1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por el Pleno delTribunal Constitucional el 2 de julio, de la que fue ponente el magistrado
Santiago Martínez-Vares.
El interés de la resolución
judicial radica en cómo se analiza la posible discriminación por razón de sexo
que resulta del cómputo de los períodos de descanso retribuidos tras una
guardia médica, en un caso concreto de una médico que pasó a prestar sus
servicios en régimen de reducción de jornada por cuidado de un menor, y se llega
a la conclusión de que sí ha existido dicha discriminación. Por ello, el TC estima
el recurso de amparo interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Andalucía (sede Málaga)el 5 de diciembre de 2018, de la que fue ponente el magistrado José Luís Barragán,
que había desestimado el recurso de
suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Málaga el 10 de mayo del mismo año,
desestimatoria de la demanda interpuesta contra la empresa Agencia Publica
Sanitaria Costa del Sol.
La declaración de
que se ha vulnerado el art. 14 de la Constitución, es decir que la recurrente vio
vulnerado su derecho a la igualdad ante la ley y la prohibición de
discriminación indirecta por razón de sexo, implica el restablecimiento de su
derecho, la anulación de las sentencias de instancia y suplicación, y retrotraer
las actuaciones al momento inmediatamente anterior al del dictado de la
sentencia del JS “a fin de que se dicte una nueva resolución respetuosa con el
derecho fundamental vulnerado”.
Siendo poco
habitual que la página web del TC publique notas del prensa del gabinete de
Presidencia sobre recursos de amparo, sí encontramos una en esta ocasión,
publicada el 8 de julio y titulada “El pleno del TC ampara a una médico que fue
discriminada por razón de sexo al reducirse su descanso retribuido tras una
guardia”, en la que se efectúa una breve síntesis de la
argumentación del tribunal que le condujo a la estimación del recurso.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial laboral con la presentación de una demanda
por parte de la médico, el 30 de enero de 2018.
Tal como puede
leerse en el antecedente de hecho primero de la sentencia del TSJ, la
pretensión consistía en que “se condenase a la demandada a aceptar la reducción
de jornada con la consiguiente concreción horaria interesada, que se declarase
que el cómputo de horas que contempla la jornada saliente de guardia debe ser
el mismo, siempre que la guardia tenga la misma duración, se reconozca el
derecho a una indemnización de cien mil euros, se reconozca la violación del
derecho a la igualdad y se condene a la demandada una indemnización de 6.250
euros, por daños por tutela de derechos fundamentales”.
¿Qué interesa
destacar de los hechos probados de la sentencia del JS, transcritos en el
antecedente de hecho cuarto de la sentencia del TSJ?
En primer lugar,
la prestación de servicios de la trabajadora demandante como médico del
servicio de urgencias en el citado hospital, siendo de aplicación a las
condiciones de trabajo el convenio colectivo de empresa.
En segundo
término, la petición de reducción de jornada en un porcentaje del 33 %, presentada
el 29 de noviembre de 2017, “en la modalidad de reducción de jornada en turnos
completos”, que no fue aceptada por la parte empresarial por entender que no se
ajustaba a los requisitos establecidos en la normativa aplicable. Tras intercambio
de escritos entre las partes, la dirección de la empresa comunicó la aceptación
de la petición el día 27 de diciembre, en los términos que constan literalmente
recogidos en el hecho probado cuarto. La disconformidad con el cómputo
utilizado por la parte empresaria para proceder a la reducción solicitada llevó
a la trabajadora a presentar una reclamación previa, que fue desestimada el 16
de abril de 2018.
En tercer lugar, y
es un dato jurídico especialmente relevante, tenemos conocimiento por el hecho
probado décimo de que “La jornada ordinaria para un/a médico/a de urgencias es
de 1523 horas anuales, más la realización de 44 guardias de 10 horas cada una.
