1. No deja de
ser tristemente paradójico que en esta etapa
histórica que vivimos, con la crisis sanitaria azotando gran parte de la Europa
comunitaria y con muy amplias restricciones de la libre circulación de personas
por el territorio de la Unión, una reciente sentencia del Tribunal de Justiciade la Unión Europea, dictada por la Sala Primera el 17 de diciembre de 2020 (asuntoC-710/19) haya reforzado, este es mi parecer, el
derecho a la libre circulación de las personas trabajadoras al resolver un
conflicto en el que se planteaba cuáles son los requisitos que puede imponer un
Estado miembro a una persona solicitante de empleo respecto a los plazos
durante los cuales, una vez que haya accedido a su territorio, debe buscar empleo,
por una parte, y debe demostrar “tener posibilidades reales de ser contratado”
por otra.
La sentencia, al
igual que las conclusiones presentadas por el abogado general Maciez Szpunar el17 de septiembre y que son en gran parte acogidas por el TJUE, son además un material de
indudable interés para la actividad docente, tanto teórica como práctica, cuando
deba explicarse el derecho a la libre circulación de personas trabajadores en
la Unión Europea, ya que hay una amplia y detallada recopilación de la
jurisprudencia del TJUE, con especial atención a la sentencia que “abrió camino”
para una interpretación favorecedora, y no restrictiva, de aquel derecho,
recogido en la normativa originaria, y que en el actual Tratado de la Unión es
el art. 45, que dispone, con las limitaciones expresamente referidas al empleo
en la función pública, que “2. La libre circulación supondrá la abolición de
toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los
Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás
condiciones de trabajo”, y que “3. Sin perjuicio de las limitaciones
justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas, la libre
circulación de los trabajadores implicará el derecho: a) de responder a ofertas
efectivas de trabajo; b) de desplazarse libremente para este fin en el
territorio de los Estados miembros; c) de residir en uno de los Estados
miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad con las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de
los trabajadores nacionales; d) de permanecer en el territorio de un Estado
miembro después de haber ejercido en él un empleo, en las condiciones previstas
en los reglamentos establecidos por la Comisión”.
La traducción al
castellano del texto original de la sentencia en lengua francesa se ha publicado
muy recientemente, y agradezco al profesor José María Miranda Boto que nos haya
informado. Recuerdo que en su momento efectúe una lectura muy general y rápida
de la sentencia, y no recabé en la importancia, que una vez leída íntegramente
y con mayor tranquilidad, considero que posee en cuanto a la protección del
derecho a la libre circulación de las personas trabajadoras.
En la sentencia
objeto de este comentario el TJUE debe dar respuesta a la petición de decisión
prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de Funcionamiento de
la UE, por el Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Bélgica
mediante resolución de 12 de septiembre de 2019, que versa sobre la
interpretación del artículo 45 TFUE, de los arts. 15 y 31 de la Directiva2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus
familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados
miembros, por la que se modifica el Reglamento, y de los arts. 41 y 47 de la Carta de los DerechosFundamentales de la Unión Europea. El litigio se suscita por la negativa del Estado belga a reconocer a un
ciudadano de nacionalidad griega un derecho de residencia por más de tres meses
en su territorio como solicitante de empleo, lo que conllevaba la obligación de
salida del mismo.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Libre circulación
de personas — Artículo 45 TFUE — Ciudadanía de la Unión — Directiva 2004/38/CE
— Derecho de residencia por más de tres meses — Artículo 14, apartado 4, letra
b) — Solicitantes de empleo — Plazo razonable para llegar a conocer las ofertas
de empleo que puedan convenir al solicitante de empleo y para adoptar las
medidas necesarias para poder ser contratado — Requisitos impuestos por el
Estado miembro de acogida al solicitante de empleo durante ese plazo —
Requisitos del derecho de residencia — Obligación de seguir buscando empleo y
de tener posibilidades reales de ser contratado.
