jueves, 4 de febrero de 2021

Libre circulación de trabajadores y protección de los derechos de los solicitantes de empleo. Sobre el control público de las posibilidades reales de su contratación. Notas a la importante sentencia del TJUE de 17 de diciembre de 2020 (asunto C-710/19).

1. No deja de ser  tristemente paradójico que en esta etapa histórica que vivimos, con la crisis sanitaria azotando gran parte de la Europa comunitaria y con muy amplias restricciones de la libre circulación de personas por el territorio de la Unión, una reciente sentencia del Tribunal de Justiciade la Unión Europea, dictada por la Sala Primera el 17 de diciembre de 2020 (asuntoC-710/19)  haya reforzado, este es mi parecer, el derecho a la libre circulación de las personas trabajadoras al resolver un conflicto en el que se planteaba cuáles son los requisitos que puede imponer un Estado miembro a una persona solicitante de empleo respecto a los plazos durante los cuales, una vez que haya accedido a su territorio, debe buscar empleo, por una parte, y debe demostrar “tener posibilidades reales de ser contratado” por otra.

La sentencia, al igual que las conclusiones presentadas por el abogado general Maciez Szpunar el17 de septiembre  y que son en gran parte acogidas por el TJUE, son además un material de indudable interés para la actividad docente, tanto teórica como práctica, cuando deba explicarse el derecho a la libre circulación de personas trabajadores en la Unión Europea, ya que hay una amplia y detallada recopilación de la jurisprudencia del TJUE, con especial atención a la sentencia que “abrió camino” para una interpretación favorecedora, y no restrictiva, de aquel derecho, recogido en la normativa originaria, y que en el actual Tratado de la Unión es el art. 45, que dispone, con las limitaciones expresamente referidas al empleo en la función pública, que “2. La libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo”, y que “3. Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas, la libre circulación de los trabajadores implicará el derecho: a) de responder a ofertas efectivas de trabajo; b) de desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros; c) de residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales; d) de permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un empleo, en las condiciones previstas en los reglamentos establecidos por la Comisión”.  

La traducción al castellano del texto original de la sentencia en lengua francesa se ha publicado muy recientemente, y agradezco al profesor José María Miranda Boto que nos haya informado. Recuerdo que en su momento efectúe una lectura muy general y rápida de la sentencia, y no recabé en la importancia, que una vez leída íntegramente y con mayor tranquilidad, considero que posee en cuanto a la protección del derecho a la libre circulación de las personas trabajadoras.

En la sentencia objeto de este comentario el TJUE debe dar respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE, por el Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Bélgica mediante resolución de 12 de septiembre de 2019, que versa sobre la interpretación del artículo 45 TFUE, de los arts. 15 y 31 de la Directiva2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004,   relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento, y de los arts.  41 y 47 de la Carta de los DerechosFundamentales de la Unión Europea.   El litigio se suscita por la negativa del Estado belga a reconocer a un ciudadano de nacionalidad griega un derecho de residencia por más de tres meses en su territorio como solicitante de empleo, lo que conllevaba la obligación de salida del mismo.   

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Libre circulación de personas — Artículo 45 TFUE — Ciudadanía de la Unión — Directiva 2004/38/CE — Derecho de residencia por más de tres meses — Artículo 14, apartado 4, letra b) — Solicitantes de empleo — Plazo razonable para llegar a conocer las ofertas de empleo que puedan convenir al solicitante de empleo y para adoptar las medidas necesarias para poder ser contratado — Requisitos impuestos por el Estado miembro de acogida al solicitante de empleo durante ese plazo — Requisitos del derecho de residencia — Obligación de seguir buscando empleo y de tener posibilidades reales de ser contratado.

