1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Gran Sala delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 26 de junio. El TJUE da respuesta a
la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de
funcionamiento de la Unión Europea, por el Tribunal Supremo del Reino Unido,
que es la siguiente: “¿Se opone la Directiva 79/7 a una normativa nacional que,
además de exigir el cumplimiento de criterios de carácter físico, social y psicológico
para el reconocimiento de un cambio de sexo, establece el requisito de que una
persona que haya cambiado de sexo no esté casada para poder optar a una pensión
estatal de jubilación?»
La resolución
judicial falla, en la misma línea que tesis defendida por el abogado general, en el sentido de que cita la Directiva, en
particular su artículo 4, apartado 1, primer guion, en relación con sus
artículos 3, apartado 1, letra a), tercer guion, y 7, apartado 1, letra a), “debe
interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige
que una persona que ha cambiado de sexo cumpla no solo criterios de carácter
físico, social y psicológico, sino también el requisito de no estar casada con
una persona del sexo que ha adquirido a raíz del cambio de sexo, para poder
optar a una pensión estatal de jubilación a partir de la edad legal de
jubilación de las personas del sexo adquirido”.
Una buena síntesis
de la sentencia se encuentra ya en la nota de prensa del gabinete decomunicación, publicada el mismo día de hacerse pública la sentencia, titulada “No
puede exigirse a una persona que ha cambiado de sexo que anule su matrimonio celebrado antes del cambio de sexo para poder optar a una
pensión de jubilación a la edad prevista
para las personas del sexo que ha adquirido”, con el subtítulo “Un requisito de
esta índole constituye una discriminación directa por razón de sexo”.
El resumen oficial
de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Directiva
79/7/CEE — Igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad
social — Régimen nacional de pensiones del Estado — Requisitos para el
reconocimiento del cambio de sexo — Normativa nacional que supedita este
reconocimiento a la anulación de un matrimonio anterior al cambio de sexo —
Denegación de una pensión estatal de jubilación a una persona que ha cambiado
de sexo a partir de la edad de jubilación de las personas del sexo adquirido —
Discriminación directa por razón de sexo”.
2. El interés de
la sentencia radica en que el asunto conocido por el TJUE difiere del resuelto por
sentencia de 27 de abril de 2006 (C-423/04), conocido como asunto Richards, ya
que, tal como expone el abogado general Michal Bobek en sus conclusiones,hechas públicas el 5 de diciembre de 2017, la pretensión entonces planteada
versaba sobre la imposibilidad del demandante de obtener el reconocimiento jurídico
del cambio de sexo, siendo así que ello
ya no se plantea en el litigio actual, ya que en 2004 fue aprobada la Ley sobre
el reconocimiento de sexo de las personas. Ahora bien, la nueva normativa deja
abiertas otros interrogantes a los que los tribunales deben responder si se les
plantean cuestiones nuevas como las siguientes: “¿Se aplica la Directiva 79/7 a
los requisitos establecidos en la legislación nacional para el reconocimiento
del cambio de sexo? ¿A partir de qué momento puede una persona transgénero
acogerse a la protección de la Directiva 79/7? ¿Se aplica la prohibición de
discriminación por razón de sexo entre personas transgénero y cisgénero
únicamente cuando el cambio de sexo ha sido reconocido jurídicamente en virtud
del Derecho nacional?”.
3. Los orígenes
del litigio se encuentran en el cambio de sexo de una persona, nacida de sexo
masculino y casada con una mujer. La operación quirúrgica se llevó a cabo en
1995, si bien el dato relevante a los efectos del conflicto jurídico que
posteriormente se suscitaría es que la demandante no dispone de un certificado
de reconocimiento definitivo de su cambio de sexo porque deseaba seguir casado con
su esposa por motivos religiosos, y la normativa controvertida en el litigio
exigía que dicha concesión fuera posterior a la anulación de su matrimonio.