2. Situemos en
primer lugar los términos más relevantes del conflicto jurídico que llegará al
TJUE. Se trata, como ya he indicado, de un ciudadano de nacionalidad griega que
presenta el 27 de octubre de 2015, según se explica en el apartado 11 de la
sentencia, una solicitud de certificado de registro en Bélgica, en calidad de
solicitante de empleo, para que se le concediera un derecho de residencia por
más de tres meses en dicho Estado “de conformidad con el artículo 50, apartado
1, del Real Decreto sobre la entrada en el territorio, la residencia, el
establecimiento y la expulsión de los extranjeros”, sin que conste en la petición
de decisión prejudicial, subraya la sentencia, “la fecha en la que G. M. A.
entró en el territorio de ese Estado miembro”. El precepto referenciado dispone
que “El ciudadano de la Unión que tenga la intención de residir durante más de
tres meses en el territorio del Reino y que demuestre su ciudadanía con arreglo
al artículo 41, [apartado 1], de la [Ley de 15 de diciembre de 1980],
presentará una solicitud de certificado de registro ante la administración
municipal del lugar donde resida por medio de un escrito conforme al modelo que
figura en el anexo 19”.
La petición fue
denegada por la Oficina de Extranjería por considerar que no se cumplían los
requisitos para la concesión del derecho dado que la documentación aportada por
el solicitante “no permitía suponer que tuviera posibilidades reales de ser
contratado en territorio belga”. El recurso interpuesto contra la resolución
denegatoria fue desestimado por el Consejo del Contencioso de Extranjería, por
lo que el ciudadano griego presentó recurso ante el Consejo de Estado con
alegación de que se había vulnerado el art. 45 TFUE en la interpretación
efectuada por la jurisprudencia del TJUE en la sentencia de 26 de febrero de
1991, asunto C-292/89. http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=96732&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=3008079
Para el
recurrente, de dicha sentencia, y de la interpretación efectuada del citado precepto,
se desprende que todo Estado miembro de la Unión que el “plazo razonable” que
debe concederse a los solicitantes de empleo procedentes de otro Estado
miembro, con objeto de que puedan llegar a conocer las ofertas de empleo que
puedan convenirles y adoptar las medidas necesarias para ser contratadas, “no
puede, en ningún caso, ser inferior a seis meses, como se desprende de la
lectura conjunta por analogía de los artículos 7, apartado 3, 11 y 16 de la
Directiva 2004/38”, siendo así además, que durante dicho período el solicitante
de empleo no estaría obligado a demostrar que tiene posibilidades reales de ser
contratado.
Por otra parte, y
ya adelanto que en este punto habrá divergencia entre las tesis del abogado general
(que postulaba su resolución y que acogía la tesis de la parte trabajadora) y del
TJUE (que a la vista de la respuesta dada a la primera cuestión prejudicial
decidió que no procedía responder a la segunda), el trabajador griego manifestó
en el primer recurso que poco después de la denegación de su petición por la
Oficina de Extranjería había sido contratado por el Parlamento Europeo,
circunstancia que a su parecer ponía claramente de manifiesto que “tenía
posibilidades reales de ser contratado y que, en consecuencia, podría haber
disfrutado de un derecho de residencia por más de tres meses”, y que al no
haber sido tomado este dato en consideración por el CCE se infringieron los
arts. 15 y 31 de la Directiva 2004/38 y los arts. 41 y 47 de la CDFUE, ya que a
su parecer era evidente que los órganos jurisdiccionales competentes para
controlar la legalidad de una resolución administrativa sobre el derecho de
residencia de un ciudadano de la Unión debían llevar a cabo “un examen exhaustivo de todas
las circunstancias pertinentes y tener en cuenta todos los elementos que se
presenten a su consideración, aunque se trate de hechos posteriores a la
resolución en cuestión”.
Ante las dudas que
estas alegaciones plantearon al Consejo de Estado sobre el respeto de la normativa
comunitaria, planteó estas dos cuestiones
prejudiciales al TJUE:
“1) ¿Procede interpretar y aplicar el
artículo 45 [TFUE] en el sentido de que el Estado miembro de acogida está
obligado, primero, a conceder un plazo razonable a un solicitante de empleo con
vistas a que pueda llegar a conocer las ofertas de empleo que puedan convenirle
y adoptar las medidas necesarias para ser contratado, segundo, a reconocer que
el plazo para buscar trabajo no puede, en ningún caso, ser inferior a seis
meses, y, tercero, a autorizar la presencia de la persona que busca trabajo en
su territorio durante todo ese plazo, sin exigirle que acredite que tiene
posibilidades reales de ser contratado?
