martes, 28 de mayo de 2019

UE. Nuevamente sobre la discriminación indirecta de las personas trabajadoras (mayoritariamente mujeres) a tiempo parcial, ahora en pensión de jubilación. Notas a la sentencia del TJUE de 8 de mayo de 2019 (asunto C- 161/18).


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la sala tercera del Tribunal deJusticia de la Unión Europea el 8 de mayo (asunto C-161/18), de especial interés para España, y más concretamente para quienes prestan sus servicios a tiempo parcial, que no se olvide (los datos estadísticos así lo ponen claramente de manifiesto) que son mujeres, versando la cuestión prejudicial planteada sobre la discriminación en relación con el cálculo de la pensión de jubilación.

La sentencia ya ha sido objeto deun excelente análisis por un reconocido experto en materia de Seguridad Social,el letrado Miquel Arenas del Colectivo Ronda, a cuya lectura remito a todas las personas interesadas para conocer los problemas prácticos que implica la normativa que ahora ha cuestionado el TJUE en cuanto que no conforme a la comunitaria.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social — Directiva 79/7/CEE — Artículo 4 — Prohibición de toda discriminación por razón de sexo — Discriminación indirecta — Trabajo a tiempo parcial — Cálculo de la pensión de jubilación”.

2. La sentencia, que se dicta sin conclusiones del abogado general, da respuesta a la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por el auto de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justiciade Castilla y León de 17 de enero de 2018, del que fue ponente el magistrado Rafael López Parada, en el marco de un litigio del que debió conocer con ocasión de un recurso de suplicación interpuesto por una trabajadora contra la decisión de un Juzgado de lo Social de desestimar la demanda que había presentado contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería Territorial de la Seguridad Social relativa al reconocimiento de una pensión de jubilación.

El litigio versa sobre la interpretación del artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y del artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materias de seguridad social. Recordemos que el art. 21 CDFUE reconoce el principio general de no discriminación, y que el art. 4 de la citada Directiva dispone que el principio de igualdad de trato “supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo , ya sea directa o indirectamente , en especial con relación al estado matrimonial o familiar , particularmente en lo relativo a : - el ámbito de aplicación de los regímenes y las condiciones de acceso a los mismos , - la obligación de contribuir y el cálculo de las contribuciones , - el cálculo de las prestaciones, incluidos los aumentos debidos por cónyuge y por persona a cargo , y las condiciones de duración y de mantenimiento del derecho a las prestaciones”.

El litigio encuentra su origen en sede judicial en la presentación de la ya citada demanda de la trabajadora, en procedimiento de Seguridad Social, contra la resolución del INSS de concederle la pensión de jubilación solicitada en una cuantía inferior a la que la trabajadora entendía que tenía derecho. El debate se centra sobre la aplicación de uno u otro porcentaje a la base reguladora (53 % INSS, 80,04 la trabajadora), siendo relevante que la trabajadora había trabajado durante una parte de su vida a tiempo parcial, y que la trabajadora solicitó (no siendo atendida su petición en sede administrativa) que los períodos en que trabajó a tiempo parcial “fueran tomados en consideración del mismo modo en que hubieran sido tratados de haber sido períodos de trabajo a tiempo completo”.

En la demanda se alegó discriminación indirecta por razón de sexo, ya que la mayoría de personas trabajadoras que salían perjudicadas por el cálculo del INSS eran mayoritariamente mujeres, siendo desestimada por sentencia de 30 de julio de 2017, al considerar inexistente tal discriminación, por cuanto que la fórmula aplicada tiene por finalidad “adaptar el cálculo a las cotizaciones  realizadas, con arreglo al principio prorrata temporis”.

3. En su detallado auto en el que eleva la cuestión prejudicial, la Sala castellano-leonesa explica de forma muy detallada el marco normativo español, previo recordatorio del impacto sobre la normativa anteriormente vigente de la sentencia del TJUE de 22 de noviembre de 2012 (asunto C-385/11, caso Elbal Moreno) y de la posterior sentencia del Tribunal Constitucional núm. 61/2012 de 14 de marzo, que llevó a la modificación de aquella respecto al sistema de acceso a la pensión de jubilación.

Las sentencias del TJUE y del TCfueron objeto de comentario en una anterior entrada, de la que recupero algunos fragmentos de especial interés para la ahora analizada.

