3. La tramitación parlamentaria del proyecto de ley de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo en el Congreso de los Diputados (en adelante CD).
A) Examino a continuación, en primer lugar las enmiendas más significativas presentadas por los grupos parlamentarios del CD a la materia que está siendo objeto de explicación.
a) Por parte del grupo popular, cabe decir que la principal y preferente, que puede servir para entender casi todas la demás presentadas a este capítulo, es que las ETTs pudieran ser también AC, algo por otra parte que no resultaba extraño en cuanto a las propuestas del grupo popular porque ya se había planteado en sus enmiendas al RDL 2/2009 que acabó convirtiéndose en la Ley 27/2009. Es decir, se pedía que las ETTs pudieran actuar no sólo para su actividad principal, que es la contratación de trabajadores para cederlos a otras empresas, sino también como AC siempre y cuando obtuvieran, al igual que las AC propiamente dichas, la autorización del SPE. Que la puesta en marcha de las AC debería llevarse a cabo lo antes posible según el grupo popular lo demostraba su enmienda de que el desarrollo de la nueva ley en esta materia había de realizarse en un plazo de 2 meses (y no de 6 como se preveía en la disposición final séptima del RDL).
b) En cuanto a las enmiendas del grupo parlamentario catalán (Convergència i Unió), cabe destacar que también defendía la posibilidad de que las ETTs pudieran convertirse en AC. Esta era la enmienda más relevante a mi parecer presentada al capítulo IV del RDL (medidas para la mejora de la intermediación laboral y sobre la actuación de las empresas de trabajo temporal) y que se reflejaba en muchas de las restantes, en el bien entendido que la propuesta iba acompañada por otras enmiendas en las que se pedía la fijación de indicadores de eficacia de las agencias privadas de colocación para controlar las mismas, a efectos, se argumentaba, de “impedir la dualidad en el desempleo y en la intermediación entre servicios públicos y privados”.
c) El Bloque Nacionalista Gallego (BNG), se mostraba muy severo en sus enmiendas al objeto de prohibir la existencia de agencias privadas de colocación, por lo que pedía la supresión de la mayor parte de las disposiciones que hacían referencia a las mismas. Se argumentaba que aquello que había que hacer era potenciar y mejorar los servicios públicos de empleo para reforzar la intermediación laboral pública, y se criticaba que, al parecer del BNG, se hubiera hecho justo lo contrario en la normativa vigente, esto es “reforzar las agencias privadas de colocación y la apertura de la colaboración público – privada en esta cuestión”. En la misma línea, Izquierda Unida – Iniciativa per Catalunya Verds (IU-ICV) se oponía frontalmente a la regulación de las AC, y de ahí que se propusiera la supresión de la mayor parte de los preceptos que habían modificado tanto la LE como la LETT, para volver a su redacción original.
B) Paso a continuación a explicar las modificaciones operadas en el texto del capítulo IV del proyecto de ley como consecuencia del Informe de la Ponencia y su tramitación en la Comisión de Trabajo e Inmigración con competencia legislativa plena.
a) Con carácter previo al estudio de las modificaciones introducidas en el articulado del proyecto de ley, quiero poner de manifiesto dos cuestiones relevantes en este ámbito:
En primer lugar, cabe hacer mención de la nueva disposición adicional decimoséptima (incorporada en ponencia y mantenida en Comisión), que es a mi entender una manifestación de voluntad de defensa y reforzamiento de los servicios públicos de empleo, manifestación que ciertamente deberá concretarse, sin olvidar lo que se ha hecho hasta ahora, en términos cuantitativos y cualitativos en la práctica cotidiana.
Se efectúa justamente para recordar su importancia en un momento en el que se abrían las puertas de la intermediación laboral a las AC, y en el que se habían formulado duras críticas por parte de algunos grupos políticos (el Sr. Llamazares, de IU-ICV, afirmó en el debate de Comisión que la reforma “privatiza aún más la intermediación laboral en contra de los servicios de empleo – degrada lo público”) y de las organizaciones sindicales sobre el riesgo de privatización de los servicios de empleo (el titular de una nota de prensa de la UGT del día 6 de agosto era muy expresivo: “el gobierno deja a los parados a merced de las agencias de colocación con ánimo de lucro”).
Pues bien, frente a estas críticas, la norma estipulaba en la citada disposición que el gobierno “seguirá reforzando los Servicios Públicos de Empleo estatal y autonómicos mediante la mejora de sus recursos humanos, tecnológicos, organizativos y de la red de servicios”, y que así mismo “incrementará el grado de coordinación y eficacia entre los Servicios de Empleo estatal y autonómicos para promover los cambios en el acceso y la mejora de empleo y para gestionar las prestaciones por desempleo”. El precepto no fue modificado desde este trámite parlamentario y así se ha recogido en la Ley 35.
En segundo término, las personas que estudien el Informe de la ponencia y el texto aprobado por la Comisión, comprobarán que hay diferencias sustanciales, entre las enmiendas incorporadas en el Informe y el texto finalmente aprobado por la Comisión, que se parece mucho más al del proyecto de ley, es decir al que tiene su origen en el RDL, que al de la ponencia. No obstante, ya adelanto que el Senado modificaría sustancialmente el texto aprobado por la Comisión y volvería en gran medida al texto de la ponencia, y así quedaría reflejado en el texto final.
b) En el artículo 14 el primer cambio se concreta en el propio título del precepto, que añade la mención “Agencias de colocación” tras “Políticas de empleo”.
Este es un precepto significativo de aquello que he indicado con anterioridad. El Informe incorporó siete enmiendas al nuevo artículo 21 bis de la LE, dedicado a la regulación jurídica de las AC. Pues bien, en el texto de la Comisión sólo se mantuvo una de ellas y que fortalecía, ciertamente, la protección de las personas con discapacidad pero que, en cualquier caso, no afectaba al núcleo duro de regulación de dichas AC. En concreto, la modificación radicaba en un añadido a las obligaciones que asumían las AC, una de los cuales era el cumplimiento de las normas sobre accesibilidad universal de las personas con discapacidad, que se ampliaría, con aceptación literal de una enmienda de CiU, a “velar por la correcta relación entre las características de los puestos de trabajo ofertados y el perfil académico y profesional requerido, a fin de no excluir del acceso al empleo a las personas con discapacidad”. La justificación de la enmienda casi repetía las mismas palabras, ya que se pretendía según sus redactores, “impedir que se establezcan condiciones que no son necesarias para un puesto de trabajo para impedir el acceso a las personas con discapacidad”.
En el camino se habían quedado todas las demás enmiendas, de las que destaco algunas: la manifestación expresa de que las empresas de recolocación serían AC especializadas en esa actividad; la regulación de la autorización para poder iniciar su actividad una AC, adjudicada al Servicio Público de Empleo Estatal (en adelante SPEE) si su ámbito de actuación fuera suprautonómico, y al correspondiente servicio público autonómico de empleo si dicha actuación no superara la autonomía, manteniéndose la redacción del RDL de autorización por parte del SPE “por razón del domicilio social de la agencia”; la concreción de que el sistema de información proporcionado por las CC AA, y que ahora se ampliaba lógicamente al SPEE, debía ser telemático; en fin, querer concretar de forma minuciosa los términos del convenio de colaboración de las AC con los SPE sobre el incumplimiento de las obligaciones por parte de trabajadores, solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo.
Al artículo 22bis de la LE, sobre discriminación en el acceso al empleo, el Informe incorporó la mención expresa a la discriminación “tanto directa como indirecta”, modificación no incorporada al texto final que mantuvo la referencia genérica a la discriminación y sin hacer expresa mención a cada una de ellas, si bien en el Senado sí se acogería la enmienda.
El Informe ya incorporó, y la Comisión los mantuvo y amplió en algún caso, nuevos preceptos a la LE, o modificaciones de los mismos, que afectaban fundamentalmente a los recursos económicos de que pudieran disponer las CC AA para llevar a cabo sus políticas activas de empleo, por una parte, y a la más estrecha vinculación entre políticas activas y pasivas de empleo, por otra, así como también se incorporaron nuevos preceptos (a instancias de CiU) dirigidos de forma concreta a colectivos por razón del sector de actividad (construcción) o por razón del estado físico (personas con discapacidad).
Se modificó el artículo 27, que lleva por título “la inscripción de los beneficiarios de prestaciones como demandantes de empleo y su participación en las políticas activas de empleo”, con remisión al artículo 231 de la LGSS, que regula las obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y beneficiarios de las prestaciones por desempleo, a fin y efecto de que quedara constancia en la LE de la obligación de suscribir el compromiso de actividad y cumplir las exigencias de dicho compromiso. Además, la previa inscripción en el SPE, y en su caso de su mantenimiento, posibilitaría después, y esta era una novedad incorporada al primer precepto citado, que los solicitantes y beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo que lo desearan pudieran “requerir los servicios de las agencias de colocación”.
4. La tramitación parlamentaria en el Senado.
A) El Boletín Oficial del Senado publicó el 9 de agosto el texto del proyecto de ley de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo remitido por el CD tras su aprobación el 29 de julio por la Comisión de Trabajo e Inmigración con competencia legislativa plena. Examino en primer lugar algunas enmiendas presentadas por los grupos parlamentarios, y me remito al apartado anterior para completar la explicación (ya que buena parte de las enmiendas eran idénticas a las presentadas en el CD).
a) Por parte del BNG se insistía en la prohibición de la intermediación privada en el mercado de trabajo, debiendo actuar solamente los SPE. Esta es la tesis, en muy pocas palabras, de las enmiendas presentadas al capítulo dedicado a la reforma de los servicios de empleo. O dicho de otra forma, se pedía la supresión de los artículos 14, 15 y 16, que regulaban las agencias de colocación, y se argumentaba que aquello que debía hacerse era preservar el carácter público de la intermediación laboral, mejorar y potenciar los servicios públicos de empleo, afirmándose (con una contundencia que creo que no se ajustaba al texto completo de la norma) que era “justo lo contrario” de lo propuesto en la norma, ya que “se contempla reforzar las agencias privadas de colocación y la apertura de la colaboración pública-privada en esta cuestión”. En la línea propositiva de reforzar los servicios públicos, una enmienda iba bastante más allá de las declaraciones programáticas contenidas en el proyecto de ley, en su redacción del Congreso, y pedía que el refuerzo de tales servicios debía suponer un incremento de la inversión destinada a los mismos, “de manera que en el año 2015 el Estado español alcance la media que la Unión Europea destina a estas políticas con respecto a su PIB”.
b) De especial importancia eran las enmiendas presentadas por el grupo socialista. Con respecto a las AC y las ETTs se proponía recuperar la redacción del informe de la ponencia del CD, y por ello me remito a la explicación realizada en su momento. Solo deseo destacar ahora dos cuestiones concretas: en primer lugar, el intento de recuperar el control por parte del SPEE cuando el ámbito de actuación de la AC fuera suprautonómico; en segundo término se concretaba que en el hipotético supuesto de incumplimiento del trabajador ante una oferta o actividad formativa de la AC, la puesta en marcha del correspondiente procedimiento sancionador sólo podría ser efectuada por el SPE, “a quien la agencia debe comunicar dicho incumplimiento a los efectos de colaboración”.
