 2017, “en la modalidad de reducción de jornada en turnos completos”, que no fue aceptada por la parte empresarial por entender que no se ajustaba a los requisitos establecidos en la normativa aplicable. Tras intercambio de escritos entre las partes, la dirección de la empresa comunicó la aceptación de la petición el día 27 de diciembre, en los términos que constan literalmente recogidos en el hecho probado cuarto. La disconformidad con el cómputo utilizado por la parte empresaria para proceder a la reducción solicitada llevó a la trabajadora a presentar una reclamación previa, que fue desestimada el 16 de abril de 2018.

En tercer lugar, y es un dato jurídico especialmente relevante, tenemos conocimiento por el hecho probado décimo de que “La jornada ordinaria para un/a médico/a de urgencias es de 1523 horas anuales, más la realización de 44 guardias de 10 horas cada una. El día posterior a la realización de la guardia se denomina "saliente de guardia", no prestando servicio durante las 24 horas que comprende dicho saliente. Se computan como trabajadas 7 horas dentro de las citadas 24 horas (no controvertido)”, y en el undécimo de que la actora solicitó la realización de 30 jornadas de servicio de guardia durante el año 2018.

La demandante, y tenemos conocimiento de ello en la sentencia del TC; presentó dos escritos de complemento y aclaración de la sentencia, aceptado el primero pero no el segundo que se refería a “la falta de pronunciamiento sobre una de las peticiones declarativas de derechos realizadas en la demanda”, por entender el juzgador que la petición era incompatible con el objeto del procedimiento.

En el recurso de suplicación se alegó la vulneración del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, siendo las tesis de la parte recurrente sustancialmente idénticas a las defendidas en instancia. Por parte empresarial se enfatizó que el debate únicamente se centraba en el cálculo de la jornada reducida y el impacto en dicho cálculo del descanso tras la guardia, llamado del saliente de guardia, y su tesis era que este es tiempo de descanso tras la guardia, “con lo que no es jornada, sino descanso de 24 horas tras la realización de un turno de guardia, independientemente del tipo de jornada que tenga el trabajador, con lo que no afecta a la duración de la jornada diaria, y el cálculo que se haga debe ser idéntico en el supuesto de que la reducción se solicite para cada día de trabajo o se acumule en jornadas completas, como es el caso de la demandante”, concluyendo que “como el porcentaje de reducción de jornada del que disfruta es del 33%, con lo que la jornada reducida de la demandante es de 879,71 horas anuales y no de 810,41 horas anuales, como se sostiene en el recurso”, remitiéndose al contenido del segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida que aceptó el cómputo efectuado por la parte empresarial y no habiendo por ello discriminación alguna hacia la parte demandante.

Para una mejor comprensión del litigio que llegará al TC, es necesario conocer con exactitud cual es el razonamiento del TSJ, que reitera el de instancia, para desestimar el recurso de suplicación, ya que será justamente el que motivará la presentación de aquel con alegación de vulneración del art. 14 CE. Es el siguiente (hecho probado cuarto):

“1.- La demandante, médico del servicio de urgencias del Hospital Costa del Sol, del que es titular Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol, tiene reconocida una reducción de jornada por cuidados de hijos menores de doce años, alcanzando su jornada reducida un porcentaje del 67% de la jornada anual de un trabajador de su categoría profesional -hechos probados primero, segundo y tercero-.

2.- La jornada anual de un médico de urgencias del Hospital Costa del Sol es de 1523 horas, en las que se encuentran incluidas las horas salientes de guardia (siete por guardia) Y ello porque, aunque al día siguiente de la guardia se descansa, ese descanso computa como siete horas trabajadas -hecho probado décimo-

3.- La jornada anual de la demandante es de 1.020,45 horas, en las que se encuentran incluidas las horas salientes de guardia.

4.- La demandante realiza 30 guardias anuales.