“Especial interés, por haber sido dictada con ocasión de una cuestión prejudicial planteada por un juzgado de lo Social de Barcelona, tiene la sentencia del TJUE de 22 de noviembre de 2012, en el asuntoC‑385/11, y que guarda relación, en síntesis, con la posible discriminación indirecta por razón de sexo cuando una persona que presta sus servicios a tiempo parcial (mayoritariamente mujeres) desea acceder a la pensión de jubilación contributiva, habiéndose planteado el conflicto entre una trabajadora y el Instituto Nacional de la Seguridad Social. 

Las cuestiones prejudiciales planteadas por el juzgado de lo social son las siguientes: “I.-      ¿Entraría dentro del concepto de “condición de empleo” al que se refiere la prohibición de discriminación de la cláusula 4ª de la Directiva 97/81 una pensión de jubilación como la regulada por el Sistema de Seguridad Social español en el nivel contributivo, resultante de las cotizaciones efectuadas por y a favor del trabajador durante toda su vida laboral? II.-      En caso de que se hubiera respondido afirmativamente a la primera cuestión y se entienda que una pensión de jubilación como la regulada por el Sistema de Seguridad Social español en el nivel contributivo entra en el concepto de “condición de empleo” a que se refiere la cláusula 4ª de la Directiva 97/81, ¿La prohibición de discriminación que contempla dicha cláusula debe ser interpretada en el sentido que impediría o se opondría a una norma nacional que –como consecuencia de la doble aplicación del “principio pro rata temporis”– exija a los trabajadores a tiempo parcial, en comparación a los trabajadores a tiempo completo, un período de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada? III.-      Como cuestión complementaria a las anteriores, ¿Puede ser considerada como uno de los “elementos y condiciones de retribución” al que se refiere la prohibición de discriminación del artículo 4º de la Directiva 2006/54 –y el propio art. 157 [TFUE]– una regulación como la española (contenida en la DA 7ª LGSS) del sistema de cotización, acceso y cuantificación de la pensión de jubilación contributiva para los trabajadores a tiempo parcial? IV.-      Como cuestión alternativa a las anteriores, caso que la pensión de jubilación contributiva española no se entendiera ni como “condición de empleo” ni como “retribución”, ¿La prohibición de discriminación por razón de sexo, directa o indirecta, que contempla el art. 4º de la Directiva 79/7 debe ser interpretada en el sentido que impediría o se opondría a una norma nacional que –como consecuencia de la doble aplicación del “principio pro rata temporis”– exija a los trabajadores a tiempo parcial (en su inmensa mayoría, mujeres) en comparación a los trabajadores a tiempo completo, un período de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada?”.

El TJUE sólo responder a la cuarta cuestión, es decir se trata de saber si es contraria a la normativa comunitaria la de un Estado miembro, en este caso España, que exige a los trabajadores a tiempo parcial un periodo de cotización “proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada”, siendo así que en su inmensa mayoría (en España el 80 %) ello afectará a mujeres que han trabajado toda o gran parte de su vida laboral a tiempo parcial. El conflicto planteado es claro y contundente en cuanto a la demostración de que según el método empleado para calcular el período de cotización exigido para acceder a una pensión de jubilación, dicha normativa, la Ley general de Seguridad Social, “priva en la práctica a estos trabajadores de toda posibilidad de obtener tal pensión”.

Una vez sentada y demostrada la afirmación anterior, el Tribunal se plantea si puede haber factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo que justifiquen la diferencia, como sería “cuando los medios elegidos responden a una finalidad legítima de la política social del Estado miembro cuya legislación se cuestiona, son adecuados para alcanzar el objetivo perseguido por ésta y son necesarios a tal fin”. El TJUE no acepta la tesis del INSS y del gobierno español que aducen que “la exigencia de determinados períodos de cotización previos para poder acceder a determinadas prestaciones constituye la expresión de un objetivo general de política social perseguido por el legislador nacional, puesto que esta obligación es esencial en el marco de un sistema de seguridad social de tipo contributivo, en particular, para garantizar el equilibrio financiero del sistema”, y por el contrario sí valora positivamente la tesis de la Comisión europea de que “ningún documento obrante en autos permite concluir que, en estas circunstancias, la exclusión de los trabajadores a tiempo parcial como la demandante en el litigio principal de toda posibilidad de obtener una pensión de jubilación constituya una medida efectivamente necesaria para alcanzar el objetivo de salvaguardar el sistema de seguridad social de tipo contributivo, al que se refieren el INSS y el Gobierno español, y que ninguna otra medida menos gravosa para esos mismos trabajadores permita alcanzar ese objetivo”.