B) La Comisión de Trabajo e Inmigración aprobó el 25 de agosto el proyecto de ley con competencia legislativa plena. La enmienda del grupo socialista fue aprobada con 13 votos a favor y 13 abstenciones, destacando la senadora socialista Sra. Sanz que la enmienda (en puridad se trata de enmiendas, ya que se modificaban diversos preceptos legales recogidos en el artículo 14 del proyecto de ley trataba de controlar más las AC.
La enmienda aprobada reincorporó el texto del informe de la ponencia de la Comisión de Trabajo e Inmigración del CD, que desapareció dos días después durante el complejo debate en Comisión. El Informe de la Ponencia incorporó siete enmiendas al nuevo artículo 21 bis de la Ley de Empleo, dedicado a la regulación jurídica de las AC. Pues bien, como ya he explicado con anterioridad, en el texto de la Comisión sólo se mantuvo una de ellas y que fortalecía, ciertamente, la protección de las personas con discapacidad pero que, en cualquier caso, no afectaba al núcleo duro de regulación de dichas AC.
El Senado recuperó todas las enmiendas que habían desaparecido del texto de la Comisión del CD, con la justificación de que el régimen de autorización aprobado de las AC se adecuaba al reparto competencial entre administraciones y configuraba la autorización con validez y ámbito funcional único, y al mismo tiempo, siempre según la enmienda aprobada, el nuevo marco jurídico “es más acorde con el marco competencial autonómico”. Sí me parece importante la recuperación de la obligación de concretar los términos de la colaboración entre las AC y los SPE en los supuestos de incumplimiento por parte de los trabajadores y de los solicitantes y beneficiarios de las prestaciones por desempleo de las obligaciones legalmente previstas, ya que es el SPE el que deberá adoptar las medidas sancionadoras que corresponda. La enmienda era clara en este apartado, destacando que el procedimiento sancionador “queda en manos del propio servicio público de empleo”, y que para ponerlo en marcha la AC debería comunicarle los incumplimientos que se produjeran.
Por fin, con el apoyo de los grupos socialista y de CiU se acordó y así se incorporó al texto, la fijación de indicadores de eficacia de las AC, con evaluación bianual “a efectos de posibles convenios de colaboración entre agencias y los servicios públicos de empleo de las Comunidades Autónomas”.
EL NUEVO Y CAMBIANTE MUNDO DEL TRABAJO. UNA MIRADA ABIERTA Y CRÍTICA A LAS NUEVAS REALIDADES LABORALES
martes, 4 de enero de 2011
El desarrollo de la reforma laboral de 2010. La regulación de las agencias de colocación (I).
I. INTRODUCCIÓN.
La disposición final tercera de la Ley 35/2010 de 17 de septiembre (en adelante Ley 35), de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, estableció que el gobierno elaboraría antes del 31 de diciembre “las disposiciones necesarias para desarrollar lo establecido en esta ley en materia de agencias de colocación”, y que igualmente fijaría “indicadores de eficacia”. La regulación de esta materia tiene especial transcendencia en cuanto que el nuevo artículo 20 de la Ley 56/2003 de 16 de diciembre, de Empleo (en adelante LE), en la redacción dada por la Ley 35, atribuye a la intermediación laboral la consideración de un servicio de carácter público “con independencia del agente que la realice”, manifestación jurídica que ha llevado al Consejo de Estado, en su Dictamen de 29 de diciembre sobre el proyecto de Real Decreto por el que se regulan las agencias de colocación, a sostener claramente que “esta declaración significa la supresión del carácter de función pública de la colocación y del correspondiente monopolio de los servicios públicos de empleo”, y que por consiguiente a partir de la Ley 35 (aunque necesitada de desarrollo reglamentario, ciertamente) las agencias de colocación (en adelante AC), si bien gestionan un servicio de carácter público “pueden operar autónomamente y desde una lógica de mercado, aunque sometidas a una necesaria autorización y a una regulación de la actividad de colocación que realizan”.
Dicho y hecho. El Consejo de Ministros celebrado el 30 de diciembre aprobó el Real Decreto 1796/2010 (en adelante RD 1796) “por el que se regulan las agencias de colocación”, que fue publicado al día siguiente en el Boletín Oficial de Estado y que, según lo fijado en su disposición final tercera, ha entrado en vigor el primer día del recién estrenado año 2011.
El propósito de esta entrada del blog es explicar la regulación de las AC. Para ello, dividiré mi explicación en dos partes: en la primera, examinaré la regulación de las AC en la reforma laboral iniciada por el Real Decreto-Ley 10/2010 de 16 de junio (en adelante RDL) y continuada por la Ley 35, y en la segunda abordaré el estudio del RD, con el análisis de cómo ha desarrollado las previsiones reglamentarias previstas en la Ley 35. Para un más detallado estudio jurídico de la nueva regulación de las AC en la Ley 35 me remito a las diversas obras colectivas que ya han visto la luz pública, muy en especial a la elaborada por los profesores Juan López Gandía y Daniel Toscani “La reforma laboral de 2010”, editada por Tirant Lo Blanch, que dedica un amplio capítulo a los servicios de colocación y empleo, con estudio específico de las AC.
II. PRIMERA PARTE. ESTUDIO DE LA REFORMA LABORAL DE 2010. LA REGULACIÓN DE LAS AC EN EL RDL Y EN LA LEY 35.
1. Una primera aproximación a las propuestas gubernamentales de reforma de la normativa laboral.
A) Con anterioridad a la aprobación del RDL el gobierno elaboró dos documentos de discusión en el marco del diálogo social, fechados el 5 de febrero y el 12 de abril. En la fallida reunión maratoniana de trabajo de los días 9 y 10 de junio el gobierno presentó un nuevo documento que no introducía cambios sustanciales con respecto a los anteriores en el apartado concreto de “propuesta de medidas para el refuerzo de los servicios públicos de empleo y la mejora de la intermediación laboral”. Se recogía la referencia a la futura regulación de las agencias de empleo privadas (al amparo de lo previsto en el Convenio número 181 de la OIT, ratificado por España) (en adelante OIT), que incluiría las agencias de recolocación de trabajadores afectados por un expediente de regulación de empleo (en adelante ERE), si bien se concretaba que dicha regulación se efectuaría por desarrollo reglamentario en un plazo de seis meses, desarrollo en el que debería incluirse la obligación de que tales agencias obtuvieran una autorización administrativa por parte de los servicios públicos de empleo competentes (en adelante SPE), según cuál fuera el ámbito geográfico de su actividad, y de suscripción de un convenio de colaboración con el SPE para poder ser consideradas entidades colaboradoras del mismo; se mantenía la exclusividad de las empresas de trabajo temporal para la cesión temporal de trabajadores a otras empresas, y ya indico que dicha exclusiva se ha mantenido en el texto definitivo de la reforma laboral.
B) El día 11 de junio se presentó por el gobierno el primer texto articulado de reforma laboral. El texto tenía 41 páginas, y por primera vez en el proceso de diálogo/negociación de la reforma laboral se presentaba articulado; es decir, los técnicos del MTIN incorporaron a los preceptos de diferentes normas laborales, muy especialmente de la Ley del Estatuto de los trabajadores (en adelante LET), las modificaciones que se habían planteado en las reuniones con organizaciones sindicales y empresariales desde el mes de febrero, así como también nuevas propuestas, algunas ya planteadas en la mesa del diálogo social y otras que aparecían por primera vez de manera oficial, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, en un documento de trabajo gubernamental.
Un capítulo del nuevo texto llevaba por título “Medidas para la mejora de la intermediación laboral y sobre la actuación de las empresas de trabajo temporal”. Al estudiar dicho documento en una entrada anterior de este blog expuse que no dejaba de ser curioso el cambio del título de este epígrafe del borrador con respecto al del debatido en la reunión de días anteriores, que era “Propuesta de medidas para el refuerzo de los servicios públicos de empleo y la mejora de la intermediación laboral”, y que esperaba y deseaba que el gobierno no hubiera cambiado en un día su apuesta por el refuerzo de los servicios públicos de empleo, que no es incompatible, sino todo lo contrario a mi parecer, con la puesta en marcha de AC, ya que “la colaboración entre todas las instituciones públicas, y entre estas y las entidades privadas, es la pieza clave de una política de empleo que responda, tanto en su organización como en especial en su gestión, a las necesidades cada vez más complejas del mercado de trabajo”.
El documento gubernamental dio forma técnica a las líneas de la reforma esbozadas en el documento debatido en las reuniones anteriores, procediendo a la modificación de la LE y la Ley 14/1994 de 1 de junio (modificada) de empresas de trabajo temporal (en adelante LETT) (al tiempo que se aprovechaba la reforma para incorporar al ordenamiento jurídico interno la Directiva comunitaria 2008/104/CE de 19 de noviembre de 2008 relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal (en adelante ETTs), siendo estas las que mantendrían la exclusividad de la contratación de trabajadores para ponerlos a disposición de otras empresas. Además, se permitiría durante 2012 la prórroga de la contratación de 1500 orientadores de empleo en el marco del plan extraordinario aprobado por el Real Decreto-Ley 2/2008 de 21 de abril
El borrador modificaba la LE para incorporar una regulación expresa (nuevo artículo 21 bis) de las AC, con o sin ánimo de lucro, que pasarían a realizar tareas de intermediación laboral, definidas en el artículo 20 de la LE como “el conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los trabajadores que buscan empleo para su colocación”, y que también podrían llevar a cabo actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo de los trabajadores (orientación e información profesional) y con la selección de personal. En cualquier caso, la prestación de servicios por parte de las agencias a los trabajadores tendría carácter gratuito y no podría exigirse ninguna contraprestación por los mismos. Tendrían la consideración de demandantes de empleo, a los efectos de las políticas de intermediación, aquellas personas que se inscribieran como tales en los SPE.
