El tabaco y las relaciones laborales. Una nueva, y buena, ley para la salud (y II).

3. Una vez realizadas estas consideraciones generales, paso al examen de algunas de las modificaciones operadas por la Ley 42/2010 en diversos preceptos de la Ley 28/2005.

A) Tales modificaciones se justifican, con sólida base social a mi parecer, en la necesidad de avanzar en el perfeccionamiento de la normativa sobre prohibición de fumar en lugares públicos, aumentando para ello los espacios libres de humo del tabaco “en espacios públicos, cerrados y colectivos”, con dos colectivos que deberán ser especialmente beneficiarios de la medida: de una parte, los menores (totalmente cierto, y sirva como punto práctico de referencia que poco antes de iniciar la redacción de esta entrada he pasado por delante de un bar donde el padre y la madre estaban fumando junto a un niño de pocos meses de vida, y por consiguiente afectándole directamente el humo del tabaco al menor); de otra, y este es el colectivo laboral al que habrá que prestar especial atención a partir de mañana para garantizar el cumplimiento de la norma, a los trabajadores del sector de la hostelería, claramente desprotegidos en la normativa de 2005 con respecto al resto de trabajadores, tal como se pone de manifiesto en el preámbulo de la Ley 40/2010, “al estar expuestos al humo de tabaco ajeno”). En el texto articulado, el artículo 2 incorpora dos nuevas definiciones que son de especial interés para la correcta aplicación de la Ley: por una parte, y con carácter general, se entiende por espacios de uso público los “lugares accesibles al público en general o lugares de uso colectivo, con independencia de su titularidad pública o privada”, considerándose en cualquier caso espacios de uso público “los vehículos de transporte público o colectivo”; por otra, y con mención específica al sector de hostelería, se entenderá por espacio al aire libre todo aquel que no esté cubierto “o todo espacio que estando cubierto esté rodeado lateralmente por un máximo de dos paredes, muros o paramentos”.

B) La Ley 40/2010 introduce una sustancial modificación con respecto a la Ley 28/2005, ya que en esta última se partía de la distinción entre lugares donde se establecía la prohibición total de fumar y aquellos otros en los que, aun estando prohibido fumar, se permitía la habilitación de zonas para fumadores siempre que se cumplieran unos determinados requisitos “como una señalización adecuada, la separación física del resto de las dependencias y la dotación de sistemas de ventilación independiente”; por el contrario, en la Ley 42/2010, que no ha modificado el objeto ya recogidos en la Ley 28/2005 de “promover los mecanismos necesarios para la prevención y control del tabaquismo”, la regla general es la prohibición de fumar, sólo parcialmente exceptuada en hoteles, hostales y establecimientos análogos. En el texto articulado la modificación puede comprobarse con toda claridad si se compara la norma de 1995 con la que entrará en vigor el 2 de enero de 2011; en efecto, en el artículo 6 de la Ley 28/2005 se disponía que el consumo de productos del tabaco debería hacerse exclusivamente en aquellos lugares o espacios en los que no estuviera totalmente prohibido o en los especialmente habilitados para ello, y a tales efectos se distinguía entre “los lugares en los que está totalmente prohibido fumar y aquellos otros en los que, pese a esa prohibición, se permite la habilitación de zonas para el consumo del tabaco”; según la nueva redacción del artículo, mucho más corta y también mucho más taxativa, el consumo de productos del tabaco “deberá hacerse exclusivamente en aquellos lugares o espacios en los que no esté prohibido”.

C) Los lugares donde estaba prohibido fumar según la Ley 28/2005 se enumeraban de forma exhaustiva en su artículo 7, mientras que aquellos en los que podían habilitarse zonas para fumadores se recogían en el artículo 8, y en ambos preceptos la Ley 40/2010 ha introducido importantes modificaciones a favor de la salud de los menores y del personal trabajador.

No hay cambio alguno por lo que respecta a la prohibición total de fumar en los centros de trabajo públicos y privados, “salvo en los espacios al aire libre”, prohibición que es de igual aplicación a los centros y dependencias de las Administraciones públicas y entidades de Derecho público. La imposibilidad jurídica de fumar en los centros, establecimientos o servicios sanitarios, ya prevista en la normativa anterior, es ampliada a “los espacios al aire libre o cubiertos, comprendidos en sus recintos”. Respecto a los centros docentes y formativos, la prohibición es total “salvo en los espacios al aire libre de los centros universitarios y de los exclusivamente dedicados a la formación de adultos, siempre que no sean accesos inmediatos a los edificios o aceras circundantes”.