Por todo ello, el TJUE declara que el artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, “debe interpretarse en el sentido de que se opone, en circunstancias como las del litigio principal, a una normativa de un Estado miembro que exige a los trabajadores a tiempo parcial, en su inmensa mayoría mujeres, en comparación con los trabajadores a tiempo completo, un período de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada”.

La tesis del TJUE ha sido ya acogida por el Tribunal Constitucional español en la sentencia 61/2013, de 14de marzo de 2013, en la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en relación con la disposición adicional séptima del texto refundido de la LGSS. Me interesa destacar de dicha sentencia la tesis siguiente recogida en el fundamento jurídico 4: “tanto desde la jurisprudencia comunitaria como desde la propia jurisprudencia constitucional, se ha puesto de relieve que para apreciar la existencia de discriminación indirecta es necesario que concurra un tercer elemento: así, bajo diferentes fórmulas se requiere «que los poderes públicos no puedan probar que la medida responde a una medida de política social» que actúe como justificación suficiente (STC 240/1999, de 20 de diciembre, FJ 6 y STJUE de 20 de octubre de 2011, asunto Brachner), o que se constate que «la medida que produce el efecto adverso carece de justificación al no fundarse en una exigencia objetiva e indispensable para la consecución de un objetivo legítimo o no resultar idónea para el logro de tal objetivo» (STC 69/2007, de 16 de abril, FJ 3; o STC 198/1996, de 3 de diciembre, FJ 2); en otras palabras, dándose los presupuestos antes vistos, se ha apreciado que una norma puede dar lugar a discriminación indirecta «a menos que esté justificada objetivamente y sea proporcionada al objetivo perseguido», considerando que «[a]demás, para estar justificada, la medida de que se trate tiene que ser adecuada para garantizar la realización del objetivo legítimo que persigue y no exceder de lo que es necesario para alcanzarlo» (STJUE de 13 de abril de 2010, asunto Bressol y otros). En consecuencia, en relación con la duda suscitada en el presente procedimiento respecto a la posible existencia de discriminación indirecta por razón de sexo, la valoración de si la previsión cuestionada resulta justificada y proporcionada aparece de nuevo como criterio determinante de la solución a adoptar”. Para el TC, “tanto los tratados y acuerdos internacionales, como el Derecho comunitario derivado pueden constituir «valiosos criterios hermenéuticos del sentido y alcance de los derechos y libertades que la Constitución reconoce», valor que se atribuye con fundamento en el art. 10.2 CE, a cuyo tenor, y según hemos destacado en otros pronunciamientos, «las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España (art. 10.2 CE); interpretación que no puede prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantía establecidos por esos mismos tratados y acuerdos internacionales» (STC 116/2006, de 24 de abril, FJ 5; o STC 198/2012, de 6 de noviembre, FJ 9). Dentro, pues, de estos parámetros, es indudable la relevancia que adquiere el criterio seguido en la ya referida STJUE de 22 de noviembre de 2012, asunto Elbal Moreno, relativa, como se ha dicho, a los mismos elementos normativos que son objeto de consideración en la cuestión de inconstitucionalidad que ahora nos ocupa…”.

4. Regreso a la sentencia de 8 de mayo. Para el TSJ, la regulación normativa vigente produce en la mayoría de los casos efectos desfavorables para los trabajadores a tiempo parcial respecto a los de a tiempo completo, afectando mayoritariamente a mujeres y provocando una discriminación indirecta. Para la Sala, “además de la circunstancia de que el salario de un trabajador a tiempo parcial y, en consecuencia, la base reguladora aplicable, son inferiores a los de un trabajador a tiempo completo, ese sistema reduce, en función del carácter parcial del tiempo de trabajo, el período de cotización tomado en consideración para calcular el porcentaje aplicable a la base reguladora”.