Tendría también dicha consideración la actividad que llevaran a cabo las llamadas empresas de recolocación, es decir, tal como regularía el nuevo párrafo 2 del artículo 20, “la actividad destinada a la recolocación de los trabajadores que resultaren excedentes en procesos de reestructuración empresarial, que hubiera sido establecida o acordada con los agentes sociales en los correspondientes planes sociales o programas de recolocación”.
La regulación de las AC, que deberían suscribir un convenio de colaboración con el SPE para poder ser consideradas entidades colaboradoras del mismo, en sintonía con el Convenio número 181 de la OIT, obligaba a la modificación de numerosas normas, como por ejemplo la del artículo 16 de la LET, del que desaparecería lógicamente la referencia a la prohibición de la existencia de agencias de colocación con fines lucrativos; también, del artículo 231 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (en adelante LGSS) que regulaba las obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo, y de varios preceptos del Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social (en adelante LISOS).
La regulación del marco normativo reglamentario de las AC debería producirse en un plazo de 6 meses desde la entrada en vigor del RDL, siendo requisito necesario dicha aprobación para que pudiera ser de aplicación la regulación de las AC introducida por el RDL. Por otra parte, las AC que existen en la actualidad dispondrían también de un plazo de 6 meses para adecuar su normativa a la nueva regulación de las agencias y para solicitar la preceptiva autorización para actuar al SPE, ya que de no hacerlo así no podrían continuar desarrollando su actividad.
2. El RDL 10/2010 de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo.
El capítulo IV regula las medidas para la mejora de la intermediación laboral y sobre la actuación de las ETTs. No se introdujeron en este capítulo modificaciones de relevancia con respecto al texto presentado el 11 de junio y que acabo de explicar.
En la nueva regulación de las AC prevista en el artículo 21 bis de la LE, que quedaba remitida en cualquier caso a la aprobación del desarrollo reglamentario del RDL en un plazo de seis meses, se incorporó un apartado que me parece coherente con el marco normativo existente de gestión de las políticas de empleo y las competencias al respecto de las Comunidades Autónomas (en adelante CC AA), en cuanto que se disponía la remisión al desarrollo reglamentario para regular un sistema que permitiera integrar el conjunto de la información proporcionada por las CC AA respecto a las AC autorizadas.
La regulación de las AC llevaría lógicamente a cambios en varios preceptos de la LISOS, a fin y efecto de velar por el respeto de los derechos de los demandantes de empleo y de fijar las nuevas obligaciones en el supuesto de relacionarse con dichas AC. En el texto finalmente aprobado se modificó el artículo 16, que regula las infracciones muy graves en materia de empleo, ayudas de fomento de empleo en general y formación profesional para el empleo; más exactamente la modificación a la que me refiero se encuentra en el apartado 2, incorporando la tipificación como muy grave de la solicitud de datos de carácter personal en los procesos de selección, precepto que creo que debe ponerse en relación con el segundo párrafo del artículo 22 en el que se dispone que quienes realicen tareas de intermediación laboral (y aquí se incluirán las AC) deberán respetar en sus actuaciones “la intimidad y dignidad de los trabajadores en el tratamiento de sus datos, de acuerdo con la normativa reguladora al respecto”.
La disposición final tercera de la Ley 35/2010 de 17 de septiembre (en adelante Ley 35), de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, estableció que el gobierno elaboraría antes del 31 de diciembre “las disposiciones necesarias para desarrollar lo establecido en esta ley en materia de agencias de colocación”, y que igualmente fijaría “indicadores de eficacia”. La regulación de esta materia tiene especial transcendencia en cuanto que el nuevo artículo 20 de la Ley 56/2003 de 16 de diciembre, de Empleo (en adelante LE), en la redacción dada por la Ley 35, atribuye a la intermediación laboral la consideración de un servicio de carácter público “con independencia del agente que la realice”, manifestación jurídica que ha llevado al Consejo de Estado, en su Dictamen de 29 de diciembre sobre el proyecto de Real Decreto por el que se regulan las agencias de colocación, a sostener claramente que “esta declaración significa la supresión del carácter de función pública de la colocación y del correspondiente monopolio de los servicios públicos de empleo”, y que por consiguiente a partir de la Ley 35 (aunque necesitada de desarrollo reglamentario, ciertamente) las agencias de colocación (en adelante AC), si bien gestionan un servicio de carácter público “pueden operar autónomamente y desde una lógica de mercado, aunque sometidas a una necesaria autorización y a una regulación de la actividad de colocación que realizan”.
Dicho y hecho. El Consejo de Ministros celebrado el 30 de diciembre aprobó el Real Decreto 1796/2010 (en adelante RD 1796) “por el que se regulan las agencias de colocación”, que fue publicado al día siguiente en el Boletín Oficial de Estado y que, según lo fijado en su disposición final tercera, ha entrado en vigor el primer día del recién estrenado año 2011.
El propósito de esta entrada del blog es explicar la regulación de las AC. Para ello, dividiré mi explicación en dos partes: en la primera, examinaré la regulación de las AC en la reforma laboral iniciada por el Real Decreto-Ley 10/2010 de 16 de junio (en adelante RDL) y continuada por la Ley 35, y en la segunda abordaré el estudio del RD, con el análisis de cómo ha desarrollado las previsiones reglamentarias previstas en la Ley 35. Para un más detallado estudio jurídico de la nueva regulación de las AC en la Ley 35 me remito a las diversas obras colectivas que ya han visto la luz pública, muy en especial a la elaborada por los profesores Juan López Gandía y Daniel Toscani “La reforma laboral de 2010”, editada por Tirant Lo Blanch, que dedica un amplio capítulo a los servicios de colocación y empleo, con estudio específico de las AC.
II. PRIMERA PARTE. ESTUDIO DE LA REFORMA LABORAL DE 2010. LA REGULACIÓN DE LAS AC EN EL RDL Y EN LA LEY 35.
1. Una primera aproximación a las propuestas gubernamentales de reforma de la normativa laboral.
A) Con anterioridad a la aprobación del RDL el gobierno elaboró dos documentos de discusión en el marco del diálogo social, fechados el 5 de febrero y el 12 de abril. En la fallida reunión maratoniana de trabajo de los días 9 y 10 de junio el gobierno presentó un nuevo documento que no introducía cambios sustanciales con respecto a los anteriores en el apartado concreto de “propuesta de medidas para el refuerzo de los servicios públicos de empleo y la mejora de la intermediación laboral”. Se recogía la referencia a la futura regulación de las agencias de empleo privadas (al amparo de lo previsto en el Convenio número 181 de la OIT, ratificado por España) (en adelante OIT), que incluiría las agencias de recolocación de trabajadores afectados por un expediente de regulación de empleo (en adelante ERE), si bien se concretaba que dicha regulación se efectuaría por desarrollo reglamentario en un plazo de seis meses, desarrollo en el que debería incluirse la obligación de que tales agencias obtuvieran una autorización administrativa por parte de los servicios públicos de empleo competentes (en adelante SPE), según cuál fuera el ámbito geográfico de su actividad, y de suscripción de un convenio de colaboración con el SPE para poder ser consideradas entidades colaboradoras del mismo; se mantenía la exclusividad de las empresas de trabajo temporal para la cesión temporal de trabajadores a otras empresas, y ya indico que dicha exclusiva se ha mantenido en el texto definitivo de la reforma laboral.
B) El día 11 de junio se presentó por el gobierno el primer texto articulado de reforma laboral. El texto tenía 41 páginas, y por primera vez en el proceso de diálogo/negociación de la reforma laboral se presentaba articulado; es decir, los técnicos del MTIN incorporaron a los preceptos de diferentes normas laborales, muy especialmente de la Ley del Estatuto de los trabajadores (en adelante LET), las modificaciones que se habían planteado en las reuniones con organizaciones sindicales y empresariales desde el mes de febrero, así como también nuevas propuestas, algunas ya planteadas en la mesa del diálogo social y otras que aparecían por primera vez de manera oficial, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, en un documento de trabajo gubernamental.
Un capítulo del nuevo texto llevaba por título “Medidas para la mejora de la intermediación laboral y sobre la actuación de las empresas de trabajo temporal”. Al estudiar dicho documento en una entrada anterior de este blog expuse que no dejaba de ser curioso el cambio del título de este epígrafe del borrador con respecto al del debatido en la reunión de días anteriores, que era “Propuesta de medidas para el refuerzo de los servicios públicos de empleo y la mejora de la intermediación laboral”, y que esperaba y deseaba que el gobierno no hubiera cambiado en un día su apuesta por el refuerzo de los servicios públicos de empleo, que no es incompatible, sino todo lo contrario a mi parecer, con la puesta en marcha de AC, ya que “la colaboración entre todas las instituciones públicas, y entre estas y las entidades privadas, es la pieza clave de una política de empleo que responda, tanto en su organización como en especial en su gestión, a las necesidades cada vez más complejas del mercado de trabajo”.
El documento gubernamental dio forma técnica a las líneas de la reforma esbozadas en el documento debatido en las reuniones anteriores, procediendo a la modificación de la LE y la Ley 14/1994 de 1 de junio (modificada) de empresas de trabajo temporal (en adelante LETT) (al tiempo que se aprovechaba la reforma para incorporar al ordenamiento jurídico interno la Directiva comunitaria 2008/104/CE de 19 de noviembre de 2008 relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal (en adelante ETTs), siendo estas las que mantendrían la exclusividad de la contratación de trabajadores para ponerlos a disposición de otras empresas. Además, se permitiría durante 2012 la prórroga de la contratación de 1500 orientadores de empleo en el marco del plan extraordinario aprobado por el Real Decreto-Ley 2/2008 de 21 de abril
El borrador modificaba la LE para incorporar una regulación expresa (nuevo artículo 21 bis) de las AC, con o sin ánimo de lucro, que pasarían a realizar tareas de intermediación laboral, definidas en el artículo 20 de la LE como “el conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los trabajadores que buscan empleo para su colocación”, y que también podrían llevar a cabo actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo de los trabajadores (orientación e información profesional) y con la selección de personal. En cualquier caso, la prestación de servicios por parte de las agencias a los trabajadores tendría carácter gratuito y no podría exigirse ninguna contraprestación por los mismos. Tendrían la consideración de demandantes de empleo, a los efectos de las políticas de intermediación, aquellas personas que se inscribieran como tales en los SPE.