Es especialmente importante la supresión del segundo párrafo de la letra g) del artículo 7, dado que la prohibición de fumar se preveía en la Ley 28/2005 en los bares, restaurantes y demás establecimientos de hostelería y restauración situados en su interior y separados del resto de sus dependencias, fuera cual fuera su superficie, salvo que se habilitaran zonas para fumadores de acuerdo con lo establecido en la citada ley.

La nueva ley incluye además de forma expresa entre los lugares en los que estará prohibido fumar las estaciones de autobuses, las estaciones y puertos de transporte ferroviarios y marítimos, y los aeropuertos (salvo, en todos los nuevos lugares referenciados, en los espacios que se encuentran al aire libre), e incorpora una cláusula abierta en la letra s) del artículo 7, aunque en correcta técnica jurídica hubiera debido ubicarse al final del precepto y tras las cuatro nuevas modificaciones incorporadas, que permite adoptar la decisión de prohibir fumar en “cualquier otro lugar” por mandato de “esta Ley o de otra norma o por decisión de su titular”, cláusula que se completa con la modificación incorporada por la Ley 42/2010 y que prohíbe fumar “en todos los demás espacios cerrados de uso público o colectivo”.

En efecto se trata de cuatro modificaciones de indudable importancia, en especial las dos primeras, y que deberán sin duda repercutir muy favorablemente, si se aplican en su integridad, sobre la salud de las personas trabajadoras que prestan sus servicios en el sector de la restauración, ya que recuérdese que estamos hablando de la prohibición total y absoluta de fumar. Dicha prohibición se extiende a partir del 2 de enero de 2011 a los “bares, restaurantes y demás establecimientos de restauración cerrados”, las “salas de teatro, cine y otros espectáculos públicos que se realizan en espacios cerrados”, y los “recintos de los parques infantiles y áreas o zonas de juego para la infancia, entendiendo por tales los espacios al aire libre acotados que contengan equipamiento o acondicionamientos destinados específicamente para el juego y esparcimiento de menores”.

No me olvido ciertamente de la prohibición de fumar en “hoteles, hostales y establecimientos análogos, salvo en los espacios al aire libre”, si bien le he querido dar un trato específico en mi explicación porque es el único supuesto previsto en el artículo 7 en el que se permite modular la prohibición total y abrir espacio para los fumadores; o dicho de otra forma, en dichos establecimientos podrán habilitarse hasta un 30 % de habitaciones fijas para huéspedes fumadores, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 8 y que son los siguientes: “a) Estar en áreas separadas del resto de habitaciones y con ventilación independiente o con otros dispositivos para la eliminación de humos. b) Estar señalizadas con carteles permanentes. c) Que el cliente sea informado previamente del tipo de habitación que se pone a su disposición. d) Que los trabajadores no puedan acceder a las mismas mientras se encuentra algún cliente en su interior, salvo casos de emergencia”.

Es decir, la modulación de la prohibición total y absoluta de fumar, y con los estrictos límites que acabo de referenciar, sólo se permite en un ámbito de la restauración; por el contrario, dicha modulación se regulaba de forma muy amplia en el artículo 8 de la Ley 28/2005, de forma que la protección contra el tabaquismo quedaba totalmente desvirtuada para muchas personas trabajadoras, obligadas a convivir (más correcto sería utilizar la expresión “malvivir”) diariamente con el humo del tabaco de sus clientes, y les puedo asegurar, desde mi aportación personal, que la entrada en vigor de la Ley 40/2010 puede hacer ganar un cliente a todo tipo de bares y restaurantes, ya que hasta ahora sólo he entrado, salvo excepciones que se pueden contar con los dedos de una mano, en aquellos en los que existe prohibición de fumar en todo el local y sin excepciones.

Recuérdese, aunque este recordatorio no es necesario para todos los trabajadores que prestan sus servicios en tales centros porque viven y sufren diariamente los problemas de salud, que el artículo 8 de la Ley 28/2005 permitía la habilitación de zonas para fumar, entre otros espacios o lugares, en “hoteles, hostales y establecimientos análogos”, y en “bares, restaurantes y demás establecimientos de restauración cerrados, con una superficie útil destinada a clientes o visitantes igual o superior a cien metros cuadrados, salvo que se hallen ubicados en el interior de centros o dependencias en los que se prohíba fumar de acuerdo con lo previsto en el artículo 7”. Me viene ahora a la cabeza el recuerdo de un restaurante por el que paso muchas veces y en el que la separación entre zonas de fumadores y no fumadores es prácticamente imperceptible, cuando las zonas para los primeros (que podían alcanzar hasta el 30 % del total en hoteles, bares y restaurantes, con el límite máximo de 300 metros cuadrados), según preveía el artículo 8.2 b), deberían “estar separadas físicamente del resto de las dependencias del centro o entidad y completamente compartimentadas, y no ser zonas de paso obligado para las personas no fumadoras, salvo que éstas tengan la condición de trabajadoras o empleadas en aquéllas y sean mayores de dieciséis años”, así como también disponer de “sistemas de ventilación independiente u otros dispositivos o mecanismos que permitan garantizar la eliminación de humos”.

