El desarrollo de la reforma laboral de 2010. La regulación de las agencias de colocación (I).

I. INTRODUCCIÓN.

La disposición final tercera de la Ley 35/2010 de 17 de septiembre (en adelante Ley 35), de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, estableció que el gobierno elaboraría antes del 31 de diciembre “las disposiciones necesarias para desarrollar lo establecido en esta ley en materia de agencias de colocación”, y que igualmente fijaría “indicadores de eficacia”. La regulación de esta materia tiene especial transcendencia en cuanto que el nuevo artículo 20 de la Ley 56/2003 de 16 de diciembre, de Empleo (en adelante LE), en la redacción dada por la Ley 35, atribuye a la intermediación laboral la consideración de un servicio de carácter público “con independencia del agente que la realice”, manifestación jurídica que ha llevado al Consejo de Estado, en su Dictamen de 29 de diciembre sobre el proyecto de Real Decreto por el que se regulan las agencias de colocación, a sostener claramente que “esta declaración significa la supresión del carácter de función pública de la colocación y del correspondiente monopolio de los servicios públicos de empleo”, y que por consiguiente a partir de la Ley 35 (aunque necesitada de desarrollo reglamentario, ciertamente) las agencias de colocación (en adelante AC), si bien gestionan un servicio de carácter público “pueden operar autónomamente y desde una lógica de mercado, aunque sometidas a una necesaria autorización y a una regulación de la actividad de colocación que realizan”.

Dicho y hecho. El Consejo de Ministros celebrado el 30 de diciembre aprobó el Real Decreto 1796/2010 (en adelante RD 1796) “por el que se regulan las agencias de colocación”, que fue publicado al día siguiente en el Boletín Oficial de Estado y que, según lo fijado en su disposición final tercera, ha entrado en vigor el primer día del recién estrenado año 2011.

El propósito de esta entrada del blog es explicar la regulación de las AC. Para ello, dividiré mi explicación en dos partes: en la primera, examinaré la regulación de las AC en la reforma laboral iniciada por el Real Decreto-Ley 10/2010 de 16 de junio (en adelante RDL) y continuada por la Ley 35, y en la segunda abordaré el estudio del RD, con el análisis de cómo ha desarrollado las previsiones reglamentarias previstas en la Ley 35. Para un más detallado estudio jurídico de la nueva regulación de las AC en la Ley 35 me remito a las diversas obras colectivas que ya han visto la luz pública, muy en especial a la elaborada por los profesores Juan López Gandía y Daniel Toscani “La reforma laboral de 2010”, editada por Tirant Lo Blanch, que dedica un amplio capítulo a los servicios de colocación y empleo, con estudio específico de las AC.


II. PRIMERA PARTE. ESTUDIO DE LA REFORMA LABORAL DE 2010. LA REGULACIÓN DE LAS AC EN EL RDL Y EN LA LEY 35.

1. Una primera aproximación a las propuestas gubernamentales de reforma de la normativa laboral.

A) Con anterioridad a la aprobación del RDL el gobierno elaboró dos documentos de discusión en el marco del diálogo social, fechados el 5 de febrero y el 12 de abril. En la fallida reunión maratoniana de trabajo de los días 9 y 10 de junio el gobierno presentó un nuevo documento que no introducía cambios sustanciales con respecto a los anteriores en el apartado concreto de “propuesta de medidas para el refuerzo de los servicios públicos de empleo y la mejora de la intermediación laboral”. Se recogía la referencia a la futura regulación de las agencias de empleo privadas (al amparo de lo previsto en el Convenio número 181 de la OIT, ratificado por España) (en adelante OIT), que incluiría las agencias de recolocación de trabajadores afectados por un expediente de regulación de empleo (en adelante ERE), si bien se concretaba que dicha regulación se efectuaría por desarrollo reglamentario en un plazo de seis meses, desarrollo en el que debería incluirse la obligación de que tales agencias obtuvieran una autorización administrativa por parte de los servicios públicos de empleo competentes (en adelante SPE), según cuál fuera el ámbito geográfico de su actividad, y de suscripción de un convenio de colaboración con el SPE para poder ser consideradas entidades colaboradoras del mismo; se mantenía la exclusividad de las empresas de trabajo temporal para la cesión temporal de trabajadores a otras empresas, y ya indico que dicha exclusiva se ha mantenido en el texto definitivo de la reforma laboral.

B) El día 11 de junio se presentó por el gobierno el primer texto articulado de reforma laboral. El texto tenía 41 páginas, y por primera vez en el proceso de diálogo/negociación de la reforma laboral se presentaba articulado; es decir, los técnicos del MTIN incorporaron a los preceptos de diferentes normas laborales, muy especialmente de la Ley del Estatuto de los trabajadores (en adelante LET), las modificaciones que se habían planteado en las reuniones con organizaciones sindicales y empresariales desde el mes de febrero, así como también nuevas propuestas, algunas ya planteadas en la mesa del diálogo social y otras que aparecían por primera vez de manera oficial, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, en un documento de trabajo gubernamental.