Tendría también dicha consideración la actividad que llevaran a cabo las llamadas empresas de recolocación, es decir, tal como regularía el nuevo párrafo 2 del artículo 20, “la actividad destinada a la recolocación de los trabajadores que resultaren excedentes en procesos de reestructuración empresarial, que hubiera sido establecida o acordada con los agentes sociales en los correspondientes planes sociales o programas de recolocación”.
La regulación de las AC, que deberían suscribir un convenio de colaboración con el SPE para poder ser consideradas entidades colaboradoras del mismo, en sintonía con el Convenio número 181 de la OIT, obligaba a la modificación de numerosas normas, como por ejemplo la del artículo 16 de la LET, del que desaparecería lógicamente la referencia a la prohibición de la existencia de agencias de colocación con fines lucrativos; también, del artículo 231 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (en adelante LGSS) que regulaba las obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo, y de varios preceptos del Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social (en adelante LISOS).
La regulación del marco normativo reglamentario de las AC debería producirse en un plazo de 6 meses desde la entrada en vigor del RDL, siendo requisito necesario dicha aprobación para que pudiera ser de aplicación la regulación de las AC introducida por el RDL. Por otra parte, las AC que existen en la actualidad dispondrían también de un plazo de 6 meses para adecuar su normativa a la nueva regulación de las agencias y para solicitar la preceptiva autorización para actuar al SPE, ya que de no hacerlo así no podrían continuar desarrollando su actividad.
2. El RDL 10/2010 de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo.
El capítulo IV regula las medidas para la mejora de la intermediación laboral y sobre la actuación de las ETTs. No se introdujeron en este capítulo modificaciones de relevancia con respecto al texto presentado el 11 de junio y que acabo de explicar.
En la nueva regulación de las AC prevista en el artículo 21 bis de la LE, que quedaba remitida en cualquier caso a la aprobación del desarrollo reglamentario del RDL en un plazo de seis meses, se incorporó un apartado que me parece coherente con el marco normativo existente de gestión de las políticas de empleo y las competencias al respecto de las Comunidades Autónomas (en adelante CC AA), en cuanto que se disponía la remisión al desarrollo reglamentario para regular un sistema que permitiera integrar el conjunto de la información proporcionada por las CC AA respecto a las AC autorizadas.
La regulación de las AC llevaría lógicamente a cambios en varios preceptos de la LISOS, a fin y efecto de velar por el respeto de los derechos de los demandantes de empleo y de fijar las nuevas obligaciones en el supuesto de relacionarse con dichas AC. En el texto finalmente aprobado se modificó el artículo 16, que regula las infracciones muy graves en materia de empleo, ayudas de fomento de empleo en general y formación profesional para el empleo; más exactamente la modificación a la que me refiero se encuentra en el apartado 2, incorporando la tipificación como muy grave de la solicitud de datos de carácter personal en los procesos de selección, precepto que creo que debe ponerse en relación con el segundo párrafo del artículo 22 en el que se dispone que quienes realicen tareas de intermediación laboral (y aquí se incluirán las AC) deberán respetar en sus actuaciones “la intimidad y dignidad de los trabajadores en el tratamiento de sus datos, de acuerdo con la normativa reguladora al respecto”.
sábado, 1 de enero de 2011
Subvenciones para contratación de agentes de empleo y desarrollo local en la Comunidad Valenciana.
La Orden 53/2010, de 22 de diciembre, procede a la convocatoria de subvenciones destinadas al programa de fomento del desarrollo local para el ejercicio de este año. La norma, que fue publicada en el Boletín oficial autonómico del día 31 de diciembre, tiene por finalidad potenciar la generación de empleo en el ámbito local, y a tal efecto se contempla el desarrollo de la normativa estatal en la materia sobre la concesión de ayudas para financiar los gastos que asuman las corporaciones locales, y las entidades dependientes o vinculadas a las mismas, por la contratación de agentes de empleo y desarrollo local. A tal efecto se asigna una partida presupuestaria de 8.722.000,00 euros, que provienen del Servicio Público de Empleo Estatal.
La tramitación de la concesión de las ayudas que se soliciten se efectuará en régimen de concurrencia competitiva, y el plazo para la presentación de solicitudes será de 30 días naturales a partir del siguiente al de la publicación de esta norma. La autoridad administrativa laboral, en concreto el Director General del Servicio Valenciano de Empleo, deberá dictar la oportuna resolución en el plazo máximo de 6 meses desde la fecha de entrada de la solicitud, y en caso de no hacerlo se entenderá desestimada.
La cuantía de la subvención puede alcanzar hasta el 80 % de los costes salariales y cotizaciones empresariales a la Seguridad Social durante los tres primeros años, en una cuantía máxima anual de 27.045,54 euros. Los porcentajes de subvención se reducen hasta el 70, 65 y 60 % para el cuarto, quinto y sexto año, respectivamente, con los límites de 23.664, 21.974, y 20.284 euros al año. A partir del sexto año, según dispone el artículo 16, el porcentaje se mantiene en el 60 %.
La subvención es anual, y se podrán solicitar prórrogas con la misma periodicidad, debiendo presentarse esta solicitud durante el mes de marzo de 2011 en la presente convocatoria y que se tramitarán en régimen de concesión directa.
Por lo que respecta a la modalidad contractual a utilizar, el texto simplemente se refiere a “la modalidad contractual más adecuada, de acuerdo con la normativa vigente”, debiendo formalizarse a partir de la resolución de concesión de la subvención y en todo caso con la fecha límite del 30 de septiembre de 2011.
Por lo que respecta a los criterios de valoración de solicitudes, en la convocatoria presente hay que prestar especial atención al artículo 20, en el que se concreta que, dada la difícil situación sociolaboral, sólo podrán atenderse las solicitudes presentadas para ámbitos municipales en los que “figuren inscritos como desempleados más de 500 demandantes de empleo, según datos estadísticos del mes de noviembre de 2010”.
También se regulan subvenciones a la formación de los AEDLs, que podrá llegar a ser de hasta el 80 % del coste de la matrícula del curso. Según dispone el artículo 24, el SERVEF organizará, con medios propios o ajenos, “las actuaciones necesarias para desarrollar la acción formativa correspondiente al año 2011”.
La tramitación de la concesión de las ayudas que se soliciten se efectuará en régimen de concurrencia competitiva, y el plazo para la presentación de solicitudes será de 30 días naturales a partir del siguiente al de la publicación de esta norma. La autoridad administrativa laboral, en concreto el Director General del Servicio Valenciano de Empleo, deberá dictar la oportuna resolución en el plazo máximo de 6 meses desde la fecha de entrada de la solicitud, y en caso de no hacerlo se entenderá desestimada.
La cuantía de la subvención puede alcanzar hasta el 80 % de los costes salariales y cotizaciones empresariales a la Seguridad Social durante los tres primeros años, en una cuantía máxima anual de 27.045,54 euros. Los porcentajes de subvención se reducen hasta el 70, 65 y 60 % para el cuarto, quinto y sexto año, respectivamente, con los límites de 23.664, 21.974, y 20.284 euros al año. A partir del sexto año, según dispone el artículo 16, el porcentaje se mantiene en el 60 %.
La subvención es anual, y se podrán solicitar prórrogas con la misma periodicidad, debiendo presentarse esta solicitud durante el mes de marzo de 2011 en la presente convocatoria y que se tramitarán en régimen de concesión directa.
Por lo que respecta a la modalidad contractual a utilizar, el texto simplemente se refiere a “la modalidad contractual más adecuada, de acuerdo con la normativa vigente”, debiendo formalizarse a partir de la resolución de concesión de la subvención y en todo caso con la fecha límite del 30 de septiembre de 2011.
Por lo que respecta a los criterios de valoración de solicitudes, en la convocatoria presente hay que prestar especial atención al artículo 20, en el que se concreta que, dada la difícil situación sociolaboral, sólo podrán atenderse las solicitudes presentadas para ámbitos municipales en los que “figuren inscritos como desempleados más de 500 demandantes de empleo, según datos estadísticos del mes de noviembre de 2010”.
También se regulan subvenciones a la formación de los AEDLs, que podrá llegar a ser de hasta el 80 % del coste de la matrícula del curso. Según dispone el artículo 24, el SERVEF organizará, con medios propios o ajenos, “las actuaciones necesarias para desarrollar la acción formativa correspondiente al año 2011”.
El tabaco y las relaciones laborales. Una nueva, y buena, ley para la salud (y II).
3. Una vez realizadas estas consideraciones generales, paso al examen de algunas de las modificaciones operadas por la Ley 42/2010 en diversos preceptos de la Ley 28/2005.
A) Tales modificaciones se justifican, con sólida base social a mi parecer, en la necesidad de avanzar en el perfeccionamiento de la normativa sobre prohibición de fumar en lugares públicos, aumentando para ello los espacios libres de humo del tabaco “en espacios públicos, cerrados y colectivos”, con dos colectivos que deberán ser especialmente beneficiarios de la medida: de una parte, los menores (totalmente cierto, y sirva como punto práctico de referencia que poco antes de iniciar la redacción de esta entrada he pasado por delante de un bar donde el padre y la madre estaban fumando junto a un niño de pocos meses de vida, y por consiguiente afectándole directamente el humo del tabaco al menor); de otra, y este es el colectivo laboral al que habrá que prestar especial atención a partir de mañana para garantizar el cumplimiento de la norma, a los trabajadores del sector de la hostelería, claramente desprotegidos en la normativa de 2005 con respecto al resto de trabajadores, tal como se pone de manifiesto en el preámbulo de la Ley 40/2010, “al estar expuestos al humo de tabaco ajeno”). En el texto articulado, el artículo 2 incorpora dos nuevas definiciones que son de especial interés para la correcta aplicación de la Ley: por una parte, y con carácter general, se entiende por espacios de uso público los “lugares accesibles al público en general o lugares de uso colectivo, con independencia de su titularidad pública o privada”, considerándose en cualquier caso espacios de uso público “los vehículos de transporte público o colectivo”; por otra, y con mención específica al sector de hostelería, se entenderá por espacio al aire libre todo aquel que no esté cubierto “o todo espacio que estando cubierto esté rodeado lateralmente por un máximo de dos paredes, muros o paramentos”.