2. Situemos en primer lugar los términos más relevantes del conflicto jurídico que llegará al TJUE. Se trata, como ya he indicado, de un ciudadano de nacionalidad griega que presenta el 27 de octubre de 2015, según se explica en el apartado 11 de la sentencia, una solicitud de certificado de registro en Bélgica, en calidad de solicitante de empleo, para que se le concediera un derecho de residencia por más de tres meses en dicho Estado “de conformidad con el artículo 50, apartado 1, del Real Decreto sobre la entrada en el territorio, la residencia, el establecimiento y la expulsión de los extranjeros”, sin que conste en la petición de decisión prejudicial, subraya la sentencia, “la fecha en la que G. M. A. entró en el territorio de ese Estado miembro”. El precepto referenciado dispone que “El ciudadano de la Unión que tenga la intención de residir durante más de tres meses en el territorio del Reino y que demuestre su ciudadanía con arreglo al artículo 41, [apartado 1], de la [Ley de 15 de diciembre de 1980], presentará una solicitud de certificado de registro ante la administración municipal del lugar donde resida por medio de un escrito conforme al modelo que figura en el anexo 19”.

La petición fue denegada por la Oficina de Extranjería por considerar que no se cumplían los requisitos para la concesión del derecho dado que la documentación aportada por el solicitante “no permitía suponer que tuviera posibilidades reales de ser contratado en territorio belga”. El recurso interpuesto contra la resolución denegatoria fue desestimado por el Consejo del Contencioso de Extranjería, por lo que el ciudadano griego presentó recurso ante el Consejo de Estado con alegación de que se había vulnerado el art. 45 TFUE en la interpretación efectuada por la jurisprudencia del TJUE en la sentencia de 26 de febrero de 1991, asunto C-292/89. http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=96732&pageIndex=0&doclang=es&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=3008079

Para el recurrente, de dicha sentencia, y de la interpretación efectuada del citado precepto, se desprende que todo Estado miembro de la Unión que el “plazo razonable” que debe concederse a los solicitantes de empleo procedentes de otro Estado miembro, con objeto de que puedan llegar a conocer las ofertas de empleo que puedan convenirles y adoptar las medidas necesarias para ser contratadas, “no puede, en ningún caso, ser inferior a seis meses, como se desprende de la lectura conjunta por analogía de los artículos 7, apartado 3, 11 y 16 de la Directiva 2004/38”, siendo así además, que durante dicho período el solicitante de empleo no estaría obligado a demostrar que tiene posibilidades reales de ser contratado.

Por otra parte, y ya adelanto que en este punto habrá divergencia entre las tesis del abogado general (que postulaba su resolución y que acogía la tesis de la parte trabajadora) y del TJUE (que a la vista de la respuesta dada a la primera cuestión prejudicial decidió que no procedía responder a la segunda), el trabajador griego manifestó en el primer recurso que poco después de la denegación de su petición por la Oficina de Extranjería había sido contratado por el Parlamento Europeo, circunstancia que a su parecer ponía claramente de manifiesto que “tenía posibilidades reales de ser contratado y que, en consecuencia, podría haber disfrutado de un derecho de residencia por más de tres meses”, y que al no haber sido tomado este dato en consideración por el CCE se infringieron los arts. 15 y 31 de la Directiva 2004/38 y los arts. 41 y 47 de la CDFUE, ya que a su parecer era evidente que los órganos jurisdiccionales competentes para controlar la legalidad de una resolución administrativa sobre el derecho de residencia de un ciudadano de la Unión debían  llevar a cabo “un examen exhaustivo de todas las circunstancias pertinentes y tener en cuenta todos los elementos que se presenten a su consideración, aunque se trate de hechos posteriores a la resolución en cuestión”.

Ante las dudas que estas alegaciones plantearon al Consejo de Estado sobre el respeto de la normativa comunitaria,  planteó estas dos cuestiones prejudiciales al TJUE:

“1)      ¿Procede interpretar y aplicar el artículo 45 [TFUE] en el sentido de que el Estado miembro de acogida está obligado, primero, a conceder un plazo razonable a un solicitante de empleo con vistas a que pueda llegar a conocer las ofertas de empleo que puedan convenirle y adoptar las medidas necesarias para ser contratado, segundo, a reconocer que el plazo para buscar trabajo no puede, en ningún caso, ser inferior a seis meses, y, tercero, a autorizar la presencia de la persona que busca trabajo en su territorio durante todo ese plazo, sin exigirle que acredite que tiene posibilidades reales de ser contratado?