La normativa
inglesa permitía la jubilación a las mujeres a los 60 años, y tal fue la
petición cursada por la demandante, al tener cubierto los períodos de cotización
requeridos por la normativa de Seguridad Social. La denegación de las
autoridades responsables se debió a no poderla considerar mujer por no disponer
de aquel certificado. Los recursos interpuestos tanto en primera instancia como
en apelación fueron desestimados, interponiendo finalmente recurso de casación
ante el Tribunal Supremo, que sería quien elevaría la cuestión prejudicial
antes referenciada.
Para el Ministerio
de Trabajo y Pensiones británico, la jurisprudencia del TJUE (asunto Richards,
antes citado) permitía a los Estados miembros determinar los requisitos para el
reconocimiento jurídico del cambio de sexo de una persona, y que tales podían
no solo circunscribirse a los criterios sociales, físicos y psicológicos, “sino
también… incluir criterios relativos al estado civil”. Alegó igualmente que el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos había aceptado la validez del requisito de
supeditar el reconocimiento de cambio de sexo a la anulación previa del
matrimonio, y que el Convenio Europeo de Derechos Humanos no obliga a los
Estados miembros a reconocer el matrimonio entre personas del mismos sexo,
siendo así para el Ministerio que “el objetivo que consiste en mantener el
concepto tradicional de matrimonio como unión entre un hombre y una mujer
podría justificar que el reconocimiento del cambio de sexo se supedite al
requisito en cuestión”.
El TJUE abordará
la resolución de la cuestión desde la llamada “óptica restrictiva” por el
abogado general, cual es la del acceso a las prestaciones de Seguridad Social,
y no desde la calificada de “opción amplia”, cual sería de la de abordar el caso
desde la perspectiva de la normativa reguladora de los derechos fundamentales
de una persona, y lo hará pues atendiendo la petición de la parte recurrente.
Esta dualidad de hipótesis de planteamiento del caso se puede observar muy bien
en el apartado 26 de las conclusiones, que reproduzco por su interés: “Las
observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia ponen de manifiesto este
extremo. En cierto modo, cada una de las partes ha defendido una tesis
distinta. La demandante y la Comisión han abordado el asunto desde un prisma
restrictivo. En su opinión, el requisito de no estar casado supone una
discriminación contraria al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7. En la
vista oral, se solicitó a la demandante que abordase las repercusiones más
amplias del asunto. No obstante, su respuesta consistió en insistir en que el
enfoque restrictivo, reflejado en la cuestión planteada por la Supreme Court
(Tribunal Supremo), es el que realmente representa la cuestión que debe
dirimirse ante el Tribunal de Justicia. Por el contrario, las alegaciones
formuladas por el Gobierno del Reino Unido se enmarcan en una perspectiva más
amplia basada en los derechos fundamentales. En apoyo de su postura, este
Gobierno ha invocado en numerosas ocasiones la reciente jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, «TEDH») y ha basado en
ella sus pretensiones”.
4. El TJUE pasa
primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable.
Respecto a la
primera, centra su atención en los arts. 3.1, 4.1. y 7.1 a) de la Directiva79/7, así como en el art. 2.1 a) de la Directiva 2006/54/CE. La tesis central de
la normativa sería la prohibición de discriminación por razón de sexo, …”en
especial con relación al estado matrimonial o familiar”… en todo lo relativo al
ámbito de aplicación de los regímenes y sus condiciones de acceso.
