lunes, 2 de julio de 2018

Derecho a pensión de jubilación. Denegación por cambio de sexo sin anulación del anterior matrimonio. Discriminación directa. Una nota a la sentencia del TJUE de 26 de junio de 2018 (asunto C-451/16).


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Gran Sala delTribunal de Justicia de la Unión Europea el 26 de junio. El TJUE da respuesta a la cuestión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, por el Tribunal Supremo del Reino Unido, que es la siguiente: “¿Se opone la Directiva 79/7 a una normativa nacional que, además de exigir el cumplimiento de criterios de carácter físico, social y psicológico para el reconocimiento de un cambio de sexo, establece el requisito de que una persona que haya cambiado de sexo no esté casada para poder optar a una pensión estatal de jubilación?»

La resolución judicial falla, en la misma línea que tesis defendida por el abogado general,  en el sentido de que cita la Directiva, en particular su artículo 4, apartado 1, primer guion, en relación con sus artículos 3, apartado 1, letra a), tercer guion, y 7, apartado 1, letra a), “debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que exige que una persona que ha cambiado de sexo cumpla no solo criterios de carácter físico, social y psicológico, sino también el requisito de no estar casada con una persona del sexo que ha adquirido a raíz del cambio de sexo, para poder optar a una pensión estatal de jubilación a partir de la edad legal de jubilación de las personas del sexo adquirido”.

Una buena síntesis de la sentencia se encuentra ya en la nota de prensa del gabinete decomunicación, publicada el mismo día de hacerse pública la sentencia, titulada “No puede exigirse a una persona que ha cambiado de sexo que anule su  matrimonio celebrado antes  del cambio de sexo para poder optar a una pensión de  jubilación a la edad prevista para las personas del sexo que ha adquirido”, con el subtítulo “Un requisito de esta índole constituye una discriminación directa por razón de sexo”.

El resumen oficial de la sentencia es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Directiva 79/7/CEE — Igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social — Régimen nacional de pensiones del Estado — Requisitos para el reconocimiento del cambio de sexo — Normativa nacional que supedita este reconocimiento a la anulación de un matrimonio anterior al cambio de sexo — Denegación de una pensión estatal de jubilación a una persona que ha cambiado de sexo a partir de la edad de jubilación de las personas del sexo adquirido — Discriminación directa por razón de sexo”.

2. El interés de la sentencia radica en que el asunto conocido por el TJUE difiere del resuelto por sentencia de 27 de abril de 2006 (C-423/04), conocido como asunto Richards, ya que, tal como expone el abogado general Michal Bobek en sus conclusiones,hechas públicas el 5 de diciembre de 2017, la pretensión entonces planteada versaba sobre la imposibilidad del demandante de obtener el reconocimiento jurídico del cambio de sexo, siendo  así que ello ya no se plantea en el litigio actual, ya que en 2004 fue aprobada la Ley sobre el reconocimiento de sexo de las personas. Ahora bien, la nueva normativa deja abiertas otros interrogantes a los que los tribunales deben responder si se les plantean cuestiones nuevas como las siguientes: “¿Se aplica la Directiva 79/7 a los requisitos establecidos en la legislación nacional para el reconocimiento del cambio de sexo? ¿A partir de qué momento puede una persona transgénero acogerse a la protección de la Directiva 79/7? ¿Se aplica la prohibición de discriminación por razón de sexo entre personas transgénero y cisgénero únicamente cuando el cambio de sexo ha sido reconocido jurídicamente en virtud del Derecho nacional?”.

3. Los orígenes del litigio se encuentran en el cambio de sexo de una persona, nacida de sexo masculino y casada con una mujer. La operación quirúrgica se llevó a cabo en 1995, si bien el dato relevante a los efectos del conflicto jurídico que posteriormente se suscitaría es que la demandante no dispone de un certificado de reconocimiento definitivo de su cambio de sexo porque deseaba seguir casado con su esposa por motivos religiosos, y la normativa controvertida en el litigio exigía que dicha concesión fuera posterior a la anulación de su matrimonio.

La normativa inglesa permitía la jubilación a las mujeres a los 60 años, y tal fue la petición cursada por la demandante, al tener cubierto los períodos de cotización requeridos por la normativa de Seguridad Social. La denegación de las autoridades responsables se debió a no poderla considerar mujer por no disponer de aquel certificado. Los recursos interpuestos tanto en primera instancia como en apelación fueron desestimados, interponiendo finalmente recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que sería quien elevaría la cuestión prejudicial antes referenciada.

Para el Ministerio de Trabajo y Pensiones británico, la jurisprudencia del TJUE (asunto Richards, antes citado) permitía a los Estados miembros determinar los requisitos para el reconocimiento jurídico del cambio de sexo de una persona, y que tales podían no solo circunscribirse a los criterios sociales, físicos y psicológicos, “sino también… incluir criterios relativos al estado civil”. Alegó igualmente que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos había aceptado la validez del requisito de supeditar el reconocimiento de cambio de sexo a la anulación previa del matrimonio, y que el Convenio Europeo de Derechos Humanos no obliga a los Estados miembros a reconocer el matrimonio entre personas del mismos sexo, siendo así para el Ministerio que “el objetivo que consiste en mantener el concepto tradicional de matrimonio como unión entre un hombre y una mujer podría justificar que el reconocimiento del cambio de sexo se supedite al requisito en cuestión”.