2) ¿Deben interpretarse y aplicarse los
artículos 15 y 31 de la Directiva [2004/38] y los artículos 41 y 47 de la
[Carta] y los principios generales de primacía del Derecho de la Unión y de
efecto útil de las directivas en el sentido de que los órganos jurisdiccionales
nacionales del Estado miembro de acogida tienen la obligación, al resolver un
recurso de anulación contra una resolución que deniega a un ciudadano de la
Unión el reconocimiento de un derecho de residencia de más de tres meses, de
tener en cuenta hechos nuevos que se hayan producido posteriormente a la
resolución adoptada por las autoridades nacionales, cuando tales hechos pueden
originar una modificación de la situación de la persona de que se trate que ya
no permitiría limitar sus derechos de residencia en el Estado miembro de
acogida?»
Son estas dos cuestiones
prejudiciales las que al parecer del abogado general, y comparto su tesis con
respecto a la primera cuestión, en la medida en que la segunda no ha sido
abordada por el TJUE, las que brindan al TJUE “la ocasión de precisar las garantías
de procedimiento y las garantías procesales establecidas en la Directiva
2004/38 para los solicitantes de empleo contra los cuales se haya adoptado una
decisión de expulsión”.
3. El TJUE pasa
primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable. De la primera,
es referenciada la Directiva 2004/38, en concreto su considerando 9 (libre circulación
sin condicionamientos, durante un período “que no supere los tres meses”), art.
6 (que concreta en el texto articulado la mención anterior), art. 7.1 y 3 (derecho
de residencia superior a tres meses en caso de ser trabajador por cuenta ajena,
y también si se encuentra en situación de desempleo e inscrito como demandante
de empleo mantendrá condición de trabajador “durante un período que no podrá
ser inferior a seis meses”), y art. 13.1, 2 y 4, en especial el inciso b) del último
apartado, que no permite la expulsión de los solicitante de empleo y, en su
caso, los miembros de su familia, “mientras los ciudadanos de la Unión puedan
demostrar que siguen buscando empleo y que tienen posibilidades reales de ser
contratados”.
En cuanto al
derecho belga, respecto a las cuestiones procesales relativas al recurso de que
conoce el CCE se menciona en el art. 39/2, apartado 2 de la ley sobre la
entrada en el territorio, la residencia y el establecimiento y la expulsión de los
extranjeros, de 15 de diciembre de 1980, y el art 40.4 de la misma norma
respecto al derecho a residir por más de tres meses si es trabajador o busca
trabajo como solicitante de empleo y puede demostrar que lo sigue buscando y
que “tiene posibilidades reales de ser contratado”. También, el ya citado art.
50 del RD de 8 de octubre de 1981, que dispone que cuando el ciudadano
comunitario presente la solicitud de empleo, o en un plazo máximo de tres meses
posterior debe aportar “a)
inscripción como demandante de empleo en el servicio correspondiente o
copia de las cartas de candidatura; y b)
prueba de tener posibilidades reales de ser contratado, habida cuenta de
la situación personal del interesado, en particular, su titulación, la
formación profesional que pueda haber cursado o que pretenda seguir y el tiempo
que lleve desempleado”.
4. Primera precisión
de interés que formula el TJUE al dar respuesta a las cuestiones prejudiciales.
Dado que el TJUE puede reformularlas si considera que de esa forma puede dar
una respuesta más adecuada a aquello que se pregunta, incluso con inclusión de mención
a cuestiones que no hayan sido planteadas por el órgano jurisdiccional
remitente, y todo ello a fin y efecto, ex art. 267 TFUE de darle “una respuesta
útil” para resolver el conflicto, así lo hace en esta ocasión por considerar que
también debe tomarse en consideración, además del ya referenciado art. 45 TFUE,
el art. 14.4.b) de la Directiva 2004/38, que se refiere concretamente a los
solicitantes de empleo.