El día posterior a la realización de la guardia se denomina "saliente de
guardia", no prestando servicio durante las 24 horas que comprende dicho
saliente. Se computan como trabajadas 7 horas dentro de las citadas 24 horas
(no controvertido)”, y en el undécimo de que la actora solicitó la realización
de 30 jornadas de servicio de guardia durante el año 2018.
La demandante, y
tenemos conocimiento de ello en la sentencia del TC; presentó dos escritos de
complemento y aclaración de la sentencia, aceptado el primero pero no el
segundo que se refería a “la falta de pronunciamiento sobre una de las peticiones
declarativas de derechos realizadas en la demanda”, por entender el juzgador
que la petición era incompatible con el objeto del procedimiento.
En el recurso de suplicación
se alegó la vulneración del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción
social, es decir infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable, siendo
las tesis de la parte recurrente sustancialmente idénticas a las defendidas en
instancia. Por parte empresarial se enfatizó que el debate únicamente se centraba
en el cálculo de la jornada reducida y el impacto en dicho cálculo del descanso
tras la guardia, llamado del saliente de guardia, y su tesis era que este es
tiempo de descanso tras la guardia, “con lo que no es jornada, sino descanso de
24 horas tras la realización de un turno de guardia, independientemente del
tipo de jornada que tenga el trabajador, con lo que no afecta a la duración de
la jornada diaria, y el cálculo que se haga debe ser idéntico en el supuesto de
que la reducción se solicite para cada día de trabajo o se acumule en jornadas
completas, como es el caso de la demandante”, concluyendo que “como el
porcentaje de reducción de jornada del que disfruta es del 33%, con lo que la
jornada reducida de la demandante es de 879,71 horas anuales y no de 810,41
horas anuales, como se sostiene en el recurso”, remitiéndose al contenido del segundo
fundamento de derecho de la sentencia recurrida que aceptó el cómputo efectuado
por la parte empresarial y no habiendo por ello discriminación alguna hacia la
parte demandante.
Para una mejor comprensión
del litigio que llegará al TC, es necesario conocer con exactitud cual es el
razonamiento del TSJ, que reitera el de instancia, para desestimar el recurso
de suplicación, ya que será justamente el que motivará la presentación de aquel
con alegación de vulneración del art. 14 CE. Es el siguiente (hecho probado
cuarto):
“1.- La
demandante, médico del servicio de urgencias del Hospital Costa del Sol, del
que es titular Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol, tiene
reconocida una reducción de jornada por cuidados de hijos menores de doce años,
alcanzando su jornada reducida un porcentaje del 67% de la jornada anual de un trabajador
de su categoría profesional -hechos probados primero, segundo y tercero-.
2.- La jornada
anual de un médico de urgencias del Hospital Costa del Sol es de 1523 horas, en
las que se encuentran incluidas las horas salientes de guardia (siete por
guardia) Y ello porque, aunque al día siguiente de la guardia se descansa, ese
descanso computa como siete horas trabajadas -hecho probado décimo-
3.- La jornada
anual de la demandante es de 1.020,45 horas, en las que se encuentran incluidas
las horas salientes de guardia.
4.- La demandante
realiza 30 guardias anuales.
La divergencia
entre las partes estriba en el número de horas saliente de guardia que deben
computarse a los trabajadores que realizan una jornada reducida: si siete por
guardia realizada, como pretende la demandante, o el resultado de aplicar a
esas siete horas el porcentaje de jornada realizada por la demandante, como
sostiene la Agencia Pública demandada. Así, la demandante considera que la
jornada disponible anual es el resultado de aplicar el 67% a la jornada anual
de 1523 horas, es decir, 1.020,41 horas, y de restar a esta jornada las horas salientes
de guardia -210 (30 x 7)- sin aplicar reducción del 67%. Por ello, entiende que
su jornada anual debe ser de 810, 41 horas. Sin embargo la empresa al efectuar
el cómputo de las horas salientes de guardia aplica a las 210 horas el
porcentaje del 67% de reducción de jornada, con lo que el cómputo es de 879,71
horas.