El TJUE abordará la resolución de la cuestión desde la llamada “óptica restrictiva” por el abogado general, cual es la del acceso a las prestaciones de Seguridad Social, y no desde la calificada de “opción amplia”, cual sería de la de abordar el caso desde la perspectiva de la normativa reguladora de los derechos fundamentales de una persona, y lo hará pues atendiendo la petición de la parte recurrente. Esta dualidad de hipótesis de planteamiento del caso se puede observar muy bien en el apartado 26 de las conclusiones, que reproduzco por su interés: “Las observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia ponen de manifiesto este extremo. En cierto modo, cada una de las partes ha defendido una tesis distinta. La demandante y la Comisión han abordado el asunto desde un prisma restrictivo. En su opinión, el requisito de no estar casado supone una discriminación contraria al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7. En la vista oral, se solicitó a la demandante que abordase las repercusiones más amplias del asunto. No obstante, su respuesta consistió en insistir en que el enfoque restrictivo, reflejado en la cuestión planteada por la Supreme Court (Tribunal Supremo), es el que realmente representa la cuestión que debe dirimirse ante el Tribunal de Justicia. Por el contrario, las alegaciones formuladas por el Gobierno del Reino Unido se enmarcan en una perspectiva más amplia basada en los derechos fundamentales. En apoyo de su postura, este Gobierno ha invocado en numerosas ocasiones la reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, «TEDH») y ha basado en ella sus pretensiones”.

4. El TJUE pasa primeramente revista a la normativa europea y estatal aplicable.

Respecto a la primera, centra su atención en los arts. 3.1, 4.1. y 7.1 a) de la Directiva79/7, así como en el art. 2.1 a) de la Directiva 2006/54/CE. La tesis central de la normativa sería la prohibición de discriminación por razón de sexo, …”en especial con relación al estado matrimonial o familiar”… en todo lo relativo al ámbito de aplicación de los regímenes y sus condiciones de acceso.

Sobre la normativa del Reino Unido, la normativa vigente en el momento del litigio permitía optar a una mujer a la jubilación a los 60 años, siendo la edad para los trabajadores la de 65. De otra parte, la Ley de reconocimiento de género permitía obtener un certificado de reconocimiento definitivo de cambio de sexo, siendo de especial interés el anexo 5, apartado 7, que según puede leerse en el apartado 12 de la sentencia “regulaba específicamente los efectos del certificado de reconocimiento definitivo sobre los derechos a una pensión estatal de jubilación”, teniendo como consecuencia su expedición que “toda cuestión relativa a los derechos del interesado a una pensión estatal de jubilación debía examinarse como si este hubiera vivido siempre como persona del sexo adquirido”. La normativa vigente sobre matrimonio disponía que este era la unión de un hombre y una mujer, marco jurídico que cambiaría en 2013, cuando se aprobó la ley reguladora del matrimonio entre personas del mismo sexo, no siendo aplicable al litigio ahora analizado (lo cual hubiera podido ser sin duda relevante, ya que fue modificada la normativa anterior en el sentido de que la autoridad competente debía expedir el certificado de reconocimiento definitivo de cambio de sexo a todo solicitante casado, como era el caso de la parte demandante, siempre que su cónyuge diera su consentimiento).

5. Al abordar la resolución jurídica del caso el TJUE centra con prontitud la cuestión desde la perspectiva de la calificada “óptica restrictiva”, que no es otra ciertamente que la planteada en la cuestión prejudicial, esto es qué requisitos se requieren para obtener la pensión estatal de jubilación y si implican o no una discriminación por razón de sexo, no entrando en la valoración de la “óptica amplia” del examen desde la perspectiva de los derechos fundamentales de una persona, en cuanto que no se le ha planteado por el TS la cuestión de “si el reconocimiento jurídico de un cambio de sexo puede supeditarse con carácter general a la anulación de un matrimonio celebrado antes del cambio de sexo”.

Sólo hará una referencia colateral a esta segunda perspectiva al responder a la tesis antes explicada del Ministerio de Trabajo y Pensiones británico, para poner de manifiesto, con apoyo de su consolidada jurisprudencia, que si bien es cierto que el Derecho de la Unión “no afecta a la competencia de los Estados miembros en el ámbito del estado civil de las personas y del reconocimiento jurídico del cambio de sexo de una persona”, no es menos cierto que los Estados miembros “deben respetar el Derecho de la Unión al ejercer esta competencia, especialmente las disposiciones relativas al principio de no discriminación”, lo que implica la aplicación de la Directiva 79/7 para garantizar que cuando un Estado ejerza su competencia en el ámbito civil respete escrupulosamente el principio de no discriminación por razón de sexo en materia de Seguridad Social.