La divergencia entre las partes estriba en el número de horas saliente de guardia que deben computarse a los trabajadores que realizan una jornada reducida: si siete por guardia realizada, como pretende la demandante, o el resultado de aplicar a esas siete horas el porcentaje de jornada realizada por la demandante, como sostiene la Agencia Pública demandada. Así, la demandante considera que la jornada disponible anual es el resultado de aplicar el 67% a la jornada anual de 1523 horas, es decir, 1.020,41 horas, y de restar a esta jornada las horas salientes de guardia -210 (30 x 7)- sin aplicar reducción del 67%. Por ello, entiende que su jornada anual debe ser de 810, 41 horas. Sin embargo la empresa al efectuar el cómputo de las horas salientes de guardia aplica a las 210 horas el porcentaje del 67% de reducción de jornada, con lo que el cómputo es de 879,71 horas.

Pues bien, como al calcular la jornada anual -1.020,45 horas- ya se ha aplicado el porcentaje del 67% de la jornada sin reducción, al calcular el número de horas salientes de guardia debe efectuarse el mismo ajuste del 67%, pues de lo contrario, la demandante aplicaría la reducción de jornada solo para el cálculo de la jornada anual y no lo aplicaría para el cálculo de las horas salientes de guardia.

Por ello, el cálculo llevado a cabo por la Agencia es correcto, y a la misma solución se llega calculando una jornada anual de 1.523 horas, de la que se reducirían las 210 horas (30 x 7) salientes de guardia, es decir, 1.313 horas, a la que aplicando el porcentaje del 67% resultaría un total de 879,75 horas.

Es intranscendente, efectos del referido cálculo, la circunstancia de que la demandante acumule los períodos de reducción de jornada en días completos”.

Nuevamente la parte trabajadora, ahora recurrente, presentó escrito ante el tribunal, al amparo del art. 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (“. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla”), cuestionando el criterio de la Sala y afirmando que no se había dado respuesta a ninguno de los seis argumentos del recurso, habiendo sido rechazada su petición por el TSJ que  recordó a la recurrente que su disconformidad debía canalizarse, si así lo consideraba oportuno, vía recurso de casación para la unificación de doctrina.  No consta que se presentara dicho recurso, y tampoco hay referencia alguna al respecto en la sentencia del TC.

3. Conocido el marco jurídico del caso, llega ya el momento de adentrarnos en la sentencia del TC, debiendo tener primer conocimiento del contenido del recurso de amparo, que lógicamente es reiterativo de la tesis ya defendida en la vía judicial laboral de vulneración del art. 14 CE, el derecho a la igualdad y no discriminación, que se habría producido “como consecuencia del ejercicio del derecho a la reducción de jornada por cuidado de hijos”, siendo su tesis principal que ello se produce porque el cómputo de jornada efectuado por la empresa, y que fue aceptado como conforme a derecho por el JS y el TSJ produce un quebrantamiento de aquel “ya que por el mismo trabajo (guardias obligatorias de diez horas) las trabajadoras con jornada reducida obtienen un menor tiempo de  descanso retribuido”.

La parte recurrente pone especial énfasis en subrayar que la reducción de jornada se realiza de forma anual y no en cómputo diario, es decir que no se reducen ni las jornadas ni las guardias, “sino que se le asigna a la trabajadora un número menor de  unas y otras proporcional a la reducción solicitada”, por lo que cada jornada de trabajo de la recurrente es de 7 horas, y cada guardia de 10, siendo la cuestión jurídica a debate que la empresa no reconoce las 7 horas de descanso retribuido ligadas a cada saliente, “sino tan sólo 4,69 horas” al aplicar la reducción de la jornada solicitada (33 %) a tales horas.

Para la recurrente, ello implica “una evidente y flagrante discriminación derivada de la situación de reducción de jornada para la conciliación familiar, que, además, afecta especialmente a las mujeres ya que porcentualmente son el colectivo que en mayor número solicita tal reducción, aunque la norma no haga distinción y sea un derecho que también corresponde a los hombres”.