2)      ¿Deben interpretarse y aplicarse los artículos 15 y 31 de la Directiva [2004/38] y los artículos 41 y 47 de la [Carta] y los principios generales de primacía del Derecho de la Unión y de efecto útil de las directivas en el sentido de que los órganos jurisdiccionales nacionales del Estado miembro de acogida tienen la obligación, al resolver un recurso de anulación contra una resolución que deniega a un ciudadano de la Unión el reconocimiento de un derecho de residencia de más de tres meses, de tener en cuenta hechos nuevos que se hayan producido posteriormente a la resolución adoptada por las autoridades nacionales, cuando tales hechos pueden originar una modificación de la situación de la persona de que se trate que ya no permitiría limitar sus derechos de residencia en el Estado miembro de acogida?»

Son estas dos cuestiones prejudiciales las que al parecer del abogado general, y comparto su tesis con respecto a la primera cuestión, en la medida en que la segunda no ha sido abordada por el TJUE, las que brindan al TJUE “la ocasión de precisar las garantías de procedimiento y las garantías procesales establecidas en la Directiva 2004/38 para los solicitantes de empleo contra los cuales se haya adoptado una decisión de expulsión”.

3. El TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable. De la primera, es referenciada la Directiva 2004/38, en concreto su considerando 9 (libre circulación sin condicionamientos, durante un período “que no supere los tres meses”), art. 6 (que concreta en el texto articulado la mención anterior), art. 7.1 y 3 (derecho de residencia superior a tres meses en caso de ser trabajador por cuenta ajena, y también si se encuentra en situación de desempleo e inscrito como demandante de empleo mantendrá condición de trabajador “durante un período que no podrá ser inferior a seis meses”), y art. 13.1, 2 y 4, en especial el inciso b) del último apartado, que no permite la expulsión de los solicitante de empleo y, en su caso, los miembros de su familia, “mientras los ciudadanos de la Unión puedan demostrar que siguen buscando empleo y que tienen posibilidades reales de ser contratados”.

En cuanto al derecho belga, respecto a las cuestiones procesales relativas al recurso de que conoce el CCE se menciona en el art. 39/2, apartado 2 de la ley sobre la entrada en el territorio, la residencia y el establecimiento y la expulsión de los extranjeros, de 15 de diciembre de 1980, y el art 40.4 de la misma norma respecto al derecho a residir por más de tres meses si es trabajador o busca trabajo como solicitante de empleo y puede demostrar que lo sigue buscando y que “tiene posibilidades reales de ser contratado”. También, el ya citado art. 50 del RD de 8 de octubre de 1981, que dispone que cuando el ciudadano comunitario presente la solicitud de empleo, o en un plazo máximo de tres meses posterior debe aportar “a)      inscripción como demandante de empleo en el servicio correspondiente o copia de las cartas de candidatura; y b)      prueba de tener posibilidades reales de ser contratado, habida cuenta de la situación personal del interesado, en particular, su titulación, la formación profesional que pueda haber cursado o que pretenda seguir y el tiempo que lleve desempleado”.

4. Primera precisión de interés que formula el TJUE al dar respuesta a las cuestiones prejudiciales. Dado que el TJUE puede reformularlas si considera que de esa forma puede dar una respuesta más adecuada a aquello que se pregunta, incluso con inclusión de mención a cuestiones que no hayan sido planteadas por el órgano jurisdiccional remitente, y todo ello a fin y efecto, ex art. 267 TFUE de darle “una respuesta útil” para resolver el conflicto, así lo hace en esta ocasión por considerar que también debe tomarse en consideración, además del ya referenciado art. 45 TFUE, el art. 14.4.b) de la Directiva 2004/38, que se refiere concretamente a los solicitantes de empleo.