Por consiguiente,
reformula la primera cuestión planteada e incluye tres puntos a los que se
deberá dar respuesta que son los siguientes (apartado 23): “….si el 45 TFUE y
el artículo 14, apartado 4, letra b), de la Directiva 2004/38 deben
interpretarse en el sentido de que el Estado miembro de acogida está obligado a
conceder un plazo razonable a un solicitante de empleo para que pueda llegar a
conocer las ofertas de empleo que puedan convenirle y adoptar las medidas
necesarias para ser contratado; de que dicho plazo no puede, en ningún caso,
ser inferior a seis meses, y de que, durante dicho período, el Estado miembro
de acogida puede exigir al solicitante de empleo que acredite que está buscando
empleo y que tiene posibilidades reales de ser contratado”.
En apoyo de su
tesis de reformulación de la cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional
nacional remitente, la Sala acude a su sentencia de 23 de abril de 2020 (asunto
C-710/18), en una línea claramente continuista de protección del derecho a la
libre circulación de los trabajadores, que
mereció una breve atención por mi parte en la entrada “UE. Acceso al empleo.Prohibición de discriminación por razón de orientación sexual y límites a lalibertad de expresión. Notas a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2020(asunto C-507/18)”
5. Primera cuestión: la obligación y, en su caso, el concepto de “plazo razonable” para que la
persona solicitante de empleo pueda conocer las ofertas de empleo disponibles y
“adoptar las medidas necesarias para ser contratada”. Premisa previa de la que
parte el TJUE es la de concepto amplio da trabajador a los efectos del art. 45
TFUE, que tiene “un alcance autónomo propio del Derecho de la Unió y no debe
interpretarse en sentido restrictivo”, siendo así que entra dentro del concepto
de trabajador la persona que realmente busca empleo.
Será a partir de
esta premisa previa cuando la Sala recuerde ampliamente la doctrina sentada en
la sentencia de 26 de febrero de 1991 y la interpretación amplia y favorecedora
del derecho a la libre circulación de trabajadores que debe predicarse de la
normativa comunitaria de derecho originario, y añado por mi parte que tanto de
la adoptada en la creación de la Comunidad Económica Europea como de la actualmente
vigente.
Sobre la
integración de la persona solicitante de empleo dentro del concepto comunitario
de trabajador, la Sala se apoya en la sentencia de 19 de junio de 2014, asunto
C-507/12, que fue objeto de mi atención en la entrada “Libertad deestablecimiento y mantenimiento de la condición de trabajadora autónoma traslimitación de la actividad, derivada de embarazo y parto. Notas a la sentenciadel TJUE de 19 de septiembre de 2019 (C-544/18), y recordatorio de la doctrinasentada en sentencias de 19 de junio de 2014 (C-507/12) y de 20 de diciembre de2017 (C-442/16)”. de la que reproduzco este fragmento:
“El TJUE … fallará
que el art. 45 del TFUE debe interpretarse en el sentido de que “una mujer que
deja de trabajar o de buscar trabajo debido a las limitaciones físicas relacionadas
con la última fase del embarazo y el período subsiguiente al parto mantiene la
condición de «trabajadora», en la acepción de dicho artículo, siempre que se
reincorpore a su trabajo o vuelva a encontrar empleo dentro de un período de
tiempo razonable tras el nacimiento de su hijo”. Cabe ahora añadir, para situar
mejor los términos del debate, que la trabajadora se reincorporó efectivamente
al trabajo tres meses después del nacimiento prematuro de su hijo.