B) La Ley 40/2010 introduce una sustancial modificación con respecto a la Ley 28/2005, ya que en esta última se partía de la distinción entre lugares donde se establecía la prohibición total de fumar y aquellos otros en los que, aun estando prohibido fumar, se permitía la habilitación de zonas para fumadores siempre que se cumplieran unos determinados requisitos “como una señalización adecuada, la separación física del resto de las dependencias y la dotación de sistemas de ventilación independiente”; por el contrario, en la Ley 42/2010, que no ha modificado el objeto ya recogidos en la Ley 28/2005 de “promover los mecanismos necesarios para la prevención y control del tabaquismo”, la regla general es la prohibición de fumar, sólo parcialmente exceptuada en hoteles, hostales y establecimientos análogos. En el texto articulado la modificación puede comprobarse con toda claridad si se compara la norma de 1995 con la que entrará en vigor el 2 de enero de 2011; en efecto, en el artículo 6 de la Ley 28/2005 se disponía que el consumo de productos del tabaco debería hacerse exclusivamente en aquellos lugares o espacios en los que no estuviera totalmente prohibido o en los especialmente habilitados para ello, y a tales efectos se distinguía entre “los lugares en los que está totalmente prohibido fumar y aquellos otros en los que, pese a esa prohibición, se permite la habilitación de zonas para el consumo del tabaco”; según la nueva redacción del artículo, mucho más corta y también mucho más taxativa, el consumo de productos del tabaco “deberá hacerse exclusivamente en aquellos lugares o espacios en los que no esté prohibido”.
C) Los lugares donde estaba prohibido fumar según la Ley 28/2005 se enumeraban de forma exhaustiva en su artículo 7, mientras que aquellos en los que podían habilitarse zonas para fumadores se recogían en el artículo 8, y en ambos preceptos la Ley 40/2010 ha introducido importantes modificaciones a favor de la salud de los menores y del personal trabajador.
No hay cambio alguno por lo que respecta a la prohibición total de fumar en los centros de trabajo públicos y privados, “salvo en los espacios al aire libre”, prohibición que es de igual aplicación a los centros y dependencias de las Administraciones públicas y entidades de Derecho público. La imposibilidad jurídica de fumar en los centros, establecimientos o servicios sanitarios, ya prevista en la normativa anterior, es ampliada a “los espacios al aire libre o cubiertos, comprendidos en sus recintos”. Respecto a los centros docentes y formativos, la prohibición es total “salvo en los espacios al aire libre de los centros universitarios y de los exclusivamente dedicados a la formación de adultos, siempre que no sean accesos inmediatos a los edificios o aceras circundantes”.
Es especialmente importante la supresión del segundo párrafo de la letra g) del artículo 7, dado que la prohibición de fumar se preveía en la Ley 28/2005 en los bares, restaurantes y demás establecimientos de hostelería y restauración situados en su interior y separados del resto de sus dependencias, fuera cual fuera su superficie, salvo que se habilitaran zonas para fumadores de acuerdo con lo establecido en la citada ley.
La nueva ley incluye además de forma expresa entre los lugares en los que estará prohibido fumar las estaciones de autobuses, las estaciones y puertos de transporte ferroviarios y marítimos, y los aeropuertos (salvo, en todos los nuevos lugares referenciados, en los espacios que se encuentran al aire libre), e incorpora una cláusula abierta en la letra s) del artículo 7, aunque en correcta técnica jurídica hubiera debido ubicarse al final del precepto y tras las cuatro nuevas modificaciones incorporadas, que permite adoptar la decisión de prohibir fumar en “cualquier otro lugar” por mandato de “esta Ley o de otra norma o por decisión de su titular”, cláusula que se completa con la modificación incorporada por la Ley 42/2010 y que prohíbe fumar “en todos los demás espacios cerrados de uso público o colectivo”.
En efecto se trata de cuatro modificaciones de indudable importancia, en especial las dos primeras, y que deberán sin duda repercutir muy favorablemente, si se aplican en su integridad, sobre la salud de las personas trabajadoras que prestan sus servicios en el sector de la restauración, ya que recuérdese que estamos hablando de la prohibición total y absoluta de fumar. Dicha prohibición se extiende a partir del 2 de enero de 2011 a los “bares, restaurantes y demás establecimientos de restauración cerrados”, las “salas de teatro, cine y otros espectáculos públicos que se realizan en espacios cerrados”, y los “recintos de los parques infantiles y áreas o zonas de juego para la infancia, entendiendo por tales los espacios al aire libre acotados que contengan equipamiento o acondicionamientos destinados específicamente para el juego y esparcimiento de menores”.
No me olvido ciertamente de la prohibición de fumar en “hoteles, hostales y establecimientos análogos, salvo en los espacios al aire libre”, si bien le he querido dar un trato específico en mi explicación porque es el único supuesto previsto en el artículo 7 en el que se permite modular la prohibición total y abrir espacio para los fumadores; o dicho de otra forma, en dichos establecimientos podrán habilitarse hasta un 30 % de habitaciones fijas para huéspedes fumadores, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 8 y que son los siguientes: “a) Estar en áreas separadas del resto de habitaciones y con ventilación independiente o con otros dispositivos para la eliminación de humos. b) Estar señalizadas con carteles permanentes. c) Que el cliente sea informado previamente del tipo de habitación que se pone a su disposición. d) Que los trabajadores no puedan acceder a las mismas mientras se encuentra algún cliente en su interior, salvo casos de emergencia”.
Es decir, la modulación de la prohibición total y absoluta de fumar, y con los estrictos límites que acabo de referenciar, sólo se permite en un ámbito de la restauración; por el contrario, dicha modulación se regulaba de forma muy amplia en el artículo 8 de la Ley 28/2005, de forma que la protección contra el tabaquismo quedaba totalmente desvirtuada para muchas personas trabajadoras, obligadas a convivir (más correcto sería utilizar la expresión “malvivir”) diariamente con el humo del tabaco de sus clientes, y les puedo asegurar, desde mi aportación personal, que la entrada en vigor de la Ley 40/2010 puede hacer ganar un cliente a todo tipo de bares y restaurantes, ya que hasta ahora sólo he entrado, salvo excepciones que se pueden contar con los dedos de una mano, en aquellos en los que existe prohibición de fumar en todo el local y sin excepciones.
Recuérdese, aunque este recordatorio no es necesario para todos los trabajadores que prestan sus servicios en tales centros porque viven y sufren diariamente los problemas de salud, que el artículo 8 de la Ley 28/2005 permitía la habilitación de zonas para fumar, entre otros espacios o lugares, en “hoteles, hostales y establecimientos análogos”, y en “bares, restaurantes y demás establecimientos de restauración cerrados, con una superficie útil destinada a clientes o visitantes igual o superior a cien metros cuadrados, salvo que se hallen ubicados en el interior de centros o dependencias en los que se prohíba fumar de acuerdo con lo previsto en el artículo 7”. Me viene ahora a la cabeza el recuerdo de un restaurante por el que paso muchas veces y en el que la separación entre zonas de fumadores y no fumadores es prácticamente imperceptible, cuando las zonas para los primeros (que podían alcanzar hasta el 30 % del total en hoteles, bares y restaurantes, con el límite máximo de 300 metros cuadrados), según preveía el artículo 8.2 b), deberían “estar separadas físicamente del resto de las dependencias del centro o entidad y completamente compartimentadas, y no ser zonas de paso obligado para las personas no fumadoras, salvo que éstas tengan la condición de trabajadoras o empleadas en aquéllas y sean mayores de dieciséis años”, así como también disponer de “sistemas de ventilación independiente u otros dispositivos o mecanismos que permitan garantizar la eliminación de humos”.
Además, y esta novedad es especialmente relevante, la Ley 42/2010 acaba con el llamado régimen especial de los pequeños establecimientos de hostelería y restauración que sirven alimentos y/o bebidas para su consumo, con una superficie útil destinada a clientes y/o visitantes inferior a cien metros cuadrados, en los que la decisión sobre permitir fumar o no (y creo que todos convendremos en que la opción mayoritaria elegida ha sido la primera) correspondía a su titular. A partir del 2 de enero de 2001, con las importantes repercusiones que ello tendrá para la salud de los trabajadores de dichos establecimientos, la prohibición es total, con las únicas modalizaciones antes explicadas, en todos los establecimientos y con independencia del número de sus metros cuadrados.
La importancia del cambio operado por la nueva norma se observa además por la no incorporación en el texto definitivamente aprobado el pasado día 22 de diciembre por el Congreso de los Diputados de una flexibilización aprobada por el Senado, con respecto a casinos, bingos y salas de juego, para los que se permitía habilitar una zona para fumadores no superior al 30 % de la superficie total del establecimiento y en los lugares donde no se ejerza la actividad del juego, “sin ningún tipo de servicio que suponga un acceso a sus trabajadores no realizándose ninguna tarea de limpieza o mantenimiento en presencia de clientes y sin que el aire haya sido renovado”. La propuesta, que acogía una reivindicación de las empresas del sector fue defendida por el grupo popular y logró su aprobación en el Senado, pero finalmente el Congreso negó su aprobación por 183 votos en contra, 154 a favor y 10 abstenciones.
No obstante, conviene recordar, aunque el impacto sobre las condiciones de trabajo afecte a un número más reducido de trabajadores, que la Ley 40/2010 ha previsto una regulación más flexible que la explicada hasta ahora, por lo que se refiere a la prohibición absoluta de fumar, en los establecimientos penitenciarios, en los centros o establecimiento psiquiátricos, en los centros residenciales de mayores o personas con discapacidad, y en los clubes privados de fumadores. Por todo ello, la representación del personal, cuando hubiere, deberá estar atenta a que estas modalizaciones no afecten negativamente, más allá de la regulación recogida en la norma, a la salud de los trabajadores que presten sus servicios en tales centros o entidades.