Por consiguiente, reformula la primera cuestión planteada e incluye tres puntos a los que se deberá dar respuesta que son los siguientes (apartado 23): “….si el 45 TFUE y el artículo 14, apartado 4, letra b), de la Directiva 2004/38 deben interpretarse en el sentido de que el Estado miembro de acogida está obligado a conceder un plazo razonable a un solicitante de empleo para que pueda llegar a conocer las ofertas de empleo que puedan convenirle y adoptar las medidas necesarias para ser contratado; de que dicho plazo no puede, en ningún caso, ser inferior a seis meses, y de que, durante dicho período, el Estado miembro de acogida puede exigir al solicitante de empleo que acredite que está buscando empleo y que tiene posibilidades reales de ser contratado”.

En apoyo de su tesis de reformulación de la cuestión prejudicial planteada por el órgano jurisdiccional nacional remitente, la Sala acude a su sentencia de 23 de abril de 2020 (asunto C-710/18), en una línea claramente continuista de protección del derecho a la libre circulación de los trabajadores,  que mereció una breve atención por mi parte en la entrada “UE. Acceso al empleo.Prohibición de discriminación por razón de orientación sexual y límites a lalibertad de expresión. Notas a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2020(asunto C-507/18)” 

5. Primera cuestión:  la obligación y, en su caso,  el concepto de “plazo razonable” para que la persona solicitante de empleo pueda conocer las ofertas de empleo disponibles y “adoptar las medidas necesarias para ser contratada”. Premisa previa de la que parte el TJUE es la de concepto amplio da trabajador a los efectos del art. 45 TFUE, que tiene “un alcance autónomo propio del Derecho de la Unió y no debe interpretarse en sentido restrictivo”, siendo así que entra dentro del concepto de trabajador la persona que realmente busca empleo.

Será a partir de esta premisa previa cuando la Sala recuerde ampliamente la doctrina sentada en la sentencia de 26 de febrero de 1991 y la interpretación amplia y favorecedora del derecho a la libre circulación de trabajadores que debe predicarse de la normativa comunitaria de derecho originario, y añado por mi parte que tanto de la adoptada en la creación de la Comunidad Económica Europea como de la actualmente vigente.

Sobre la integración de la persona solicitante de empleo dentro del concepto comunitario de trabajador, la Sala se apoya en la sentencia de 19 de junio de 2014, asunto C-507/12, que fue objeto de mi atención en la entrada “Libertad deestablecimiento y mantenimiento de la condición de trabajadora autónoma traslimitación de la actividad, derivada de embarazo y parto. Notas a la sentenciadel TJUE de 19 de septiembre de 2019 (C-544/18), y recordatorio de la doctrinasentada en sentencias de 19 de junio de 2014 (C-507/12) y de 20 de diciembre de2017 (C-442/16)”.   de la que reproduzco este fragmento:

“El TJUE … fallará que el art. 45 del TFUE debe interpretarse en el sentido de que “una mujer que deja de trabajar o de buscar trabajo debido a las limitaciones físicas relacionadas con la última fase del embarazo y el período subsiguiente al parto mantiene la condición de «trabajadora», en la acepción de dicho artículo, siempre que se reincorpore a su trabajo o vuelva a encontrar empleo dentro de un período de tiempo razonable tras el nacimiento de su hijo”. Cabe ahora añadir, para situar mejor los términos del debate, que la trabajadora se reincorporó efectivamente al trabajo tres meses después del nacimiento prematuro de su hijo.