Para llegar a su
decisión el TJUE señala que, efectivamente, el supuesto planteado por el
Tribunal británico no encaja explícitamente en el apartado 3 del art. 7 de la
Directiva, recordando a continuación, con cita de su propia jurisprudencia, que
el embarazo no puede compararse jurídicamente a una enfermedad, por lo que la
trabajadora no se encontraría en situación de incapacidad temporal resultante
de aquella (supuesto sí contemplado en el art. 7.3). Pero, una vez afirmado lo
anterior, el TJUE afirma con rotundidad que
ni del art. 7 ni tampoco de las demás disposiciones de la Directiva
“misma se colige que, en esas circunstancias, un ciudadano de la Unión que no
reúna los requisitos establecidos por dicho artículo se vea por ello privado de
forma sistemática de la condición de «trabajador», en el sentido del artículo
45 TFUE”, ya que la finalidad de dicha norma, que codifica los instrumentos
anteriores del Derecho de la UE y que persigue facilitar el ejercicio del
derecho de los ciudadanos de la Unión a la libre circulación y residencia en el
territorio de los Estados miembros, “no puede, por sí misma, limitar el alcance
del concepto de trabajador, en el sentido del Tratado FUE”.
Con respecto a la
situación en la que se encuentra la trabajadora afectada, el TJUE añade, con
cita de jurisprudencia más reciente, que si bien el trabajador pierde su
condición de tal una vez concluida la relación laboral, “hay que tener en
cuenta, por una parte, que esta condición puede producir determinados efectos
tras la extinción de la relación laboral y, por otra parte, que una persona que
realmente busque empleo también debe ser considerada trabajador”, y de ahí que
quepa concluir que el concepto o consideración de trabajador a los efectos del
art. 45 del TFUE, y de los derechos que se derivan del mismo en cuanto al ejercicio
del derecho a la libre circulación “no dependen necesariamente de la existencia
o de la permanencia efectiva de una relación laboral”.
Una vez sentada
doctrina general, la concreción al caso enjuiciado lleva al TJUE a defender, a
la vista de los hechos probados, que las limitaciones físicas que no han
permitido a la ciudadana francesa seguir trabajando antes del parto “no pueden
privarla, en principio, de la consideración de trabajadora en el sentido del
art. 45 TFUE”, ya que mantendrá tal consideración (y así consta que ocurrió en
el caso enjuiciado) si se reincorpora a su trabajo o vuelve a encontrar empleo
“dentro de un plazo razonable”. Sobre qué deba entenderse por “plazo razonable”
el TJUE remite a lo dispuesto en la normativa nacional respecto a la regulación
del período de descanso por maternidad y teniendo en consideración lo dispuesto
en la normativa europea vigente entonces de aplicación, es decir la Directiva
92/85/CEE art. 8…..”.
Con amplias
menciones a la sentencia de 26 de febrero de 1991, el TJUE refuerza la tesis de
que el Estado miembro de acogida “está obligado a conceder a los solicitantes
de empleo un plazo razonable que les permita llegar a conocer, en el territorio
de dicho Estado miembro, las ofertas de empleo que se correspondan con su
capacitación profesional y adoptar, en su caso, las medidas necesarias para ser
contratados”.
6. Segunda
cuestión: ¿Cuál es, o debe ser, la duración del “plazo razonable”? Dado que
estamos en presencia tanto de una normativa general, la relativa al derecho de
libre circulación de toda persona ciudadana de un Estado miembro como de una más
concreta y específica referida a los solicitantes de empleo, hay que tomar en
consideración esta, y por consiguiente “su derecho de residencia está comprendido
a partir del momento de su inscripción como solicitante de empleo en el ámbito
de aplicación del artículo 14, apartado 4,letra b) de la Directiva 2004/38”.
Sustenta esta
tesis en la sentencia de 15 de septiembre de 2015, asunto C-67/14, que mereció
mi atención en la entrada “Sobre las prestaciones de asistencia social y lalimitación del derecho de ciudadanos de un Estado de la Unión Europea apercibirlas en otro Estado de la UE. Notas a la sentencia del TJUE de 15 deseptiembre (Asunto C-67/14)” , de la que reproduzco este fragmento:
“El debate se
centra entonces en la posibilidad de que las personas en cuestión pueden tener
garantizado un derecho de residencia si pueden demostrar que siguen buscando
empleo y tienen posibilidades reales de contratación, ya que este supuesto está
expresamente contemplado en el art. 14.4 b) de la Directiva. En este
ciertamente complejo juego de referencias normativas cruzadas de la normativa
europea de aplicación (producto sin duda de la necesidad de encontrar un
consenso entre todos los Estados miembros para proceder a su aprobación), la
posible aplicación del citado precepto queda desvirtuada, si el Estado de
acogida así lo considera oportuno, por la posibilidad prevista en el art. 24.2
de denegación de la prestación de asistencia social a personas que están a la
búsqueda de empleo.