Sobre la normativa
del Reino Unido, la normativa vigente en el momento del litigio permitía optar
a una mujer a la jubilación a los 60 años, siendo la edad para los trabajadores
la de 65. De otra parte, la Ley de reconocimiento de género permitía obtener un
certificado de reconocimiento definitivo de cambio de sexo, siendo de especial interés
el anexo 5, apartado 7, que según puede leerse en el apartado 12 de la
sentencia “regulaba específicamente los efectos del certificado de
reconocimiento definitivo sobre los derechos a una pensión estatal de jubilación”,
teniendo como consecuencia su expedición que “toda cuestión relativa a los
derechos del interesado a una pensión estatal de jubilación debía examinarse
como si este hubiera vivido siempre como persona del sexo adquirido”. La
normativa vigente sobre matrimonio disponía que este era la unión de un hombre
y una mujer, marco jurídico que cambiaría en 2013, cuando se aprobó la ley
reguladora del matrimonio entre personas del mismo sexo, no siendo aplicable al
litigio ahora analizado (lo cual hubiera podido ser sin duda relevante, ya que
fue modificada la normativa anterior en el sentido de que la autoridad
competente debía expedir el certificado de reconocimiento definitivo de cambio
de sexo a todo solicitante casado, como era el caso de la parte demandante,
siempre que su cónyuge diera su consentimiento).
5. Al abordar la
resolución jurídica del caso el TJUE centra con prontitud la cuestión desde la
perspectiva de la calificada “óptica restrictiva”, que no es otra ciertamente
que la planteada en la cuestión prejudicial, esto es qué requisitos se
requieren para obtener la pensión estatal de jubilación y si implican o no una discriminación
por razón de sexo, no entrando en la valoración de la “óptica amplia” del
examen desde la perspectiva de los derechos fundamentales de una persona, en cuanto
que no se le ha planteado por el TS la cuestión de “si el reconocimiento
jurídico de un cambio de sexo puede supeditarse con carácter general a la
anulación de un matrimonio celebrado antes del cambio de sexo”.
Sólo hará una
referencia colateral a esta segunda perspectiva al responder a la tesis antes explicada
del Ministerio de Trabajo y Pensiones británico, para poner de manifiesto, con
apoyo de su consolidada jurisprudencia, que si bien es cierto que el Derecho de
la Unión “no afecta a la competencia de los Estados miembros en el ámbito del
estado civil de las personas y del reconocimiento jurídico del cambio de sexo
de una persona”, no es menos cierto que los Estados miembros “deben respetar el
Derecho de la Unión al ejercer esta competencia, especialmente las
disposiciones relativas al principio de no discriminación”, lo que implica la
aplicación de la Directiva 79/7 para garantizar que cuando un Estado ejerza su
competencia en el ámbito civil respete escrupulosamente el principio de no
discriminación por razón de sexo en materia de Seguridad Social.
Estamos, pues,
ante una norma reguladora de prestaciones de Seguridad Social (Directiva 79/7)
que prohíbe la discriminación en las condiciones de acceso a las prestaciones
que protegen contra los riesgos de la vejez , y otra (Directiva 2006/54) que prohíbe
con carácter general toda discriminación por razón de sexo y que ha sido interpretada
por la jurisprudencia del TJUE en el sentido de que incluye las situaciones de
trato diferenciado no justificado, y por consiguiente discriminatorio, producidas
como consecuencia del cambio de sexo de la persona interesada, introduciendo aquí
el TJUE la importante consideración de que se considera como personas que han
cambiado de sexo, a los efectos de aplicación de la Directiva 79/7, a quienes “hayan
vivido durante un período significativo como personas de un sexo distinto al de
su nacimiento y que se hayan sometido a una operación de cambio sexo”.
6. Para poder apreciar
la existencia de una posible discriminación por razón de sexo tendremos que
encontrar situaciones en que la persona interesada haya sido tratada de peor condición
por razón de su sexo, considerando el TJUE que efectivamente hay una diferencia
de trato, que deberá analizarse a los efectos de determinar si se ha producido
o no discriminación, entre personas que han cambiado de sexo y que para poder
acceder a la pensión requieren de la aportación de un certificado de
reconocimiento definitivo del cambio de sexo, además del cumplimiento de los
requisitos estrictos de cumplimiento de los períodos de cotización a la
Seguridad Social, y aquellas personas del mismo sexo que pueden acceder a las
prestaciones por el mero hecho de cumplir los requisitos de acreditación de los
períodos de cotización y haber alcanzado la edad legalmente fijada para el
acceso a la pensión.