Al considerar que no puede interpretarse la normativa española de manera conforme con la comunitaria, eleva la cuestión prejudicial que contiene estas dos preguntas:

«1)      De acuerdo con el Derecho español para calcular la pensión de jubilación debe aplicarse a la base reguladora calculada sobre los salarios de los últimos años un porcentaje que está en función del número de años cotizados durante toda la vida laboral. ¿Debe considerarse que una norma de Derecho interno, como es la contenida en los artículos 247, letra a), y 248.3 de la [LGSS], que reduce el número de años computables para aplicar el porcentaje en el caso de períodos trabajados a tiempo parcial, es contraria al artículo 4, apartado 1, de la Directiva [79/7]? ¿Exige el artículo 4, apartado 1, de la Directiva [79/7] que el número de años cotizados tomados en consideración para fijar el porcentaje aplicable al cálculo de la pensión de jubilación se determine de la misma manera para los trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial?

2)      ¿Debe interpretarse que una norma de Derecho interno como la controvertida en el presente litigio es también contraria al artículo 21 de la [Carta], de manera que el órgano jurisdiccional nacional está obligado a garantizar la plena eficacia de la Carta y a inaplicar las disposiciones legislativas de Derecho interno controvertidas, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador o mediante cualquier otro procedimiento constitucional?»

5. El TJUE, que dará respuesta a la primera pregunta y considerará que ya no procede responder a la segunda, pasa primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable. De la primera, son referenciados los arts. 1, 3 y 4.1 de la Directiva 79/7, y el considerando 30 y el art. 2.1 (concepto de discriminación indirecta) de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

Del Derecho español, son referenciados diversos preceptos de la Ley General de Seguridad Social reguladores de la pensión de jubilación: art. 2019.1, disposición transitoria octava, art. 210.1, arts. 245 a 248 (reguladores de las disposiciones aplicables a los trabajadores contratados a tiempo parcial a efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas del sistema de seguridad social).

6. Al entrar en la resolución de la cuestión prejudicial, el TJUE subraya que la normativa nacional cuestionada no implica una discriminación directa, en cuanto que se aplica de manera indistinta a trabajadores y trabajadoras. Cuestión distinta es si estamos en presencia de una discriminación indirecta, que se daría si tal normativa “afecta negativamente a una proporción de personas de un sexo significativamente más alta que la de las personas del otro sexo”, siendo tarea del órgano jurisdiccional nacional remitente determinar si ello ocurre en el litigio en cuestión, algo que podrá hacer confrontando “por un lado, las proporciones respectivas de trabajadores que quedan y que no quedan afectados por la norma en cuestión dentro de la mano de obra masculina y, por otro lado, las mismas proporciones dentro de la mano de obra femenina”. Debe tomar en consideración los datos estadísticos sólidos y solventes, así como otros medios de prueba que puedan acreditar la posible discriminación, y aquí no hay duda de que existen y de que son los facilitados tanto por el Instituto Nacional de Estadística como por el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, a los que se refiere la sentencia del TJUE en los apartados 41 y 42.

Para el TJUE, que parte de los datos facticos aportados por el TSJ, va a ser determinante en su decisión que “respecto del 65 % de los trabajadores a tiempo parcial —esto es, los que han trabajado, de media, menos de dos tercios de la jornada ordinaria de un trabajador a tiempo completo—, el porcentaje aplicable a su base reguladora es inferior al aplicable a la base reguladora de los trabajadores a tiempo completo”, concluyendo de los datos anteriores que los trabajadores a tiempo parcial reducido “sufren una desventaja como consecuencia de la aplicación de dicho porcentaje”.

Será discriminación indirecta, pues, una situación jurídica como aquella planteada ante el TSJ si este llega a la conclusión de que un determinado colectivo de personas trabajadoras, en este caso las mujeres, son tratadas de peor condición que otro, los hombres, al aplicarse la normativa en juego, salvo, recuerda unas más el TJUE, que la diferencia de trato esté  justificada por factores objetivos y ajenos a toda discriminación por razón de sexo, esto es “cuando los medios elegidos responden a una finalidad legítima de la política social del Estado miembro cuya legislación se cuestiona, son adecuados para alcanzar el objetivo perseguido por esta y son necesarios a tal fin”.