Pues bien, como al
calcular la jornada anual -1.020,45 horas- ya se ha aplicado el porcentaje del
67% de la jornada sin reducción, al calcular el número de horas salientes de
guardia debe efectuarse el mismo ajuste del 67%, pues de lo contrario, la
demandante aplicaría la reducción de jornada solo para el cálculo de la jornada
anual y no lo aplicaría para el cálculo de las horas salientes de guardia.
Por ello, el
cálculo llevado a cabo por la Agencia es correcto, y a la misma solución se
llega calculando una jornada anual de 1.523 horas, de la que se reducirían las
210 horas (30 x 7) salientes de guardia, es decir, 1.313 horas, a la que
aplicando el porcentaje del 67% resultaría un total de 879,75 horas.
Es
intranscendente, efectos del referido cálculo, la circunstancia de que la
demandante acumule los períodos de reducción de jornada en días completos”.
Nuevamente la
parte trabajadora, ahora recurrente, presentó escrito ante el tribunal, al
amparo del art. 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (“. Si se tratase
de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos
relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso,
el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar
desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a
las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto
por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o
no haber lugar a completarla”), cuestionando el criterio de la Sala y afirmando
que no se había dado respuesta a ninguno de los seis argumentos del recurso,
habiendo sido rechazada su petición por el TSJ que recordó a la recurrente que su disconformidad
debía canalizarse, si así lo consideraba oportuno, vía recurso de casación para
la unificación de doctrina. No consta
que se presentara dicho recurso, y tampoco hay referencia alguna al respecto en
la sentencia del TC.
3. Conocido el
marco jurídico del caso, llega ya el momento de adentrarnos en la sentencia del
TC, debiendo tener primer conocimiento del contenido del recurso de amparo, que
lógicamente es reiterativo de la tesis ya defendida en la vía judicial laboral
de vulneración del art. 14 CE, el derecho a la igualdad y no discriminación, que
se habría producido “como consecuencia del ejercicio del derecho a la reducción
de jornada por cuidado de hijos”, siendo su tesis principal que ello se produce
porque el cómputo de jornada efectuado por la empresa, y que fue aceptado como
conforme a derecho por el JS y el TSJ produce un quebrantamiento de aquel “ya
que por el mismo trabajo (guardias obligatorias de diez horas) las trabajadoras
con jornada reducida obtienen un menor tiempo de descanso retribuido”.
La parte recurrente
pone especial énfasis en subrayar que la reducción de jornada se realiza de
forma anual y no en cómputo diario, es decir que no se reducen ni las jornadas
ni las guardias, “sino que se le asigna a la trabajadora un número menor
de unas y otras proporcional a la reducción
solicitada”, por lo que cada jornada de trabajo de la recurrente es de 7 horas,
y cada guardia de 10, siendo la cuestión jurídica a debate que la empresa no
reconoce las 7 horas de descanso retribuido ligadas a cada saliente, “sino tan
sólo 4,69 horas” al aplicar la reducción de la jornada solicitada (33 %) a tales
horas.
Para la
recurrente, ello implica “una evidente y flagrante discriminación derivada de
la situación de reducción de jornada para la conciliación familiar, que,
además, afecta especialmente a las mujeres ya que porcentualmente son el
colectivo que en mayor número solicita tal reducción, aunque la norma no haga
distinción y sea un derecho que también corresponde a los hombres”.
A continuación, la
recurrente detalla la diferencia de jornada de trabajo según se efectúe el cómputo
de la forma que utiliza la empresa o del que ella considera que debería ser de
aplicación. Tras insistir de forma reiterada que la tesis de la empresa es contraria
a derecho ya que la duración de cada guardia es la misma que para el restante
personal médico que las realiza, por cuanto que lo único que ha sido modificado
es el número de las efectuadas, afirma, como mayor sustento de su tesis, que la
decisión empresarial implica “dificultar al trabajador tomar la decisión de
reducir la jornada para cuidado de hijos, al reducirse también de forma
claramente discriminatoria sus derechos laborales en relación con el resto de
trabajadores. En otras palabras, por el mismo trabajo se les compensa con menor
contraprestación a las trabajadoras que, como la recurrente, están en situación
de reducción de jornada para el cuidado de hijos y tienen la obligación de
realizar guardias”.