A continuación, la recurrente detalla la diferencia de jornada de trabajo según se efectúe el cómputo de la forma que utiliza la empresa o del que ella considera que debería ser de aplicación. Tras insistir de forma reiterada que la tesis de la empresa es contraria a derecho ya que la duración de cada guardia es la misma que para el restante personal médico que las realiza, por cuanto que lo único que ha sido modificado es el número de las efectuadas, afirma, como mayor sustento de su tesis, que la decisión empresarial implica “dificultar al trabajador tomar la decisión de reducir la jornada para cuidado de hijos, al reducirse también de forma claramente discriminatoria sus derechos laborales en relación con el resto de trabajadores. En otras palabras, por el mismo trabajo se les compensa con menor contraprestación a las trabajadoras que, como la recurrente, están en situación de reducción de jornada para el cuidado de hijos y tienen la obligación de realizar guardias”.

4. El recurso de amparo fue admitido a trámite, por entender que cumplía con los requisitos requeridos por el art. 50.1 de la Ley Orgánica del TC y de la interpretación efectuada de este por el tribunal, esto es “porque el recurso plantea un problema o una faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este Tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)] y puede dar ocasión al Tribunal para aclarar o cambiar su doctrina como consecuencia de un proceso de reflexión interna [STC 155/2009, FJ 2, b)]”.

La parte empresarial presentó escrito de alegaciones en el que solicitó la desestimación del recurso, con argumentación semejante a la expuesta en instancia y suplicación, subrayando además que se habían dictado ya dieciséis sentencias de JS que se pronunciaban en los mismos términos de aceptar la conformidad a derecho del cómputo efectuado por la parte empresarial.

Defendió que la cuestión litigiosa era en todo caso un problema de aplicación de la legalidad ordinaria, la determinación del cómputo de la jornada y la posible diferenciación del solicitado por la trabajadora respecto a otro personal médico de la empresa, y que no habría tacha alguna de inconstitucionalidad por hipotética vulneración de derechos fundamentales, explicando nuevamente cómo se efectuó dicho computo y justificando que la reducción del 33 % debía operarse no solo sobre la jornada ordinaria de trabajo sin también sobre los salientes de guardia, “pues de otro modo los parámetros del cálculo no resultarían homogéneos”.

Por su parte, el Ministerio Fiscal planteó primeramente una alegación procesal formal, cual sería la presentación del recurso fuera de plazo, lo que llevaría a su desestimación, y en segundo término, para el supuesto de no aceptación de la tesis anterior (como así ocurrió) la propuesta de estimación del recurso, por cuanto acepta la tesis de la recurrente de aplicarle la empresa una doble reducción, siendo así que la duración de cada jornada de guardia es la misma que la del restante personal médico y por ello no debería aplicarse coeficiente alguno de reducción del período de descanso, ya que, afirmándolo de forma muy clara y directa, “si una jornada de guardia no se reduce (es una jornada completa de 10 horas), no hay reducción de la penosidad, y, por lo tanto, no hay justificación para reducir las horas remuneradas de la jornada de descanso (una jornada completa de 7 horas) por haber realizado esa guardia”.

Junto a esta diferencia de trato injustificada concurre a juicio de la fiscalía una discriminación indirecta por razón de sexo, argumentando (dicho sea incidentalmente hubiera sido útil que presentara datos estadísticos al respecto) que “en tanto que siendo las mujeres las que principalmente se encargan de la atención de los menores, por lógica son las que en mayor medida utilizan la reducción de jornada para atender al cuidado de los hijos”.

5. El TC procede primeramente a delimitar el objeto del recurso de amparo y recordar cuáles han sido las posiciones de cada una de las partes, e inmediatamente pasa a justificar la “especial trascendencia constitucional “que se requiere para que el TC entre a conocer de un recurso de amparo.  