D) Con respecto a la regulación de las infracciones cometidas por incumplimiento de los preceptos de la norma, la cuantía de las sanciones y los sujetos responsable de la infracción, la Ley 40/2010 ha introducido algunas modificaciones en coherencia con los cambios operados, y ya explicado, sobre la ampliación de la prohibición total de fumar en todo tipo de centros de trabajo públicos y privados. Por ejemplo, se considerará infracción leve fumar en los lugares en que exista prohibición (con anterioridad la infracción era en los lugares donde la prohibición fuera total) o fuera de las zonas habilitadas al efecto; tendrán la consideración de infracciones graves habilitar zonas para fumar en establecimientos y lugares donde no esté permitida su habilitación (mientras que en la redacción original de precepto la infracción se producía también cuando las zonas habilitadas no reunieran “los requisitos de separación de otras zonas, ventilación y superficie legalmente exigidas”, y también permitir fumar en los lugares en los que existe prohibición de hacerlo (mientras que en la redacción original de la infracción se sancionada permitir fumar en los lugares en los que existía “prohibición total, o fuera de las zonas habilitadas al efecto”.
Recuérdese, dado que no se ha producido ninguna modificación al respecto, que el artículo 21.2 de la Ley 28/2005 dispone que serán responsables de la infracción que acabo de mencionar (“permitir fumar en los lugares en los que existe prohibición de hacerlo”) los titulares de los establecimientos en los que se comenta la misma, pudiendo imponérseles una sanción desde 601 a 10.000 euros.
4. Concluyo mi explicación. La nueva ley que mañana entra en vigor,y que inició su andadura parlamentaria como una proposición de ley presentada el 2 de junio de 2010 por los Grupos Parlamentarios Socialista y de Esquerra Republicana- Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, es positiva para la salud de los trabajadores, y desde luego estoy convencido que también lo es para la salud de toda la ciudadanía. Como todas las normas, su éxito radicará en su efectiva aplicación, y es ahí donde los empleadores, trabajadores, representantes del personal, ciudadanos en general y poderes públicos tienen una cuota conjunta de responsabilidad en su éxito, y cada una de ellos, en su ámbito de responsabilidad, debe colaborar a que ese éxito se consiga.
A) Tales modificaciones se justifican, con sólida base social a mi parecer, en la necesidad de avanzar en el perfeccionamiento de la normativa sobre prohibición de fumar en lugares públicos, aumentando para ello los espacios libres de humo del tabaco “en espacios públicos, cerrados y colectivos”, con dos colectivos que deberán ser especialmente beneficiarios de la medida: de una parte, los menores (totalmente cierto, y sirva como punto práctico de referencia que poco antes de iniciar la redacción de esta entrada he pasado por delante de un bar donde el padre y la madre estaban fumando junto a un niño de pocos meses de vida, y por consiguiente afectándole directamente el humo del tabaco al menor); de otra, y este es el colectivo laboral al que habrá que prestar especial atención a partir de mañana para garantizar el cumplimiento de la norma, a los trabajadores del sector de la hostelería, claramente desprotegidos en la normativa de 2005 con respecto al resto de trabajadores, tal como se pone de manifiesto en el preámbulo de la Ley 40/2010, “al estar expuestos al humo de tabaco ajeno”). En el texto articulado, el artículo 2 incorpora dos nuevas definiciones que son de especial interés para la correcta aplicación de la Ley: por una parte, y con carácter general, se entiende por espacios de uso público los “lugares accesibles al público en general o lugares de uso colectivo, con independencia de su titularidad pública o privada”, considerándose en cualquier caso espacios de uso público “los vehículos de transporte público o colectivo”; por otra, y con mención específica al sector de hostelería, se entenderá por espacio al aire libre todo aquel que no esté cubierto “o todo espacio que estando cubierto esté rodeado lateralmente por un máximo de dos paredes, muros o paramentos”.
B) La Ley 40/2010 introduce una sustancial modificación con respecto a la Ley 28/2005, ya que en esta última se partía de la distinción entre lugares donde se establecía la prohibición total de fumar y aquellos otros en los que, aun estando prohibido fumar, se permitía la habilitación de zonas para fumadores siempre que se cumplieran unos determinados requisitos “como una señalización adecuada, la separación física del resto de las dependencias y la dotación de sistemas de ventilación independiente”; por el contrario, en la Ley 42/2010, que no ha modificado el objeto ya recogidos en la Ley 28/2005 de “promover los mecanismos necesarios para la prevención y control del tabaquismo”, la regla general es la prohibición de fumar, sólo parcialmente exceptuada en hoteles, hostales y establecimientos análogos. En el texto articulado la modificación puede comprobarse con toda claridad si se compara la norma de 1995 con la que entrará en vigor el 2 de enero de 2011; en efecto, en el artículo 6 de la Ley 28/2005 se disponía que el consumo de productos del tabaco debería hacerse exclusivamente en aquellos lugares o espacios en los que no estuviera totalmente prohibido o en los especialmente habilitados para ello, y a tales efectos se distinguía entre “los lugares en los que está totalmente prohibido fumar y aquellos otros en los que, pese a esa prohibición, se permite la habilitación de zonas para el consumo del tabaco”; según la nueva redacción del artículo, mucho más corta y también mucho más taxativa, el consumo de productos del tabaco “deberá hacerse exclusivamente en aquellos lugares o espacios en los que no esté prohibido”.
C) Los lugares donde estaba prohibido fumar según la Ley 28/2005 se enumeraban de forma exhaustiva en su artículo 7, mientras que aquellos en los que podían habilitarse zonas para fumadores se recogían en el artículo 8, y en ambos preceptos la Ley 40/2010 ha introducido importantes modificaciones a favor de la salud de los menores y del personal trabajador.
No hay cambio alguno por lo que respecta a la prohibición total de fumar en los centros de trabajo públicos y privados, “salvo en los espacios al aire libre”, prohibición que es de igual aplicación a los centros y dependencias de las Administraciones públicas y entidades de Derecho público. La imposibilidad jurídica de fumar en los centros, establecimientos o servicios sanitarios, ya prevista en la normativa anterior, es ampliada a “los espacios al aire libre o cubiertos, comprendidos en sus recintos”. Respecto a los centros docentes y formativos, la prohibición es total “salvo en los espacios al aire libre de los centros universitarios y de los exclusivamente dedicados a la formación de adultos, siempre que no sean accesos inmediatos a los edificios o aceras circundantes”.
Es especialmente importante la supresión del segundo párrafo de la letra g) del artículo 7, dado que la prohibición de fumar se preveía en la Ley 28/2005 en los bares, restaurantes y demás establecimientos de hostelería y restauración situados en su interior y separados del resto de sus dependencias, fuera cual fuera su superficie, salvo que se habilitaran zonas para fumadores de acuerdo con lo establecido en la citada ley.
La nueva ley incluye además de forma expresa entre los lugares en los que estará prohibido fumar las estaciones de autobuses, las estaciones y puertos de transporte ferroviarios y marítimos, y los aeropuertos (salvo, en todos los nuevos lugares referenciados, en los espacios que se encuentran al aire libre), e incorpora una cláusula abierta en la letra s) del artículo 7, aunque en correcta técnica jurídica hubiera debido ubicarse al final del precepto y tras las cuatro nuevas modificaciones incorporadas, que permite adoptar la decisión de prohibir fumar en “cualquier otro lugar” por mandato de “esta Ley o de otra norma o por decisión de su titular”, cláusula que se completa con la modificación incorporada por la Ley 42/2010 y que prohíbe fumar “en todos los demás espacios cerrados de uso público o colectivo”.
En efecto se trata de cuatro modificaciones de indudable importancia, en especial las dos primeras, y que deberán sin duda repercutir muy favorablemente, si se aplican en su integridad, sobre la salud de las personas trabajadoras que prestan sus servicios en el sector de la restauración, ya que recuérdese que estamos hablando de la prohibición total y absoluta de fumar. Dicha prohibición se extiende a partir del 2 de enero de 2011 a los “bares, restaurantes y demás establecimientos de restauración cerrados”, las “salas de teatro, cine y otros espectáculos públicos que se realizan en espacios cerrados”, y los “recintos de los parques infantiles y áreas o zonas de juego para la infancia, entendiendo por tales los espacios al aire libre acotados que contengan equipamiento o acondicionamientos destinados específicamente para el juego y esparcimiento de menores”.
No me olvido ciertamente de la prohibición de fumar en “hoteles, hostales y establecimientos análogos, salvo en los espacios al aire libre”, si bien le he querido dar un trato específico en mi explicación porque es el único supuesto previsto en el artículo 7 en el que se permite modular la prohibición total y abrir espacio para los fumadores; o dicho de otra forma, en dichos establecimientos podrán habilitarse hasta un 30 % de habitaciones fijas para huéspedes fumadores, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 8 y que son los siguientes: “a) Estar en áreas separadas del resto de habitaciones y con ventilación independiente o con otros dispositivos para la eliminación de humos. b) Estar señalizadas con carteles permanentes. c) Que el cliente sea informado previamente del tipo de habitación que se pone a su disposición. d) Que los trabajadores no puedan acceder a las mismas mientras se encuentra algún cliente en su interior, salvo casos de emergencia”.
Es decir, la modulación de la prohibición total y absoluta de fumar, y con los estrictos límites que acabo de referenciar, sólo se permite en un ámbito de la restauración; por el contrario, dicha modulación se regulaba de forma muy amplia en el artículo 8 de la Ley 28/2005, de forma que la protección contra el tabaquismo quedaba totalmente desvirtuada para muchas personas trabajadoras, obligadas a convivir (más correcto sería utilizar la expresión “malvivir”) diariamente con el humo del tabaco de sus clientes, y les puedo asegurar, desde mi aportación personal, que la entrada en vigor de la Ley 40/2010 puede hacer ganar un cliente a todo tipo de bares y restaurantes, ya que hasta ahora sólo he entrado, salvo excepciones que se pueden contar con los dedos de una mano, en aquellos en los que existe prohibición de fumar en todo el local y sin excepciones.