4. El recurso de
amparo fue admitido a trámite, por entender que cumplía con los requisitos
requeridos por el art. 50.1 de la Ley Orgánica del TC y de la interpretación efectuada
de este por el tribunal, esto es “porque el recurso plantea un problema o una
faceta de un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este Tribunal
[STC 155/2009, FJ 2 a)] y puede dar ocasión al Tribunal para aclarar o cambiar
su doctrina como consecuencia de un proceso de reflexión interna [STC 155/2009,
FJ 2, b)]”.
La parte
empresarial presentó escrito de alegaciones en el que solicitó la desestimación
del recurso, con argumentación semejante a la expuesta en instancia y
suplicación, subrayando además que se habían dictado ya dieciséis sentencias de
JS que se pronunciaban en los mismos términos de aceptar la conformidad a derecho
del cómputo efectuado por la parte empresarial.
Defendió que la cuestión
litigiosa era en todo caso un problema de aplicación de la legalidad ordinaria,
la determinación del cómputo de la jornada y la posible diferenciación del
solicitado por la trabajadora respecto a otro personal médico de la empresa, y
que no habría tacha alguna de inconstitucionalidad por hipotética vulneración
de derechos fundamentales, explicando nuevamente cómo se efectuó dicho computo
y justificando que la reducción del 33 % debía operarse no solo sobre la
jornada ordinaria de trabajo sin también sobre los salientes de guardia, “pues
de otro modo los parámetros del cálculo no resultarían homogéneos”.
Por su parte, el
Ministerio Fiscal planteó primeramente una alegación procesal formal, cual
sería la presentación del recurso fuera de plazo, lo que llevaría a su
desestimación, y en segundo término, para el supuesto de no aceptación de la
tesis anterior (como así ocurrió) la propuesta de estimación del recurso, por
cuanto acepta la tesis de la recurrente de aplicarle la empresa una doble
reducción, siendo así que la duración de cada jornada de guardia es la misma que
la del restante personal médico y por ello no debería aplicarse coeficiente alguno
de reducción del período de descanso, ya que, afirmándolo de forma muy clara y
directa, “si una jornada de guardia no se reduce (es una jornada completa de 10
horas), no hay reducción de la penosidad, y, por lo tanto, no hay justificación
para reducir las horas remuneradas de la jornada de descanso (una jornada
completa de 7 horas) por haber realizado esa guardia”.
Junto a esta
diferencia de trato injustificada concurre a juicio de la fiscalía una
discriminación indirecta por razón de sexo, argumentando (dicho sea incidentalmente
hubiera sido útil que presentara datos estadísticos al respecto) que “en tanto
que siendo las mujeres las que principalmente se encargan de la atención de los
menores, por lógica son las que en mayor medida utilizan la reducción de
jornada para atender al cuidado de los hijos”.
5. El TC procede
primeramente a delimitar el objeto del recurso de amparo y recordar cuáles han
sido las posiciones de cada una de las partes, e inmediatamente pasa a justificar
la “especial trascendencia constitucional “que se requiere para que el TC entre
a conocer de un recurso de amparo.