Aquí se encuentra otro punto de especial interés doctrinal, y práctico para casos semejantes que puedan producirse en el futuro, ya que se entiende que no había aún  doctrina del TC sobre “una diferencia de trato en materia retributiva entre trabajadores a tiempo completo y parcial, derivada del ejercicio de derechos asociados con la maternidad”, si bien a mi parecer la relevancia real  está en la segunda justificación, cual es que “el recurso permitía además aclarar la doctrina existente sobre la discriminación indirecta por razón de sexo pues, aun cuando existen pronunciamientos diversos de este Tribunal sobre tal tipo de discriminación, el Tribunal tiene la oportunidad de insistir en la necesidad de cumplimiento de su jurisprudencia en la materia, abundando para ello en sus parámetros generales y concreción aplicativa, evitando, en lo posible, dudas ulteriores sobre su alcance que puedan dar lugar a inaplicaciones objetivas de la misma (STC 146/2019, de 25 de noviembre, FJ 2)”.

Como he indicado con anterioridad, el Ministerio Fiscal alegó una excepción procesal formal, la presentación del recurso fuera de plazo, por entender que iba dirigido contra una decisión administrativa dictada por la entidad para la que presta sus servicios la recurrente.

Es cierto que estamos en presencia de una entidad de Derecho Público adscrita a la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, pero que se rige por el Derecho Privado salvo, según la normativa autonómica aplicable al respecto, “los que estén relacionados con la voluntad de sus órganos y con el ejercicio de las potestades administrativas que tiene atribuidas”. Por ello, cuando la entidad adopta una decisión como la que ahora es objeto de análisis, se trata de una actuación como sujeto empleador, o por decirlo con las propias palabras de la sentencia del TC (FJ 3) “de un mero acto de gestión del personal laboral empleados en los hospitales a ella adscritos”, siendo de aplicación la normativa laboral legal y convencional aplicable.

Por consiguiente, esa decisión empresarial, que no guardaba relación alguna con potestad pública, es susceptible de recurso ante los órganos judiciales y son sus resoluciones contra las que se interpone el recurso de amparo, por lo que el plazo de interposición es de 30 (y no 20) días, y de esta manera se desestima el óbice procesal formal ya que el recurso se presentó dentro del plazo regulado por el art. 44.2 LOTC (“El plazo para interponer el recurso de amparo será de 30 días, a partir de la notificación de la resolución recaída en el proceso judicial”).

A continuación, la sentencia efectúa en el FJ 4 un amplio repaso y recordatorio de la  jurisprudencia constitucional sobre la posible infracción del derecho cuya vulneración se ha denunciado por la parte recurrente, es decir  la igualdad y no discriminación, siendo de especial interés por lo que respecta a su relación con el caso ahora analizado la mención a que “la específica prohibición de discriminación por razón de sexo no sólo comprende la “discriminación directa” a la que se ha hecho referencia, sino también la “discriminación indirecta”, es decir, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo [SSTC 145/1991, de 1 de julio, FJ 2; 91/2019, de 3 de julio, FJ 4.c)]”.

6. Llega ya el momento de abordar la resolución del recurso, que no es sino el pronunciamiento del TC sobre si se ha producido o no una diferencia de trato contraria al art. 14 CE al aplicar la empresa un cómputo de la jornada que implicó reducción no solo del número de horas de jornada ordinaria y de guardias médicas obligatorias, “sino también (del) número de horas de descanso retribuido computable por cada saliente de guardia (reduciéndolo de 7 horas a 4,569 horas).

Para poder apreciar la posible vulneración del principio de igualdad se requiere, según consolidada jurisprudencia constitucional, que nos encontremos en presencia de situaciones objetivas comparables, siendo claro para el TC que este es el supuesto en el que nos encontramos, ya que aquella que ocurre es que la trabajadora realiza un menor número de guardias pero la duración de cada una de ellas es idéntica (10 horas) a la del resto del personal, siendo calculado el tiempo considerado de descanso de forma distinta, lo que requiere, para poder ser declarado conforme a derecho, que exista “una justificación objetiva y razonable”.