Para llegar a su decisión el TJUE señala que, efectivamente, el supuesto planteado por el Tribunal británico no encaja explícitamente en el apartado 3 del art. 7 de la Directiva, recordando a continuación, con cita de su propia jurisprudencia, que el embarazo no puede compararse jurídicamente a una enfermedad, por lo que la trabajadora no se encontraría en situación de incapacidad temporal resultante de aquella (supuesto sí contemplado en el art. 7.3). Pero, una vez afirmado lo anterior, el TJUE afirma con rotundidad que  ni del art. 7 ni tampoco de las demás disposiciones de la Directiva “misma se colige que, en esas circunstancias, un ciudadano de la Unión que no reúna los requisitos establecidos por dicho artículo se vea por ello privado de forma sistemática de la condición de «trabajador», en el sentido del artículo 45 TFUE”, ya que la finalidad de dicha norma, que codifica los instrumentos anteriores del Derecho de la UE y que persigue facilitar el ejercicio del derecho de los ciudadanos de la Unión a la libre circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros, “no puede, por sí misma, limitar el alcance del concepto de trabajador, en el sentido del Tratado FUE”.

Con respecto a la situación en la que se encuentra la trabajadora afectada, el TJUE añade, con cita de jurisprudencia más reciente, que si bien el trabajador pierde su condición de tal una vez concluida la relación laboral, “hay que tener en cuenta, por una parte, que esta condición puede producir determinados efectos tras la extinción de la relación laboral y, por otra parte, que una persona que realmente busque empleo también debe ser considerada trabajador”, y de ahí que quepa concluir que el concepto o consideración de trabajador a los efectos del art. 45 del TFUE, y de los derechos que se derivan del mismo en cuanto al ejercicio del derecho a la libre circulación “no dependen necesariamente de la existencia o de la permanencia efectiva de una relación laboral”.

Una vez sentada doctrina general, la concreción al caso enjuiciado lleva al TJUE a defender, a la vista de los hechos probados, que las limitaciones físicas que no han permitido a la ciudadana francesa seguir trabajando antes del parto “no pueden privarla, en principio, de la consideración de trabajadora en el sentido del art. 45 TFUE”, ya que mantendrá tal consideración (y así consta que ocurrió en el caso enjuiciado) si se reincorpora a su trabajo o vuelve a encontrar empleo “dentro de un plazo razonable”. Sobre qué deba entenderse por “plazo razonable” el TJUE remite a lo dispuesto en la normativa nacional respecto a la regulación del período de descanso por maternidad y teniendo en consideración lo dispuesto en la normativa europea vigente entonces de aplicación, es decir la Directiva 92/85/CEE art. 8…..”.

Con amplias menciones a la sentencia de 26 de febrero de 1991, el TJUE refuerza la tesis de que el Estado miembro de acogida “está obligado a conceder a los solicitantes de empleo un plazo razonable que les permita llegar a conocer, en el territorio de dicho Estado miembro, las ofertas de empleo que se correspondan con su capacitación profesional y adoptar, en su caso, las medidas necesarias para ser contratados”.

6. Segunda cuestión: ¿Cuál es, o debe ser, la duración del “plazo razonable”? Dado que estamos en presencia tanto de una normativa general, la relativa al derecho de libre circulación de toda persona ciudadana de un Estado miembro como de una más concreta y específica referida a los solicitantes de empleo, hay que tomar en consideración esta, y por consiguiente “su derecho de residencia está comprendido a partir del momento de su inscripción como solicitante de empleo en el ámbito de aplicación del artículo 14, apartado 4,letra b) de la Directiva 2004/38”.

Sustenta esta tesis en la sentencia de 15 de septiembre de 2015, asunto C-67/14, que mereció mi atención en la entrada “Sobre las prestaciones de asistencia social y lalimitación del derecho de ciudadanos de un Estado de la Unión Europea apercibirlas en otro Estado de la UE. Notas a la sentencia del TJUE de 15 deseptiembre (Asunto C-67/14)” , de la que reproduzco este fragmento:

“El debate se centra entonces en la posibilidad de que las personas en cuestión pueden tener garantizado un derecho de residencia si pueden demostrar que siguen buscando empleo y tienen posibilidades reales de contratación, ya que este supuesto está expresamente contemplado en el art. 14.4 b) de la Directiva. En este ciertamente complejo juego de referencias normativas cruzadas de la normativa europea de aplicación (producto sin duda de la necesidad de encontrar un consenso entre todos los Estados miembros para proceder a su aprobación), la posible aplicación del citado precepto queda desvirtuada, si el Estado de acogida así lo considera oportuno, por la posibilidad prevista en el art. 24.2 de denegación de la prestación de asistencia social a personas que están a la búsqueda de empleo.