Ciertamente, no
cabe proceder a la expulsión automática de un ciudadano de otro Estado que ha
perdido su empleo y ha agotado el período, como mínimo, de seis meses que le
garantiza la norma para residir en el Estado en cuestión, ya que tanto la
normativa como el propio TJUE ponen de manifiesto (sentencia C-140/12) la
necesidad de prestar atención a la situación individual de la persona afectada
que “se ha convertido en una carga excesiva para la asistencia social a lo
largo de su residencia”. Ahora bien, este examen no será necesario en este caso
concreto, afirma con contundencia el TJUE, porque ya la propia Directiva es muy
clara al respecto en cuanto que toma en consideración ella misma “los
diferentes factores que caracterizan la situación individual de cada
solicitante de una prestación social, y en especial la duración del ejercicio
de una actividad económica”. Es decir, tanto de la lectura de la norma
comunitaria como de la normativa interna alemana es posible conocer con
precisión los derechos y obligaciones de los ciudadanos de otros Estados para
poder acceder a las prestaciones de asistencia social y para mantener el
derecho de residencia mientras están desempleados y la búsqueda de empleo,
siendo muy claro que es un plazo de seis meses desde el cese de la actividad
profesional y durante el que va a poder percibir la ayuda social. Para el TJUE,
la claridad de la normativa europea y alemana
“permite, por tanto, garantizar un alto grado de seguridad jurídica y de
transparencia en el contexto de la concesión de prestaciones de asistencia
social del seguro básico, a la vez que se ajusta al principio de
proporcionalidad”.
En fin, y creo que
con carácter menor con respecto al eje central de la argumentación del TJUE que
acabo de exponer, el debate sobre la necesidad de tomar en consideración si la
persona afectada supondría una carga concreta para el erario público del país
de acogida, el tribunal argumenta que difícilmente va a producirse esa carga en
el caso de un solo solicitante, “carga que podría pesar sobre el Estado miembro
interesado, no cuando se le hubiera presentado una solicitud individual, sino
necesariamente una vez sumadas todas las solicitudes individuales que se le
hubieran presentado”.
Dado que durante
los tres primeros meses de residencia en otro Estado miembro no puede imponerse
ninguna limitación (excepción hecha de los motivos expresamente recogidos en la
normativa aplicable y obviamente de la necesidad de disponer de un título
jurídico de identificación válido), el TJUE concluye que el “plazo razonable”
para buscar empleo empieza a contar “a partir del momento en que el ciudadano
de la Unión en cuestión haya decidido inscribirse como solicitante de empleo en
el Estado miembro de acogida”, y en cuanto a su duración mínima acoge las tesis
ya plasmadas en la sentencia de 26 de febrero de 1991, concluyendo que “un
plazo de seis meses a partir de la fecha de inscripción no resulta insuficiente,
en principio, y no menoscaba la eficacia del artículo 45 TFUE”.