Un capítulo del nuevo texto llevaba por título “Medidas para la mejora de la intermediación laboral y sobre la actuación de las empresas de trabajo temporal”. Al estudiar dicho documento en una entrada anterior de este blog expuse que no dejaba de ser curioso el cambio del título de este epígrafe del borrador con respecto al del debatido en la reunión de días anteriores, que era “Propuesta de medidas para el refuerzo de los servicios públicos de empleo y la mejora de la intermediación laboral”, y que esperaba y deseaba que el gobierno no hubiera cambiado en un día su apuesta por el refuerzo de los servicios públicos de empleo, que no es incompatible, sino todo lo contrario a mi parecer, con la puesta en marcha de AC, ya que “la colaboración entre todas las instituciones públicas, y entre estas y las entidades privadas, es la pieza clave de una política de empleo que responda, tanto en su organización como en especial en su gestión, a las necesidades cada vez más complejas del mercado de trabajo”.

El documento gubernamental dio forma técnica a las líneas de la reforma esbozadas en el documento debatido en las reuniones anteriores, procediendo a la modificación de la LE y la Ley 14/1994 de 1 de junio (modificada) de empresas de trabajo temporal (en adelante LETT) (al tiempo que se aprovechaba la reforma para incorporar al ordenamiento jurídico interno la Directiva comunitaria 2008/104/CE de 19 de noviembre de 2008 relativa al trabajo a través de empresas de trabajo temporal (en adelante ETTs), siendo estas las que mantendrían la exclusividad de la contratación de trabajadores para ponerlos a disposición de otras empresas. Además, se permitiría durante 2012 la prórroga de la contratación de 1500 orientadores de empleo en el marco del plan extraordinario aprobado por el Real Decreto-Ley 2/2008 de 21 de abril

El borrador modificaba la LE para incorporar una regulación expresa (nuevo artículo 21 bis) de las AC, con o sin ánimo de lucro, que pasarían a realizar tareas de intermediación laboral, definidas en el artículo 20 de la LE como “el conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los trabajadores que buscan empleo para su colocación”, y que también podrían llevar a cabo actuaciones relacionadas con la búsqueda de empleo de los trabajadores (orientación e información profesional) y con la selección de personal. En cualquier caso, la prestación de servicios por parte de las agencias a los trabajadores tendría carácter gratuito y no podría exigirse ninguna contraprestación por los mismos. Tendrían la consideración de demandantes de empleo, a los efectos de las políticas de intermediación, aquellas personas que se inscribieran como tales en los SPE.

Tendría también dicha consideración la actividad que llevaran a cabo las llamadas empresas de recolocación, es decir, tal como regularía el nuevo párrafo 2 del artículo 20, “la actividad destinada a la recolocación de los trabajadores que resultaren excedentes en procesos de reestructuración empresarial, que hubiera sido establecida o acordada con los agentes sociales en los correspondientes planes sociales o programas de recolocación”.

La regulación de las AC, que deberían suscribir un convenio de colaboración con el SPE para poder ser consideradas entidades colaboradoras del mismo, en sintonía con el Convenio número 181 de la OIT, obligaba a la modificación de numerosas normas, como por ejemplo la del artículo 16 de la LET, del que desaparecería lógicamente la referencia a la prohibición de la existencia de agencias de colocación con fines lucrativos; también, del artículo 231 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (en adelante LGSS) que regulaba las obligaciones de los trabajadores y de los solicitantes y beneficiarios de prestaciones por desempleo, y de varios preceptos del Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social (en adelante LISOS).

La regulación del marco normativo reglamentario de las AC debería producirse en un plazo de 6 meses desde la entrada en vigor del RDL, siendo requisito necesario dicha aprobación para que pudiera ser de aplicación la regulación de las AC introducida por el RDL. Por otra parte, las AC que existen en la actualidad dispondrían también de un plazo de 6 meses para adecuar su normativa a la nueva regulación de las agencias y para solicitar la preceptiva autorización para actuar al SPE, ya que de no hacerlo así no podrían continuar desarrollando su actividad.

2. El RDL 10/2010 de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo.

El capítulo IV regula las medidas para la mejora de la intermediación laboral y sobre la actuación de las ETTs. No se introdujeron en este capítulo modificaciones de relevancia con respecto al texto presentado el 11 de junio y que acabo de explicar.

En la nueva regulación de las AC prevista en el artículo 21 bis de la LE, que quedaba remitida en cualquier caso a la aprobación del desarrollo reglamentario del RDL en un plazo de seis meses, se incorporó un apartado que me parece coherente con el marco normativo existente de gestión de las políticas de empleo y las competencias al respecto de las Comunidades Autónomas (en adelante CC AA), en cuanto que se disponía la remisión al desarrollo reglamentario para regular un sistema que permitiera integrar el conjunto de la información proporcionada por las CC AA respecto a las AC autorizadas.

La regulación de las AC llevaría lógicamente a cambios en varios preceptos de la LISOS, a fin y efecto de velar por el respeto de los derechos de los demandantes de empleo y de fijar las nuevas obligaciones en el supuesto de relacionarse con dichas AC. En el texto finalmente aprobado se modificó el artículo 16, que regula las infracciones muy graves en materia de empleo, ayudas de fomento de empleo en general y formación profesional para el empleo; más exactamente la modificación a la que me refiero se encuentra en el apartado 2, incorporando la tipificación como muy grave de la solicitud de datos de carácter personal en los procesos de selección, precepto que creo que debe ponerse en relación con el segundo párrafo del artículo 22 en el que se dispone que quienes realicen tareas de intermediación laboral (y aquí se incluirán las AC) deberán respetar en sus actuaciones “la intimidad y dignidad de los trabajadores en el tratamiento de sus datos, de acuerdo con la normativa reguladora al respecto”.