Y es aquí cuando el TC, tras recordar nuevamente la justificación alegada por la empresa, la considera injustificada, y hace suya la tesis del Ministerio Fiscal, en cuanto que el criterio utilizado por la parte empresarial,  que la recurrente en amparo “realiza la jornada de trabajo (tanto ordinaria como complementaria) de forma reducida”, no cumple con aquella justificación.

En efecto, estamos en presencia de una derecho reconocido legalmente a la parte trabajadora, el de reducción de jornada para cuidado de menor, y el acuerdo de aplicación de la reducción en cómputo anual por jornadas completas lleva a que el número de días trabajados sea inferior al ordinario, y que también lo sea el número de guardias medicas obligatorias (30 en lugar de 44), pero aquello que no se ha modificado es la duración de cada jornada ordinaria ni tampoco de la de cada guardia. Por tanto, razona el TC en la misma línea que el Ministerio Fiscal y la parte recurrente, “ante una misma situación (guardias de 10 horas), que generan el derecho a un descanso retribuido (de 7 horas), no puede la empleadora asignarle otro (de 4,69 horas), so pretexto de que ya tiene reducido tanto el número de horas ordinarias que debe trabajar como el número de guardias que obligatoriamente debe realizar. No existe, pues, una justificación razonable que legitime el diferente trato recibido”.

Si se quedara aquí la resolución del TC podríamos pensar como hipótesis de trabajo, tal como defendió la parte demandada en su escrito de alegaciones, que se trataría solo de una cuestión de legalidad ordinaria, esto es de la aplicación de la normativa sobre reducción de jornada, aunque es bien cierto que muchos de los litigios planteados sobre esta cuestión tienen una muy estrecha relación con la vulneración del derecho constitucional denunciado.

Ahora bien, dicha hipótesis queda plenamente descartada en esta ocasión por apreciarse por el TC la existencia de la discriminación indirecta por razón de sexo denunciada, ya que bajo la apariencia de una norma objetivamente neutra, la forma como se aplique puede generar un perjuicio superior a quienes asumen la mayor carga de las tareas familiares, que son las mujeres (nuevamente, dicho sea de forma incidental, hubiera sido bastante útil aportar datos estadísticos para fortalecer la tesis defendida). Por decirlo con las propias palabras del TC (FJ 5) “También puede apreciarse una discriminación indirecta por razón de sexo porque el método de cálculo usado por la empleadora para asignarle los períodos de descanso retribuidos por cada “saliente de guardia”, le ha provocado un “perjuicio efectivo y constatable” que ha generado, en este caso, un “trato peyorativo en sus condiciones de trabajo” (STC 233/2007) fruto del ejercicio de un derecho asociado con la maternidad (como es el derecho a la reducción de jornada para el cuidado de hijos). Y aunque aquel método es formalmente neutro, ha perjudicado a un número mayor de mujeres que de hombres (STC 91/2019), pues esta demanda de amparo forma parte de una serie de recursos en que todas las recurrentes, a fecha del dictado de esta sentencia, son mujeres médicos”.

7. En definitiva, el recurso será estimado en los términos que ya he expuesto al inicio de esta entrada, si bien no hay pronunciamiento alguno respecto a la indemnización solicitada por vulneración de derechos fundamentales, y ello por un doble motivo: uno de índole más formal, cual es que al haber sido desestimada en vía judicial laboral la pretensión de la parte recurrente dicho cuestión quedó imprejuzgada; otro, de contenido sustantivo, con cita de dos autos, es que  el reconocimiento de una eventual indemnización “no puede ser pretendido como una consecuencia automática y necesaria de la estimación del recurso de amparo, pues el restablecimiento del derecho fundamental vulnerado se realiza, en principio, mediante las medidas previstas en el fallo de nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas, siendo algo que debe ser llevado a cabo por la jurisdicción ordinaria”.

Buena lectura.  

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