Sustenta también su
apoyo a esta tesis, tras recordar que la normativa aplicable (art. 14.4 b de la
Directiva 2004/38) no contiene indicación alguna al respecto, en su sentencia
de 11 de abril de 2019 (asunto C-483/17), que mereció mi atención en la entrada
“Libre circulación y concepto de trabajador a los efectos del derecho apercibir subsidio de desempleo en el Estado miembro de acogida y mantener elderecho de residencia. Notas a la sentencia del TJUE de 11 de abril de 2019(asunto C-483/17)”. de la que reproduzco este fragmento:
“¿Cuáles son a mi
parecer los puntos o ejes centrales de la nueva sentencia del TJUE? Para esta,
el derecho a permanecer en el Estado miembro de acogida durante un período no
inferior a seis meses es predicable en el supuesto enjuiciado, al igual que lo
es para el primero; es decir, esa protección es de aplicación “en todas las
situaciones en las que un trabajador se haya visto obligado, por razones ajenas
a su voluntad, a detener su actividad en el Estado miembro de acogida antes de
que transcurra un año, cualesquiera que sean la naturaleza de la actividad y el
tipo de contrato de trabajo celebrado a tal efecto, es decir, haya ejercido una
actividad por cuenta ajena o por cuenta propia y haya celebrado un contrato de
duración determinada de una duración superior a un año, un contrato indefinido
o cualquier otro tipo de contrato”, siendo esta interpretación la que mejor
encaja con la finalidad de la Directiva 2004/38, cual es, por lo que respecta a
la situación ahora analizada, posibilitar
que el trabajador mantenga su derecho de residencia si ha dejado de
prestar su actividad por una causa ajena a su voluntad. En el estudio que
efectúa el TJUE de la génesis de la norma se comprueba que tal era el objetivo
perseguido y que explica con todo detalle el abogado general en sus
conclusiones, esto es “la voluntad del legislador de la Unión de ampliar el
beneficio del mantenimiento de la condición de trabajador, en su caso limitado
a seis meses, a las personas que queden en paro involuntario tras haber
trabajado menos de un año en virtud de un contrato que no sea de duración determinada”.
Una vez aceptado
que el trabajador que prestó servicios durante quince días en territorio
irlandés mantiene su derecho a la residencia durante un período no inferior a
seis meses, siempre y cuando se haya inscrito en el servicio de empleo a los
efectos de búsqueda de empleo, y siendo de aplicación el principio de igualdad
de trato con los ciudadanos del Estado de acogida, el acceso al subsidio deberá
producirse en las mismas circunstancias, y normativa de aplicación, para unos y
otros, y de ahí que debamos remitirnos a la normativa interna irlandesa, o
mejor dicho eso es lo que deberá hacer el órgano jurisdiccional nacional
remitente, para determinar si esta permite reconocer o no al ciudadano rumano
las prestaciones reclamadas. En definitiva, el fallo del TJUE dispone que los
preceptos cuestionados de la Directiva llevan a mantener la condición de
trabajador a los efectos de garantizar el derecho de residencia, si bien la
determinación de su derecho a prestaciones quedará condicionada a que se
cumplan los requisitos de la normativa específica de aplicación y en igualdad
de condiciones que los nacionales del Estado irlandés”.
7. Tercera cuestión
a dilucidar: qué obligaciones puede imponer el Estado miembro al solicitante de
empleo durante el período razonable de búsqueda de empleo, siendo claro a tenor
de la redacción literal del art. 14.4 b) de la Directiva 2004/38 que puede exigirle
que busque empleo, pero no así, y me parece el aspecto más remarcable y
destacado de la sentencia, que demuestre también que tiene posibilidades reales
de ser contratado, que se iniciará cuando ya disponga el solicitante de empleo
de toda la información disponible, en el “plazo razonable” para conocer qué posibilidades
tiene de encontrarlo, sin que se fije, ni por la normativa en juego ni tampoco
por el TJUE, un plazo concreto, correspondiendo a las autoridades y a las órganos
jurisdiccionales del Estado miembro de
acogida apreciar las pruebas presentadas para valorar tales posibilidades y sin
son más o menos reales.
La protección reforzada
del derecho a la libre circulación de las personas solicitantes de empleo en
los términos que están ahora siendo explicados se refuerza de manera
considerable por el TJUE en el apartado 47, que por su importancia merece ser
reproducido en su integridad:
“Corresponde a las
autoridades y a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de acogida
apreciar las pruebas presentadas en este sentido por el solicitante de empleo
de que se trate. A este respecto, dichas autoridades y órganos jurisdiccionales
deberán llevar a cabo un análisis de conjunto de cualquier elemento pertinente
como, por ejemplo, como ha señalado el Abogado General en los puntos 75 y 76 de
sus conclusiones, el hecho de que el solicitante se haya inscrito en el
organismo nacional que se ocupa de los solicitantes de empleo, de que se dirija
periódicamente a potenciales empleadores mediante cartas de candidatura o de
que acuda a entrevistas de trabajo. En el marco de esta apreciación, dichas
autoridades y órganos jurisdiccionales deben tener en cuenta la situación del
mercado de trabajo nacional en el sector que corresponda a las aptitudes
personales del solicitante de empleo de que se trate. En cambio, el hecho de
que este haya rechazado ofertas de empleo que no se correspondan con su
capacitación profesional no puede tenerse en cuenta a los efectos de considerar
que no cumple los requisitos establecidos en el artículo 14, apartado 4, letra
b), de la Directiva 2004/38”.