Además, y esta novedad es especialmente relevante, la Ley 42/2010 acaba con el llamado régimen especial de los pequeños establecimientos de hostelería y restauración que sirven alimentos y/o bebidas para su consumo, con una superficie útil destinada a clientes y/o visitantes inferior a cien metros cuadrados, en los que la decisión sobre permitir fumar o no (y creo que todos convendremos en que la opción mayoritaria elegida ha sido la primera) correspondía a su titular. A partir del 2 de enero de 2001, con las importantes repercusiones que ello tendrá para la salud de los trabajadores de dichos establecimientos, la prohibición es total, con las únicas modalizaciones antes explicadas, en todos los establecimientos y con independencia del número de sus metros cuadrados.

La importancia del cambio operado por la nueva norma se observa además por la no incorporación en el texto definitivamente aprobado el pasado día 22 de diciembre por el Congreso de los Diputados de una flexibilización aprobada por el Senado, con respecto a casinos, bingos y salas de juego, para los que se permitía habilitar una zona para fumadores no superior al 30 % de la superficie total del establecimiento y en los lugares donde no se ejerza la actividad del juego, “sin ningún tipo de servicio que suponga un acceso a sus trabajadores no realizándose ninguna tarea de limpieza o mantenimiento en presencia de clientes y sin que el aire haya sido renovado”. La propuesta, que acogía una reivindicación de las empresas del sector fue defendida por el grupo popular y logró su aprobación en el Senado, pero finalmente el Congreso negó su aprobación por 183 votos en contra, 154 a favor y 10 abstenciones.

No obstante, conviene recordar, aunque el impacto sobre las condiciones de trabajo afecte a un número más reducido de trabajadores, que la Ley 40/2010 ha previsto una regulación más flexible que la explicada hasta ahora, por lo que se refiere a la prohibición absoluta de fumar, en los establecimientos penitenciarios, en los centros o establecimiento psiquiátricos, en los centros residenciales de mayores o personas con discapacidad, y en los clubes privados de fumadores. Por todo ello, la representación del personal, cuando hubiere, deberá estar atenta a que estas modalizaciones no afecten negativamente, más allá de la regulación recogida en la norma, a la salud de los trabajadores que presten sus servicios en tales centros o entidades.

D) Con respecto a la regulación de las infracciones cometidas por incumplimiento de los preceptos de la norma, la cuantía de las sanciones y los sujetos responsable de la infracción, la Ley 40/2010 ha introducido algunas modificaciones en coherencia con los cambios operados, y ya explicado, sobre la ampliación de la prohibición total de fumar en todo tipo de centros de trabajo públicos y privados. Por ejemplo, se considerará infracción leve fumar en los lugares en que exista prohibición (con anterioridad la infracción era en los lugares donde la prohibición fuera total) o fuera de las zonas habilitadas al efecto; tendrán la consideración de infracciones graves habilitar zonas para fumar en establecimientos y lugares donde no esté permitida su habilitación (mientras que en la redacción original de precepto la infracción se producía también cuando las zonas habilitadas no reunieran “los requisitos de separación de otras zonas, ventilación y superficie legalmente exigidas”, y también permitir fumar en los lugares en los que existe prohibición de hacerlo (mientras que en la redacción original de la infracción se sancionada permitir fumar en los lugares en los que existía “prohibición total, o fuera de las zonas habilitadas al efecto”.

Recuérdese, dado que no se ha producido ninguna modificación al respecto, que el artículo 21.2 de la Ley 28/2005 dispone que serán responsables de la infracción que acabo de mencionar (“permitir fumar en los lugares en los que existe prohibición de hacerlo”) los titulares de los establecimientos en los que se comenta la misma, pudiendo imponérseles una sanción desde 601 a 10.000 euros.

4. Concluyo mi explicación. La nueva ley que mañana entra en vigor,y que inició su andadura parlamentaria como una proposición de ley presentada el 2 de junio de 2010 por los Grupos Parlamentarios Socialista y de Esquerra Republicana- Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, es positiva para la salud de los trabajadores, y desde luego estoy convencido que también lo es para la salud de toda la ciudadanía. Como todas las normas, su éxito radicará en su efectiva aplicación, y es ahí donde los empleadores, trabajadores, representantes del personal, ciudadanos en general y poderes públicos tienen una cuota conjunta de responsabilidad en su éxito, y cada una de ellos, en su ámbito de responsabilidad, debe colaborar a que ese éxito se consiga.