Estamos, pues, ante una norma reguladora de prestaciones de Seguridad Social (Directiva 79/7) que prohíbe la discriminación en las condiciones de acceso a las prestaciones que protegen contra los riesgos de la vejez , y otra (Directiva 2006/54) que prohíbe con carácter general toda discriminación por razón de sexo y que ha sido interpretada por la jurisprudencia del TJUE en el sentido de que incluye las situaciones de trato diferenciado no justificado, y por consiguiente discriminatorio, producidas como consecuencia del cambio de sexo de la persona interesada, introduciendo aquí el TJUE la importante consideración de que se considera como personas que han cambiado de sexo, a los efectos de aplicación de la Directiva 79/7, a quienes “hayan vivido durante un período significativo como personas de un sexo distinto al de su nacimiento y que se hayan sometido a una operación de cambio sexo”.

6. Para poder apreciar la existencia de una posible discriminación por razón de sexo tendremos que encontrar situaciones en que la persona interesada haya sido tratada de peor condición por razón de su sexo, considerando el TJUE que efectivamente hay una diferencia de trato, que deberá analizarse a los efectos de determinar si se ha producido o no discriminación, entre personas que han cambiado de sexo y que para poder acceder a la pensión requieren de la aportación de un certificado de reconocimiento definitivo del cambio de sexo, además del cumplimiento de los requisitos estrictos de cumplimiento de los períodos de cotización a la Seguridad Social, y aquellas personas del mismo sexo que pueden acceder a las prestaciones por el mero hecho de cumplir los requisitos de acreditación de los períodos de cotización y haber alcanzado la edad legalmente fijada para el acceso a la pensión.

Tras la constatación de la diferencia de trato, la segunda cuestión que debe abordarse es si es posible jurídicamente comparar ambas situaciones, siendo aquí cuando el gobierno británico, como ya he expuesto, consideró inexistente tal posibilidad por vincular el requisito de anulación del matrimonio a la finalidad de evitar (en el momento de litigio, recuerdo, ya que posteriormente cambió la normativa) la existencia de matrimonios entre personas del mismo sexo. La tesis será rechazada por el TJUE, que parte de su jurisprudencia consistente en defender que la comparabilidad puede darse entre situaciones no estrictamente idénticas sino análogas, y que la apreciación de la comparabilidad no puede llevarse a cabo de manera global y abstracta, “sino de un modo específico y concreto, teniendo en cuenta todos los elementos que las caracterizan, especialmente a la luz del objeto y la finalidad de la normativa nacional que establezca la distinción controvertida y, en su caso, de los principios y objetivos del ámbito al que pertenezca dicha normativa nacional”.

Es a partir de este planteamiento cuando el TJUE examinará, pues, las “circunstancias concretas” del caso, que no son otras que la denegación del derecho a pensión de una mujer al cumplir los 60 años, aun habiendo cubierto los períodos de cotización, por no disponer de un documento que acredite la anulación de su matrimonio anterior, siendo así que el elemento determinante para poder acceder a la pensión es el cumplimiento de tales requisitos de cotización y no cuál sea el estado civil de la persona que solicita ejercer un derecho al que considera que tiene acceso.

La Gran Sala hace suyos los argumentos del abogado general y concluye que las tesis del gobierno británico no guardan relación estricta con el derecho de la persona interesada a solicitar, y tener acceso, a la pensión, en cuanto que la finalidad del requisito de anulación del matrimonio “no afecta al carácter comparable de la situación de una persona que ha cambiado de sexo después de haberse casado y la de una persona que ha conservado su sexo de nacimiento y está casada, en lo que respecta al objeto y a los requisitos para la concesión de dicha pensión de jubilación”. No siendo tampoco de aplicación la jurisprudencia del TEDH citada por el gobierno británico, por referirse a una situación jurídica que no es comparable a la del caso litigioso actual, ya que aquí únicamente está en juego “la obtención de una pensión estatal de jubilación”.

7. Existe una diferencia de trato entre dos situaciones comparables, y ahora toca determinar si ha existido discriminación por tratar a una de peor condición que a otra. Nuevamente la alegación del gobierno británico versará sobre la finalidad de evitar la existencia de matrimonio entre personas del mismo sexo, y una vez más será rechazada por el TJUE en aplicación estricta de su consolidada jurisprudencia respecto a que toda excepción a la prohibición de discriminación directa por razón de sexo, recogida en el art. 4.1 de la Directiva 79/7, sólo es posible ene los casos enumerados en esta, y la tesis del gobierno británico no encuentra acomodo en ninguna de ellas, muy en especial en el art. 7.1 a), que dispone que “La presente Directiva no obstará la facultad que tienen los Estados miembros de excluir de su ámbito de aplicación : a ) la fijación de la edad de jubilación para la concesión de las pensiones de vejez y de jubilación, y las consecuencias que puedan derivarse de ellas para otras prestaciones”, que ya ha sido interpretado por el TJUE en el sentido de que no permite que los Estados miembros traten de manera diferente “a una persona que ha cambiado de sexo después de haberse casado y a una persona que ha conservado su sexo de nacimiento y está casada, en lo que respecta a la edad que determina la obtención de una pensión estatal de jubilación”.

Buena lectura.

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