8. Pues bien,
trasladando esta doctrina general al caso concreto analizado, la decisión de la
Oficina de Extranjería por la que se denegó la petición de derecho de
residencia por más de tres meses no fue conforme a la normativa comunitaria,
por cuanto se basó en que las pruebas presentadas no eran idóneas para acreditar
que tuviera posibilidades reales de ser contratado, siendo así que sólo
hubieran debido valorarse las aportadas una vez que se hubiera concedido el
plazo razonable para su conocimiento. Por consiguiente, el TJUE falla en estos
términos al responder a la primera cuestión prejudicial:
“El artículo 45
TFUE y el artículo 14, apartado 4, letra b) de la Directiva 2004/38 deben
interpretarse en el sentido de que un Estado miembro de acogida está obligado a
conceder a un ciudadano de la Unión un plazo razonable, que empieza a contar a
partir del momento en que ese ciudadano de la Unión se inscribe como
solicitante de empleo, para que pueda llegar a conocer las ofertas de empleo
que puedan convenirle y adoptar las medidas necesarias para ser contratado.
– Durante dicho plazo, el Estado miembro
de acogida podrá exigir al solicitante de empleo que acredite que está buscando
trabajo. Solo una vez transcurrido ese plazo podrá el Estado miembro exigir al
solicitante de empleo que demuestre no solo que sigue buscando empleo, sino
también que tiene posibilidades reales de ser contratado”.
9. Para finalizar
mi explicación, baste recordar que el TJUE no se pronuncia sobre la segunda
cuestión prejudicial, si bien parece implícitamente reconocer que no fue conforme
a derecho la actuación de la Oficina de Extranjería al imponer al trabajador obligaciones
contrarias al art. 45 TFUE y al art. 14.4 b) de la Directiva 2004/38, y que por
ello “no parece necesario examinar si los órganos jurisdiccionales del Estado
miembro de acogida deben tener en cuenta hechos acontecidos con posterioridad a
dicha resolución a efectos de reconocer al demandante en el litigio principal
un derecho de residencia como solicitante de empleo”.
Sí era partidario
de que se diera respuesta a la segunda cuestión prejudicial el abogado general,
que tras el examen de la aplicación de las garantías de procedimiento y de las garantías
procesales establecidas en los arts. 15 y 31 de la Directiva 2004/38 a los
solicitantes de empleo, y de la jurisprudencia del TJUE relativa a la tutela judicial
en relación con los artículos citados, con especial atención a la sentencia de
29 de abril de 2004 (asuntos C-428/01 y C-493/01), concluye en estos términos: “En
mi opinión, una normativa nacional como la controvertida en el litigio
principal, que no permite tener en cuenta la evolución de la situación de un
ciudadano de la Unión, se opone de lleno al principio de efectividad, al
impedir al juez nacional que garantice la aplicación efectiva del artículo 14,
apartado 4, letra b), de la Directiva 2004/38, interpretado a la luz del
artículo 45 TFUE. Dicho de otro modo, si el control que deben realizar los
órganos jurisdiccionales competentes no pudiera alcanzar a los requisitos del
artículo 14, apartado 4, letra b), de dicha Directiva, la eficacia de ese
control se vería reducida considerablemente. En tales circunstancias,
corresponde al juez que ejerza el control jurisdiccional garantizar una tutela
efectiva de los derechos derivados del Tratado y de la Directiva 2004/38,
dejando inaplicada la norma de Derecho nacional controvertida”.
Buena lectura.