Recuérdese, aunque este recordatorio no es necesario para todos los trabajadores que prestan sus servicios en tales centros porque viven y sufren diariamente los problemas de salud, que el artículo 8 de la Ley 28/2005 permitía la habilitación de zonas para fumar, entre otros espacios o lugares, en “hoteles, hostales y establecimientos análogos”, y en “bares, restaurantes y demás establecimientos de restauración cerrados, con una superficie útil destinada a clientes o visitantes igual o superior a cien metros cuadrados, salvo que se hallen ubicados en el interior de centros o dependencias en los que se prohíba fumar de acuerdo con lo previsto en el artículo 7”. Me viene ahora a la cabeza el recuerdo de un restaurante por el que paso muchas veces y en el que la separación entre zonas de fumadores y no fumadores es prácticamente imperceptible, cuando las zonas para los primeros (que podían alcanzar hasta el 30 % del total en hoteles, bares y restaurantes, con el límite máximo de 300 metros cuadrados), según preveía el artículo 8.2 b), deberían “estar separadas físicamente del resto de las dependencias del centro o entidad y completamente compartimentadas, y no ser zonas de paso obligado para las personas no fumadoras, salvo que éstas tengan la condición de trabajadoras o empleadas en aquéllas y sean mayores de dieciséis años”, así como también disponer de “sistemas de ventilación independiente u otros dispositivos o mecanismos que permitan garantizar la eliminación de humos”.
Además, y esta novedad es especialmente relevante, la Ley 42/2010 acaba con el llamado régimen especial de los pequeños establecimientos de hostelería y restauración que sirven alimentos y/o bebidas para su consumo, con una superficie útil destinada a clientes y/o visitantes inferior a cien metros cuadrados, en los que la decisión sobre permitir fumar o no (y creo que todos convendremos en que la opción mayoritaria elegida ha sido la primera) correspondía a su titular. A partir del 2 de enero de 2001, con las importantes repercusiones que ello tendrá para la salud de los trabajadores de dichos establecimientos, la prohibición es total, con las únicas modalizaciones antes explicadas, en todos los establecimientos y con independencia del número de sus metros cuadrados.
La importancia del cambio operado por la nueva norma se observa además por la no incorporación en el texto definitivamente aprobado el pasado día 22 de diciembre por el Congreso de los Diputados de una flexibilización aprobada por el Senado, con respecto a casinos, bingos y salas de juego, para los que se permitía habilitar una zona para fumadores no superior al 30 % de la superficie total del establecimiento y en los lugares donde no se ejerza la actividad del juego, “sin ningún tipo de servicio que suponga un acceso a sus trabajadores no realizándose ninguna tarea de limpieza o mantenimiento en presencia de clientes y sin que el aire haya sido renovado”. La propuesta, que acogía una reivindicación de las empresas del sector fue defendida por el grupo popular y logró su aprobación en el Senado, pero finalmente el Congreso negó su aprobación por 183 votos en contra, 154 a favor y 10 abstenciones.
No obstante, conviene recordar, aunque el impacto sobre las condiciones de trabajo afecte a un número más reducido de trabajadores, que la Ley 40/2010 ha previsto una regulación más flexible que la explicada hasta ahora, por lo que se refiere a la prohibición absoluta de fumar, en los establecimientos penitenciarios, en los centros o establecimiento psiquiátricos, en los centros residenciales de mayores o personas con discapacidad, y en los clubes privados de fumadores. Por todo ello, la representación del personal, cuando hubiere, deberá estar atenta a que estas modalizaciones no afecten negativamente, más allá de la regulación recogida en la norma, a la salud de los trabajadores que presten sus servicios en tales centros o entidades.
D) Con respecto a la regulación de las infracciones cometidas por incumplimiento de los preceptos de la norma, la cuantía de las sanciones y los sujetos responsable de la infracción, la Ley 40/2010 ha introducido algunas modificaciones en coherencia con los cambios operados, y ya explicado, sobre la ampliación de la prohibición total de fumar en todo tipo de centros de trabajo públicos y privados. Por ejemplo, se considerará infracción leve fumar en los lugares en que exista prohibición (con anterioridad la infracción era en los lugares donde la prohibición fuera total) o fuera de las zonas habilitadas al efecto; tendrán la consideración de infracciones graves habilitar zonas para fumar en establecimientos y lugares donde no esté permitida su habilitación (mientras que en la redacción original de precepto la infracción se producía también cuando las zonas habilitadas no reunieran “los requisitos de separación de otras zonas, ventilación y superficie legalmente exigidas”, y también permitir fumar en los lugares en los que existe prohibición de hacerlo (mientras que en la redacción original de la infracción se sancionada permitir fumar en los lugares en los que existía “prohibición total, o fuera de las zonas habilitadas al efecto”.
Recuérdese, dado que no se ha producido ninguna modificación al respecto, que el artículo 21.2 de la Ley 28/2005 dispone que serán responsables de la infracción que acabo de mencionar (“permitir fumar en los lugares en los que existe prohibición de hacerlo”) los titulares de los establecimientos en los que se comenta la misma, pudiendo imponérseles una sanción desde 601 a 10.000 euros.
4. Concluyo mi explicación. La nueva ley que mañana entra en vigor,y que inició su andadura parlamentaria como una proposición de ley presentada el 2 de junio de 2010 por los Grupos Parlamentarios Socialista y de Esquerra Republicana- Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, es positiva para la salud de los trabajadores, y desde luego estoy convencido que también lo es para la salud de toda la ciudadanía. Como todas las normas, su éxito radicará en su efectiva aplicación, y es ahí donde los empleadores, trabajadores, representantes del personal, ciudadanos en general y poderes públicos tienen una cuota conjunta de responsabilidad en su éxito, y cada una de ellos, en su ámbito de responsabilidad, debe colaborar a que ese éxito se consiga.
El tabaco y las relaciones laborales. Una nueva, y buena, ley para la salud (I).
1. Quiero dedicar la primera entrada del año 2011 en mi blog a la salud, más concretamente a la salud de los trabajadores, porque creo que una correcta y eficaz aplicación de la Ley 40/2010, de 30 de diciembre, contribuirá a su mejora, muy en especial a la de los trabajadores de la restauración, que además de ver protegida su salud laboral podrán exigir ante los órganos administrativos y jurisdiccionales, como titulares de un derecho o interés legítimo afectado, “la observancia y cumplimiento de lo dispuesto en esta Ley” (artículo 23.1 de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, no modificado). Me propongo examinar los cambios más significativos, básicamente desde la perspectiva laboral, que la Ley 40/2010 ha introducido en el texto anteriormente vigente, la Ley 28/2005 de 26 de diciembre.
2.Pero antes de entrar en el análisis jurídico de ambos textos, que también tiene un indudable componente social porque nos referimos a la vida de las personas trabajadoras, me permitirán los lectores y lectoras del blog que eche la vista hacia atrás y que recuerde, de forma sucinta, algo que ya escribí en mi blog sobre esta materia en el lejano mes de octubre de 2007, una fecha por cierto en la que estaba muy lejos de pensar que tres años más tarde este blog sería un punto de referencia en mis actividades docentes, por una parte, y de conexión con otros compañeros y compañeras del mundo social y académico que también están presentes en la blogosfera.
En efecto, recordaba el 6 de octubre de 2007 que durante el curso académico 1986- 87, cuando mi actividad profesional se desarrollaba en la Universidad de Barcelona, una de las tres universidades catalana en las que he prestado mis servicios, vino a verme un alumno en el horario de tutoría y asistencia presencial al alumnado (no disponíamos entonces de las posibilidades informáticas de las que ahora disfrutamos) y me preguntó, muy educadamente, si podía hacerme una consulta personal sobre los problemas personales que tenía en su trabajo. Me explicó que trabajaba en la Administración y que su actividad se llevaba a cabo en un despacho con muy poca luz natural y muy poca ventilación, pero que no era esto lo que realmente le preocupaba sino que sus compañeros eran fumadores y ello, obviamente, afectaba al buen ambiente físico y psíquico de trabajo de los no fumadores, o más exactamente del no fumador, ya que mi alumno era el único trabajador que no fumaba. Me preguntó, y observé su preocupación, qué podía hacer para mejorar sus condiciones de trabajo, y en especial para conseguir que hubiera un ambiente libre de humo, dado que había ya comprobado que le afectaba negativamente a su salud.
Le respondí que en aquel momento, antes de la aprobación y la entrada en vigor de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), que todavía tardaría ocho años en ver la luz pública, veía pocas posibilidades de que prosperara una denuncia presentada ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), o una demanda ante la, entonces, Magistratura de Trabajo, porque la normativa vigente dejaba, siempre a mi parecer, poco margen de actuación para la interposición de acciones en defensa de la salud de los trabajadores y, más concretamente, en defensa de un ambiente de trabajo sano y seguro, sin riesgos para la salud. En octubre de 2007, afortunadamente, le hubiera podido explicar sus derechos, y añado ahora que a partir del 2 de enero de 2011 podría darle una respuesta más positiva aún a sus preguntas y preocupación por la salud, explicándole que para la prevención de los riesgos laborales podría contar (disposición adicional séptima de la Ley 28/2005, modificada por la Ley 42/2010) con la actuación de la ITSS. De todas formas, también le hubiera podido animar en aquel momento con la referencia al artículo 43 de la Constitución, que reconoce el derecho a la protección de la salud y encomienda en su apartado 2 a los poderes públicos la organización y tutela de la salud pública a través de medidas preventivas, y explicarle que ese precepto, ubicado dentro de los principios rectores de la política social y económica, y según dispone el artículo 53.3, su reconocimiento respeto y protección “informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”, si bien también hubiera debido explicarle (o más bien recordárselo, porque a buen seguro que ya lo habría estudiado en Derecho Constitucional) que tales principios “sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen”.
La LPRL 31/1995, de 8 de noviembre, abrió un camino jurídico importante para garantizar la salud física de los trabajadores en las empresas y centros de trabajo, salud que obviamente, y por si a alguien se le olvida, incluye el disponer de un entorno ambiental libre de contaminación. Igualmente, diversa normativa autonómica prohibió el fumar en establecimientos públicos, afectando dicha prohibición tanto al personal que prestaba sus servicios en los mismos como al personal usuario en general, normativa que, ciertamente, tuvo desigual aplicación en la realidad cotidiana.