Aquí se encuentra
otro punto de especial interés doctrinal, y práctico para casos semejantes que
puedan producirse en el futuro, ya que se entiende que no había aún doctrina del TC sobre “una diferencia de
trato en materia retributiva entre trabajadores a tiempo completo y parcial,
derivada del ejercicio de derechos asociados con la maternidad”, si bien a mi
parecer la relevancia real está en la
segunda justificación, cual es que “el recurso permitía además aclarar la
doctrina existente sobre la discriminación indirecta por razón de sexo pues,
aun cuando existen pronunciamientos diversos de este Tribunal sobre tal tipo de
discriminación, el Tribunal tiene la oportunidad de insistir en la necesidad de
cumplimiento de su jurisprudencia en la materia, abundando para ello en sus
parámetros generales y concreción aplicativa, evitando, en lo posible, dudas
ulteriores sobre su alcance que puedan dar lugar a inaplicaciones objetivas de
la misma (STC 146/2019, de 25 de noviembre, FJ 2)”.
Como he indicado
con anterioridad, el Ministerio Fiscal alegó una excepción procesal formal, la
presentación del recurso fuera de plazo, por entender que iba dirigido contra
una decisión administrativa dictada por la entidad para la que presta sus
servicios la recurrente.
Es cierto que
estamos en presencia de una entidad de Derecho Público adscrita a la Consejería
de Salud de la Junta de Andalucía, pero que se rige por el Derecho Privado salvo,
según la normativa autonómica aplicable al respecto, “los que estén
relacionados con la voluntad de sus órganos y con el ejercicio de las
potestades administrativas que tiene atribuidas”. Por ello, cuando la entidad
adopta una decisión como la que ahora es objeto de análisis, se trata de una
actuación como sujeto empleador, o por decirlo con las propias palabras de la sentencia
del TC (FJ 3) “de un mero acto de gestión del personal laboral empleados en los
hospitales a ella adscritos”, siendo de aplicación la normativa laboral legal y
convencional aplicable.
Por consiguiente,
esa decisión empresarial, que no guardaba relación alguna con potestad pública,
es susceptible de recurso ante los órganos judiciales y son sus resoluciones
contra las que se interpone el recurso de amparo, por lo que el plazo de
interposición es de 30 (y no 20) días, y de esta manera se desestima el óbice
procesal formal ya que el recurso se presentó dentro del plazo regulado por el
art. 44.2 LOTC (“El plazo para interponer el recurso de amparo será de 30 días,
a partir de la notificación de la resolución recaída en el proceso judicial”).
A continuación, la
sentencia efectúa en el FJ 4 un amplio repaso y recordatorio de la jurisprudencia constitucional sobre la
posible infracción del derecho cuya vulneración se ha denunciado por la parte
recurrente, es decir la igualdad y no
discriminación, siendo de especial interés por lo que respecta a su relación
con el caso ahora analizado la mención a que “la específica prohibición de
discriminación por razón de sexo no sólo comprende la “discriminación directa”
a la que se ha hecho referencia, sino también la “discriminación indirecta”, es
decir, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se
deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de
uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo
[SSTC 145/1991, de 1 de julio, FJ 2; 91/2019, de 3 de julio, FJ 4.c)]”.
6. Llega ya el
momento de abordar la resolución del recurso, que no es sino el pronunciamiento
del TC sobre si se ha producido o no una diferencia de trato contraria al art.
14 CE al aplicar la empresa un cómputo de la jornada que implicó reducción no
solo del número de horas de jornada ordinaria y de guardias médicas
obligatorias, “sino también (del) número de horas de descanso retribuido
computable por cada saliente de guardia (reduciéndolo de 7 horas a 4,569
horas).
Para poder
apreciar la posible vulneración del principio de igualdad se requiere, según
consolidada jurisprudencia constitucional, que nos encontremos en presencia de
situaciones objetivas comparables, siendo claro para el TC que este es el
supuesto en el que nos encontramos, ya que aquella que ocurre es que la trabajadora
realiza un menor número de guardias pero la duración de cada una de ellas es
idéntica (10 horas) a la del resto del personal, siendo calculado el tiempo
considerado de descanso de forma distinta, lo que requiere, para poder ser
declarado conforme a derecho, que exista “una justificación objetiva y
razonable”.