La tesis del INSS y del gobierno español, en las observaciones presentadas, se recogen sucintamente en el apartado 49, de esta manera: “una reducción proporcional de la pensión de jubilación en caso de trabajo a tiempo parcial constituye la expresión de un objetivo general de política social perseguido por el legislador nacional, ya que esta corrección es esencial en el marco de un sistema de seguridad social de tipo contributivo. Así, sostienen que tal reducción viene exigida por los principios de contribución y de igualdad entre los trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo y que está objetivamente justificada por el hecho de que, en el caso del trabajo a tiempo parcial, la pensión es la contrapartida de una prestación laboral y de una cotización al sistema de menor entidad”. Esta tesis, por sí sola, no se puede considerar contraria al Derecho de la Unión, tal como subraya el TJUE con recordatorio de su auto de 17 de noviembre de 2015, asunto C-137/15, pero al mismo tiempo ha concluido el TJUE, tal como se puso de manifiesto en su sentencia de 23 de octubre de 2003, asuntos C4/02 y C-5/02, “que una medida que implica una reducción del importe de una pensión de jubilación de un trabajador en una proporción mayor a la correspondiente a los períodos de ocupación a tiempo parcial no puede considerarse objetivamente justificada por el hecho de que la pensión sea, en ese caso, la contraprestación de una prestación de trabajo de menor entidad”.

Trasladando las consideraciones y doctrina general al caso concreto ahora enjuiciado, y siempre siguiendo los datos fácticos y referencias jurídicas aportadas por el TSJ, se constatan dos elementos que pueden implicar la reducción del importe de la pensión de jubilación de quienes trabajan a tiempo parcial, cuales son la forma de cálculo de la base reguladora, y en segundo término el coeficiente de parcialidad que se aplica al número de días cotizados.

Si se acepta la validez del primero (“que la base reguladora de un trabajador a tiempo parcial sea inferior, en cuanto contrapartida de una prestación de trabajo de menor entidad, a la base reguladora de un trabajador a tiempo completo comparable”) para salvaguardar el sistema de Seguridad Social de tipo contributivo, no lo será el segundo, ya que se considera que la aplicación del coeficiente de parcialidad en los términos actualmente recogidos en la normativa vigente va más allá de lo necesario para alcanzar el objetivo reseñado, por cuanto que “representa, para el grupo de los trabajadores que prestaron sus servicios a tiempo parcial reducido, es decir, por debajo de dos tercios de un trabajo a tiempo completo comparable, una reducción del importe de la pensión de jubilación superior a la que resultaría únicamente de tomar en consideración su jornada de trabajo prorrata temporis”.  De ahí que se concluya que la normativa comunitaria se opone a una normativa como la española “en la medida en que esta normativa perjudique en particular a las trabajadoras respecto de los trabajadores de sexo masculino.

7. Para concluir, baste indicar que la sentencia ya ha merecido la inmediata atención  del MITRAMISS, que publicó una nota de prensa el día 9 que lleva por título “Trabajo estudiará si se produce discriminaciónen la jubilación originada por el empleo a tiempo parcial”, y apunta que revisará la pensión de jubilación causada por empleo a tiempo parcial “para determinar si se produce la discriminación apuntada en una sentencia del Tribunal Europeo de Justicia, que responde a una cuestión planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León”.

En dicha nota se explican las modificaciones efectuadas en la LGSS en 2014, y que ante la sentencia del TJUE la Administración de Seguridad Social “ha puesto en marcha un estudio de los supuestos de aplicación de la normativa de 2014, y en caso de que se demuestre un funcionamiento discriminatorio, incorporará medidas que corrijan esta anomalía con carácter general, tras consultar con los agentes sociales”, no sin dejar de recordar que “La principal corrección de esta menor pensión, no obstante, se produce por la garantía de la pensión mínima completa -no en proporción a la jornada- al aplicar el complemento a mínimos que corresponda. Con las subidas diferenciales del 3% de los complementos a mínimo de pensión practicadas en 2018 y 2019 la capacidad correctora se ve notablemente aumentada, por comparación con los años 2014, 2015, 2016 y 2017 en los que el complemento tuvo un incremento del 0,25%. La mayoría de las personas con carreras de cotización con empleos a tiempo parcial cobran complemento a mínimo de pensión”.

8. Estaremos atentos tanto a la sentencia del TSJ como a los posibles cambios normativos, pero para lo segundo habrá esperar a la formación del nuevo (¿o no tan nuevo?) gobierno.

Mientras tanto, buena lectura.

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