Tras la
constatación de la diferencia de trato, la segunda cuestión que debe abordarse
es si es posible jurídicamente comparar ambas situaciones, siendo aquí cuando
el gobierno británico, como ya he expuesto, consideró inexistente tal
posibilidad por vincular el requisito de anulación del matrimonio a la
finalidad de evitar (en el momento de litigio, recuerdo, ya que posteriormente
cambió la normativa) la existencia de matrimonios entre personas del mismo
sexo. La tesis será rechazada por el TJUE, que parte de su jurisprudencia
consistente en defender que la comparabilidad puede darse entre situaciones no
estrictamente idénticas sino análogas, y que la apreciación de la
comparabilidad no puede llevarse a cabo de manera global y abstracta, “sino de
un modo específico y concreto, teniendo en cuenta todos los elementos que las
caracterizan, especialmente a la luz del objeto y la finalidad de la normativa
nacional que establezca la distinción controvertida y, en su caso, de los
principios y objetivos del ámbito al que pertenezca dicha normativa nacional”.
Es a partir de
este planteamiento cuando el TJUE examinará, pues, las “circunstancias concretas”
del caso, que no son otras que la denegación del derecho a pensión de una mujer
al cumplir los 60 años, aun habiendo cubierto los períodos de cotización, por
no disponer de un documento que acredite la anulación de su matrimonio anterior,
siendo así que el elemento determinante para poder acceder a la pensión es el
cumplimiento de tales requisitos de cotización y no cuál sea el estado civil de
la persona que solicita ejercer un derecho al que considera que tiene acceso.
La Gran Sala hace
suyos los argumentos del abogado general y concluye que las tesis del gobierno
británico no guardan relación estricta con el derecho de la persona interesada
a solicitar, y tener acceso, a la pensión, en cuanto que la finalidad del
requisito de anulación del matrimonio “no afecta al carácter comparable de la
situación de una persona que ha cambiado de sexo después de haberse casado y la
de una persona que ha conservado su sexo de nacimiento y está casada, en lo que
respecta al objeto y a los requisitos para la concesión de dicha pensión de
jubilación”. No siendo tampoco de aplicación la jurisprudencia del TEDH citada
por el gobierno británico, por referirse a una situación jurídica que no es
comparable a la del caso litigioso actual, ya que aquí únicamente está en juego
“la obtención de una pensión estatal de jubilación”.
7. Existe una
diferencia de trato entre dos situaciones comparables, y ahora toca determinar
si ha existido discriminación por tratar a una de peor condición que a otra.
Nuevamente la alegación del gobierno británico versará sobre la finalidad de
evitar la existencia de matrimonio entre personas del mismo sexo, y una vez más
será rechazada por el TJUE en aplicación estricta de su consolidada
jurisprudencia respecto a que toda excepción a la prohibición de discriminación
directa por razón de sexo, recogida en el art. 4.1 de la Directiva 79/7, sólo
es posible ene los casos enumerados en esta, y la tesis del gobierno británico
no encuentra acomodo en ninguna de ellas, muy en especial en el art. 7.1 a),
que dispone que “La presente Directiva no obstará la facultad que tienen los
Estados miembros de excluir de su ámbito de aplicación : a ) la fijación de la
edad de jubilación para la concesión de las pensiones de vejez y de jubilación,
y las consecuencias que puedan derivarse de ellas para otras prestaciones”, que
ya ha sido interpretado por el TJUE en el sentido de que no permite que los
Estados miembros traten de manera diferente “a una persona que ha cambiado de
sexo después de haberse casado y a una persona que ha conservado su sexo de
nacimiento y está casada, en lo que respecta a la edad que determina la
obtención de una pensión estatal de jubilación”.
Buena lectura.
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