Y es aquí cuando
el TC, tras recordar nuevamente la justificación alegada por la empresa, la
considera injustificada, y hace suya la tesis del Ministerio Fiscal, en cuanto
que el criterio utilizado por la parte empresarial, que la recurrente en amparo “realiza la
jornada de trabajo (tanto ordinaria como complementaria) de forma reducida”, no
cumple con aquella justificación.
En efecto, estamos
en presencia de una derecho reconocido legalmente a la parte trabajadora, el de
reducción de jornada para cuidado de menor, y el acuerdo de aplicación de la reducción
en cómputo anual por jornadas completas lleva a que el número de días
trabajados sea inferior al ordinario, y que también lo sea el número de
guardias medicas obligatorias (30 en lugar de 44), pero aquello que no se ha
modificado es la duración de cada jornada ordinaria ni tampoco de la de cada
guardia. Por tanto, razona el TC en la misma línea que el Ministerio Fiscal y
la parte recurrente, “ante una misma situación (guardias de 10 horas), que
generan el derecho a un descanso retribuido (de 7 horas), no puede la
empleadora asignarle otro (de 4,69 horas), so pretexto de que ya tiene reducido
tanto el número de horas ordinarias que debe trabajar como el número de
guardias que obligatoriamente debe realizar. No existe, pues, una justificación
razonable que legitime el diferente trato recibido”.
Si se quedara aquí
la resolución del TC podríamos pensar como hipótesis de trabajo, tal como
defendió la parte demandada en su escrito de alegaciones, que se trataría solo
de una cuestión de legalidad ordinaria, esto es de la aplicación de la
normativa sobre reducción de jornada, aunque es bien cierto que muchos de los
litigios planteados sobre esta cuestión tienen una muy estrecha relación con la
vulneración del derecho constitucional denunciado.
Ahora bien, dicha hipótesis
queda plenamente descartada en esta ocasión por apreciarse por el TC la existencia
de la discriminación indirecta por razón de sexo denunciada, ya que bajo la
apariencia de una norma objetivamente neutra, la forma como se aplique puede generar
un perjuicio superior a quienes asumen la mayor carga de las tareas familiares,
que son las mujeres (nuevamente, dicho sea de forma incidental, hubiera sido
bastante útil aportar datos estadísticos para fortalecer la tesis defendida).
Por decirlo con las propias palabras del TC (FJ 5) “También puede apreciarse
una discriminación indirecta por razón de sexo porque el método de cálculo
usado por la empleadora para asignarle los períodos de descanso retribuidos por
cada “saliente de guardia”, le ha provocado un “perjuicio efectivo y
constatable” que ha generado, en este caso, un “trato peyorativo en sus
condiciones de trabajo” (STC 233/2007) fruto del ejercicio de un derecho
asociado con la maternidad (como es el derecho a la reducción de jornada para
el cuidado de hijos). Y aunque aquel método es formalmente neutro, ha
perjudicado a un número mayor de mujeres que de hombres (STC 91/2019), pues
esta demanda de amparo forma parte de una serie de recursos en que todas las
recurrentes, a fecha del dictado de esta sentencia, son mujeres médicos”.
7. En definitiva,
el recurso será estimado en los términos que ya he expuesto al inicio de esta
entrada, si bien no hay pronunciamiento alguno respecto a la indemnización
solicitada por vulneración de derechos fundamentales, y ello por un doble
motivo: uno de índole más formal, cual es que al haber sido desestimada en vía
judicial laboral la pretensión de la parte recurrente dicho cuestión quedó
imprejuzgada; otro, de contenido sustantivo, con cita de dos autos, es que el reconocimiento de una eventual
indemnización “no puede ser pretendido como una consecuencia automática y
necesaria de la estimación del recurso de amparo, pues el restablecimiento del
derecho fundamental vulnerado se realiza, en principio, mediante las medidas
previstas en el fallo de nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas,
siendo algo que debe ser llevado a cabo por la jurisdicción ordinaria”.
Buena lectura.
No hay comentarios:
Publicar un comentario