El día 15 de diciembre de 2005 se aprobó por el Parlamento español la ley “de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco”, que reguló, entre otros aspectos relevantes, la prohibición absoluta de fumar en centros de trabajo, sin que finalmente prosperaran algunas enmiendas que planteaban la posibilidad de que hubiera salas reservadas para fumadores en dichos centros. Las reacciones ante esta ley desde algunas organizaciones empresariales y sindicales pusieron más el acento en los riesgos que conllevaba, siempre según su parecer, de destrucción de empleo, de conflictos entre las direcciones de las empresas y los representantes los trabajadores, y también entre los propios trabajadores. Desde el ámbito empresarial se alertó, igualmente, de la dureza de las sanciones que podían recibir por no hacer cumplir la ley, y de las tareas prácticamente policiales que se les encomendaba para dicho cumplimiento. En la misma línea, en el debate social sobre la reforma de dicha norma, operada por la Ley 42/2010 de 30 de diciembre, también se han oído voces cargadas de dramatismo sobre los riesgos que la nueva ley conlleva de destrucción de puestos de trabajo, en especial para la restauración, argumentándose en un informe de la Federación Española de Hostelería que “provocará graves pérdidas en la economía de las empresas y en el empleo del sector”, y que “las pérdidas provocadas por la prohibición total de fumar se sumarán a las causadas por la crisis, con el trágico resultado de que la situación será absolutamente insostenible para decenas miles de empresas”. Por cierto, puede ser que los hoteleros australianos no sean del mismo parecer que los españoles, y puedo dar fe de ello directamente, y estoy seguro de que no les van nada mal sus negocios.
Volvamos a España. Casi dos años después, cuando redacté una de mis primeras entradas del blog, indicaba que habíamos avanzado mucho en la protección de la salud de los trabajadores en las empresas, pero que quedaba aún bastante por hacer, en especial en sectores como la restauración. Era, y sigo siendo, consciente de las dificultades que las direcciones de las empresas y los representantes de los trabajadores pueden tener en más de una ocasión para garantizar el efectivo cumplimiento de estas normas, pero afirmaba entonces que estaba seguro, y lo sigo estando en 2011, que por parte de las primeras no sería muy superior a las responsabilidades que ya tienen asumidas en la normativa laboral y de seguridad social como manifestación de su poder de dirección, de organización y de sanción en la empresa, y que por parte de los segundos recibirían cada vez más el respaldo mayoritario de las personas trabajadoras, entre las que quizás podía encontrarse aún el alumno que me planteó su problema, por el empuje que la Ley 28/2005 concedía a la protección de la salud.
A quienes defienden, y me incluyo entre ellos, las reglas recogidas y aprobadas en la Ley 28/2005 de 26 de diciembre se nos había tachado en más de una ocasión de fundamentalistas y de querer coartar los derechos de los fumadores hasta hacerles prácticamente la vida imposible. Es cierto que ha podido haber excesos tanto por parte de los defensores como de los opositores a la ley, y que el diálogo, los acuerdos y la conciliación entre posiciones enfrentadas es, habitualmente, la mejor forma de dar solución a los conflictos laborales que se plantean en el mundo del trabajo, y que la forma de aplicar la reforma de 2011 debe ir por los mismos derroteros. Ahora bien, de lo que no debe caber duda alguna es de que debe primar el derecho a la salud y a un ambiente de trabajo sano y seguro. Y terminaba mi entrada con una frase válida totalmente para el momento presente: había que desear y luchar porque la ley (entonces la original núm. 28/2005 y ahora la modificada por la núm. 42/2010) siga contribuyendo a mejorar la salud de las personas trabajadoras, y que las organizaciones empresariales y sindicales contribuyan activamente a su aplicación.
2.Pero antes de entrar en el análisis jurídico de ambos textos, que también tiene un indudable componente social porque nos referimos a la vida de las personas trabajadoras, me permitirán los lectores y lectoras del blog que eche la vista hacia atrás y que recuerde, de forma sucinta, algo que ya escribí en mi blog sobre esta materia en el lejano mes de octubre de 2007, una fecha por cierto en la que estaba muy lejos de pensar que tres años más tarde este blog sería un punto de referencia en mis actividades docentes, por una parte, y de conexión con otros compañeros y compañeras del mundo social y académico que también están presentes en la blogosfera.
En efecto, recordaba el 6 de octubre de 2007 que durante el curso académico 1986- 87, cuando mi actividad profesional se desarrollaba en la Universidad de Barcelona, una de las tres universidades catalana en las que he prestado mis servicios, vino a verme un alumno en el horario de tutoría y asistencia presencial al alumnado (no disponíamos entonces de las posibilidades informáticas de las que ahora disfrutamos) y me preguntó, muy educadamente, si podía hacerme una consulta personal sobre los problemas personales que tenía en su trabajo. Me explicó que trabajaba en la Administración y que su actividad se llevaba a cabo en un despacho con muy poca luz natural y muy poca ventilación, pero que no era esto lo que realmente le preocupaba sino que sus compañeros eran fumadores y ello, obviamente, afectaba al buen ambiente físico y psíquico de trabajo de los no fumadores, o más exactamente del no fumador, ya que mi alumno era el único trabajador que no fumaba. Me preguntó, y observé su preocupación, qué podía hacer para mejorar sus condiciones de trabajo, y en especial para conseguir que hubiera un ambiente libre de humo, dado que había ya comprobado que le afectaba negativamente a su salud.
Le respondí que en aquel momento, antes de la aprobación y la entrada en vigor de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), que todavía tardaría ocho años en ver la luz pública, veía pocas posibilidades de que prosperara una denuncia presentada ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS), o una demanda ante la, entonces, Magistratura de Trabajo, porque la normativa vigente dejaba, siempre a mi parecer, poco margen de actuación para la interposición de acciones en defensa de la salud de los trabajadores y, más concretamente, en defensa de un ambiente de trabajo sano y seguro, sin riesgos para la salud. En octubre de 2007, afortunadamente, le hubiera podido explicar sus derechos, y añado ahora que a partir del 2 de enero de 2011 podría darle una respuesta más positiva aún a sus preguntas y preocupación por la salud, explicándole que para la prevención de los riesgos laborales podría contar (disposición adicional séptima de la Ley 28/2005, modificada por la Ley 42/2010) con la actuación de la ITSS. De todas formas, también le hubiera podido animar en aquel momento con la referencia al artículo 43 de la Constitución, que reconoce el derecho a la protección de la salud y encomienda en su apartado 2 a los poderes públicos la organización y tutela de la salud pública a través de medidas preventivas, y explicarle que ese precepto, ubicado dentro de los principios rectores de la política social y económica, y según dispone el artículo 53.3, su reconocimiento respeto y protección “informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”, si bien también hubiera debido explicarle (o más bien recordárselo, porque a buen seguro que ya lo habría estudiado en Derecho Constitucional) que tales principios “sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que lo desarrollen”.
La LPRL 31/1995, de 8 de noviembre, abrió un camino jurídico importante para garantizar la salud física de los trabajadores en las empresas y centros de trabajo, salud que obviamente, y por si a alguien se le olvida, incluye el disponer de un entorno ambiental libre de contaminación. Igualmente, diversa normativa autonómica prohibió el fumar en establecimientos públicos, afectando dicha prohibición tanto al personal que prestaba sus servicios en los mismos como al personal usuario en general, normativa que, ciertamente, tuvo desigual aplicación en la realidad cotidiana.
El día 15 de diciembre de 2005 se aprobó por el Parlamento español la ley “de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco”, que reguló, entre otros aspectos relevantes, la prohibición absoluta de fumar en centros de trabajo, sin que finalmente prosperaran algunas enmiendas que planteaban la posibilidad de que hubiera salas reservadas para fumadores en dichos centros. Las reacciones ante esta ley desde algunas organizaciones empresariales y sindicales pusieron más el acento en los riesgos que conllevaba, siempre según su parecer, de destrucción de empleo, de conflictos entre las direcciones de las empresas y los representantes los trabajadores, y también entre los propios trabajadores. Desde el ámbito empresarial se alertó, igualmente, de la dureza de las sanciones que podían recibir por no hacer cumplir la ley, y de las tareas prácticamente policiales que se les encomendaba para dicho cumplimiento. En la misma línea, en el debate social sobre la reforma de dicha norma, operada por la Ley 42/2010 de 30 de diciembre, también se han oído voces cargadas de dramatismo sobre los riesgos que la nueva ley conlleva de destrucción de puestos de trabajo, en especial para la restauración, argumentándose en un informe de la Federación Española de Hostelería que “provocará graves pérdidas en la economía de las empresas y en el empleo del sector”, y que “las pérdidas provocadas por la prohibición total de fumar se sumarán a las causadas por la crisis, con el trágico resultado de que la situación será absolutamente insostenible para decenas miles de empresas”. Por cierto, puede ser que los hoteleros australianos no sean del mismo parecer que los españoles, y puedo dar fe de ello directamente, y estoy seguro de que no les van nada mal sus negocios.
Volvamos a España. Casi dos años después, cuando redacté una de mis primeras entradas del blog, indicaba que habíamos avanzado mucho en la protección de la salud de los trabajadores en las empresas, pero que quedaba aún bastante por hacer, en especial en sectores como la restauración. Era, y sigo siendo, consciente de las dificultades que las direcciones de las empresas y los representantes de los trabajadores pueden tener en más de una ocasión para garantizar el efectivo cumplimiento de estas normas, pero afirmaba entonces que estaba seguro, y lo sigo estando en 2011, que por parte de las primeras no sería muy superior a las responsabilidades que ya tienen asumidas en la normativa laboral y de seguridad social como manifestación de su poder de dirección, de organización y de sanción en la empresa, y que por parte de los segundos recibirían cada vez más el respaldo mayoritario de las personas trabajadoras, entre las que quizás podía encontrarse aún el alumno que me planteó su problema, por el empuje que la Ley 28/2005 concedía a la protección de la salud.
A quienes defienden, y me incluyo entre ellos, las reglas recogidas y aprobadas en la Ley 28/2005 de 26 de diciembre se nos había tachado en más de una ocasión de fundamentalistas y de querer coartar los derechos de los fumadores hasta hacerles prácticamente la vida imposible. Es cierto que ha podido haber excesos tanto por parte de los defensores como de los opositores a la ley, y que el diálogo, los acuerdos y la conciliación entre posiciones enfrentadas es, habitualmente, la mejor forma de dar solución a los conflictos laborales que se plantean en el mundo del trabajo, y que la forma de aplicar la reforma de 2011 debe ir por los mismos derroteros. Ahora bien, de lo que no debe caber duda alguna es de que debe primar el derecho a la salud y a un ambiente de trabajo sano y seguro. Y terminaba mi entrada con una frase válida totalmente para el momento presente: había que desear y luchar porque la ley (entonces la original núm. 28/2005 y ahora la modificada por la núm. 42/2010) siga contribuyendo a mejorar la salud de las personas trabajadoras, y que las organizaciones empresariales y sindicales contribuyan activamente a su aplicación.
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