Ciertamente, no cabe proceder a la expulsión automática de un ciudadano de otro Estado que ha perdido su empleo y ha agotado el período, como mínimo, de seis meses que le garantiza la norma para residir en el Estado en cuestión, ya que tanto la normativa como el propio TJUE ponen de manifiesto (sentencia C-140/12) la necesidad de prestar atención a la situación individual de la persona afectada que “se ha convertido en una carga excesiva para la asistencia social a lo largo de su residencia”. Ahora bien, este examen no será necesario en este caso concreto, afirma con contundencia el TJUE, porque ya la propia Directiva es muy clara al respecto en cuanto que toma en consideración ella misma “los diferentes factores que caracterizan la situación individual de cada solicitante de una prestación social, y en especial la duración del ejercicio de una actividad económica”. Es decir, tanto de la lectura de la norma comunitaria como de la normativa interna alemana es posible conocer con precisión los derechos y obligaciones de los ciudadanos de otros Estados para poder acceder a las prestaciones de asistencia social y para mantener el derecho de residencia mientras están desempleados y la búsqueda de empleo, siendo muy claro que es un plazo de seis meses desde el cese de la actividad profesional y durante el que va a poder percibir la ayuda social. Para el TJUE, la claridad de la normativa europea y alemana  “permite, por tanto, garantizar un alto grado de seguridad jurídica y de transparencia en el contexto de la concesión de prestaciones de asistencia social del seguro básico, a la vez que se ajusta al principio de proporcionalidad”.

En fin, y creo que con carácter menor con respecto al eje central de la argumentación del TJUE que acabo de exponer, el debate sobre la necesidad de tomar en consideración si la persona afectada supondría una carga concreta para el erario público del país de acogida, el tribunal argumenta que difícilmente va a producirse esa carga en el caso de un solo solicitante, “carga que podría pesar sobre el Estado miembro interesado, no cuando se le hubiera presentado una solicitud individual, sino necesariamente una vez sumadas todas las solicitudes individuales que se le hubieran presentado”.

Dado que durante los tres primeros meses de residencia en otro Estado miembro no puede imponerse ninguna limitación (excepción hecha de los motivos expresamente recogidos en la normativa aplicable y obviamente de la necesidad de disponer de un título jurídico de identificación válido), el TJUE concluye que el “plazo razonable” para buscar empleo empieza a contar “a partir del momento en que el ciudadano de la Unión en cuestión haya decidido inscribirse como solicitante de empleo en el Estado miembro de acogida”, y en cuanto a su duración mínima acoge las tesis ya plasmadas en la sentencia de 26 de febrero de 1991, concluyendo que “un plazo de seis meses a partir de la fecha de inscripción no resulta insuficiente, en principio, y no menoscaba la eficacia del artículo 45 TFUE”.

Sustenta también su apoyo a esta tesis, tras recordar que la normativa aplicable (art. 14.4 b de la Directiva 2004/38) no contiene indicación alguna al respecto, en su sentencia de 11 de abril de 2019 (asunto C-483/17), que mereció mi atención en la entrada “Libre circulación y concepto de trabajador a los efectos del derecho apercibir subsidio de desempleo en el Estado miembro de acogida y mantener elderecho de residencia. Notas a la sentencia del TJUE de 11 de abril de 2019(asunto C-483/17)”.   de la que reproduzco este fragmento:

“¿Cuáles son a mi parecer los puntos o ejes centrales de la nueva sentencia del TJUE? Para esta, el derecho a permanecer en el Estado miembro de acogida durante un período no inferior a seis meses es predicable en el supuesto enjuiciado, al igual que lo es para el primero; es decir, esa protección es de aplicación “en todas las situaciones en las que un trabajador se haya visto obligado, por razones ajenas a su voluntad, a detener su actividad en el Estado miembro de acogida antes de que transcurra un año, cualesquiera que sean la naturaleza de la actividad y el tipo de contrato de trabajo celebrado a tal efecto, es decir, haya ejercido una actividad por cuenta ajena o por cuenta propia y haya celebrado un contrato de duración determinada de una duración superior a un año, un contrato indefinido o cualquier otro tipo de contrato”, siendo esta interpretación la que mejor encaja con la finalidad de la Directiva 2004/38, cual es, por lo que respecta a la situación ahora analizada, posibilitar  que el trabajador mantenga su derecho de residencia si ha dejado de prestar su actividad por una causa ajena a su voluntad. En el estudio que efectúa el TJUE de la génesis de la norma se comprueba que tal era el objetivo perseguido y que explica con todo detalle el abogado general en sus conclusiones, esto es “la voluntad del legislador de la Unión de ampliar el beneficio del mantenimiento de la condición de trabajador, en su caso limitado a seis meses, a las personas que queden en paro involuntario tras haber trabajado menos de un año en virtud de un contrato que no sea de duración determinada”.

Una vez aceptado que el trabajador que prestó servicios durante quince días en territorio irlandés mantiene su derecho a la residencia durante un período no inferior a seis meses, siempre y cuando se haya inscrito en el servicio de empleo a los efectos de búsqueda de empleo, y siendo de aplicación el principio de igualdad de trato con los ciudadanos del Estado de acogida, el acceso al subsidio deberá producirse en las mismas circunstancias, y normativa de aplicación, para unos y otros, y de ahí que debamos remitirnos a la normativa interna irlandesa, o mejor dicho eso es lo que deberá hacer el órgano jurisdiccional nacional remitente, para determinar si esta permite reconocer o no al ciudadano rumano las prestaciones reclamadas. En definitiva, el fallo del TJUE dispone que los preceptos cuestionados de la Directiva llevan a mantener la condición de trabajador a los efectos de garantizar el derecho de residencia, si bien la determinación de su derecho a prestaciones quedará condicionada a que se cumplan los requisitos de la normativa específica de aplicación y en igualdad de condiciones que los nacionales del Estado irlandés”.

7. Tercera cuestión a dilucidar: qué obligaciones puede imponer el Estado miembro al solicitante de empleo durante el período razonable de búsqueda de empleo, siendo claro a tenor de la redacción literal del art. 14.4 b) de la Directiva 2004/38 que puede exigirle que busque empleo, pero no así, y me parece el aspecto más remarcable y destacado de la sentencia, que demuestre también que tiene posibilidades reales de ser contratado, que se iniciará cuando ya disponga el solicitante de empleo de toda la información disponible, en el “plazo razonable” para conocer qué posibilidades tiene de encontrarlo, sin que se fije, ni por la normativa en juego ni tampoco por el TJUE, un plazo concreto, correspondiendo a las autoridades y a las órganos jurisdiccionales del Estado miembro  de acogida apreciar las pruebas presentadas para valorar tales posibilidades y sin son más o menos reales.

La protección reforzada del derecho a la libre circulación de las personas solicitantes de empleo en los términos que están ahora siendo explicados se refuerza de manera considerable por el TJUE en el apartado 47, que por su importancia merece ser reproducido en su integridad:

“Corresponde a las autoridades y a los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de acogida apreciar las pruebas presentadas en este sentido por el solicitante de empleo de que se trate. A este respecto, dichas autoridades y órganos jurisdiccionales deberán llevar a cabo un análisis de conjunto de cualquier elemento pertinente como, por ejemplo, como ha señalado el Abogado General en los puntos 75 y 76 de sus conclusiones, el hecho de que el solicitante se haya inscrito en el organismo nacional que se ocupa de los solicitantes de empleo, de que se dirija periódicamente a potenciales empleadores mediante cartas de candidatura o de que acuda a entrevistas de trabajo. En el marco de esta apreciación, dichas autoridades y órganos jurisdiccionales deben tener en cuenta la situación del mercado de trabajo nacional en el sector que corresponda a las aptitudes personales del solicitante de empleo de que se trate. En cambio, el hecho de que este haya rechazado ofertas de empleo que no se correspondan con su capacitación profesional no puede tenerse en cuenta a los efectos de considerar que no cumple los requisitos establecidos en el artículo 14, apartado 4, letra b), de la Directiva 2004/38”.

8. Pues bien, trasladando esta doctrina general al caso concreto analizado, la decisión de la Oficina de Extranjería por la que se denegó la petición de derecho de residencia por más de tres meses no fue conforme a la normativa comunitaria, por cuanto se basó en que las pruebas presentadas no eran idóneas para acreditar que tuviera posibilidades reales de ser contratado, siendo así que sólo hubieran debido valorarse las aportadas una vez que se hubiera concedido el plazo razonable para su conocimiento. Por consiguiente, el TJUE falla en estos términos al responder a la primera cuestión prejudicial:

“El artículo 45 TFUE y el artículo 14, apartado 4, letra b) de la Directiva 2004/38 deben interpretarse en el sentido de que un Estado miembro de acogida está obligado a conceder a un ciudadano de la Unión un plazo razonable, que empieza a contar a partir del momento en que ese ciudadano de la Unión se inscribe como solicitante de empleo, para que pueda llegar a conocer las ofertas de empleo que puedan convenirle y adoptar las medidas necesarias para ser contratado.

–        Durante dicho plazo, el Estado miembro de acogida podrá exigir al solicitante de empleo que acredite que está buscando trabajo. Solo una vez transcurrido ese plazo podrá el Estado miembro exigir al solicitante de empleo que demuestre no solo que sigue buscando empleo, sino también que tiene posibilidades reales de ser contratado”.

9. Para finalizar mi explicación, baste recordar que el TJUE no se pronuncia sobre la segunda cuestión prejudicial, si bien parece implícitamente reconocer que no fue conforme a derecho la actuación de la Oficina de Extranjería al imponer al trabajador obligaciones contrarias al art. 45 TFUE y al art. 14.4 b) de la Directiva 2004/38, y que por ello “no parece necesario examinar si los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de acogida deben tener en cuenta hechos acontecidos con posterioridad a dicha resolución a efectos de reconocer al demandante en el litigio principal un derecho de residencia como solicitante de empleo”.   

Sí era partidario de que se diera respuesta a la segunda cuestión prejudicial el abogado general, que tras el examen de la aplicación de las garantías de procedimiento y de las garantías procesales establecidas en los arts. 15 y 31 de la Directiva 2004/38 a los solicitantes de empleo, y de la jurisprudencia del TJUE relativa a la tutela judicial en relación con los artículos citados, con especial atención a la sentencia de 29 de abril de 2004 (asuntos C-428/01 y C-493/01), concluye en estos términos: “En mi opinión, una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que no permite tener en cuenta la evolución de la situación de un ciudadano de la Unión, se opone de lleno al principio de efectividad, al impedir al juez nacional que garantice la aplicación efectiva del artículo 14, apartado 4, letra b), de la Directiva 2004/38, interpretado a la luz del artículo 45 TFUE. Dicho de otro modo, si el control que deben realizar los órganos jurisdiccionales competentes no pudiera alcanzar a los requisitos del artículo 14, apartado 4, letra b), de dicha Directiva, la eficacia de ese control se vería reducida considerablemente. En tales circunstancias, corresponde al juez que ejerza el control jurisdiccional garantizar una tutela efectiva de los derechos derivados del Tratado y de la Directiva 2004/38, dejando inaplicada la norma de Derecho nacional controvertida”.

Buena lectura.       

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