El TS reitera, una vez más, su jurisprudencia. Indefinido no fijo, y no simplemente indefinido, en la Administración Pública. Notas a la sentencia de 12 de diciembre de 2023 (y sigue la pugna con algunos TSJs).

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia  dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 12 de diciembre, de la que fue ponente el magistrado Ignacio García-Perrote, también integrada por los magistrados Antonio V. Sempere, Ángel Blasco y Sebastián Moralo.

El interés de la resolución judicial no radica propiamente en su contenido y fallo, ya que es prácticamente idéntico al de anteriores sentencias dictadas desde la del Pleno de la Sala de 28 de junio de 2021, sino en la estimación del recurso de casación de unificación de doctrina interpuesto por la parte empresarial, Generalitat de Cataluña, frente a una sentencia que declaraba la condición de “indefinida”, sin aditivos, de una trabajadora que venía prestando servicios para el Departamento de Justicia y que se apoyaba, además de en sentencias de la propia Sala, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, o más exactamente de la interpretación que hacía de la misma, además de formular una clara critica a la tesis del TS sobre la condición de trabajador indefinido no fijo.

La resoluciónrecurrida   fue dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, siendo ponente el magistrado Joan Agustí. La Sala autonómica había estimado el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Barcelona el 29 de julio de 2021, que estimó parcialmente la demanda interpuesta, en procedimiento por reclamación de derechos, y declaró que la relación jurídica contractual que vinculaba a la trabajadora con el sujeto empleador era de indefinida no fija.  

El resumen oficial de la sentencia del TS, que ya permite tener buen conocimiento del conflicto y del fallo, es el siguiente: “Departamento de Justicia de la Generalidad de Cataluña. El fraude en la contratación temporal conlleva la declaración de indefinido no fijo. Aplica reiterada doctrina de la sala a partir de la sentencia del pleno 649/2021, de 28 de junio (rcud 3263/2019), seguida, entre otras, por STS 1163/2021 -pleno-, 25 de noviembre (rcud 2337/2020)”.

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial con la presentación de la citada demanda el 16 de enero de 2020, tras la desestimación de la reclamación previa presentada el 15 de octubre de 2019, que tras la celebración del acto de juicio llevó al dictado de la sentencia con estimación parcial de aquella. Interesa conocer, para una mejor comprensión del caso enjuiciado, los datos más relevantes de los hechos probados en instancia:

“PRIMERO.-  Dª Delia... presta servicios para el Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya como técnica especialista..

SEGUNDO.- El vínculo inicial con la administración codemandada se trabó en fecha 1 de mayo de 1996, a través de un nombramiento como funcionaria interina. Mediante nombramientos de igual calificación jurídica, la actora prestó servicios ininterrumpidos hasta el 30 de junio de 2005...

TERCERO.- En fecha 1 de julio de 2005 ambas partes formalizaron un contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de obra o servicio determinado, a fin de prestar apoyo informático en las tareas derivadas del despliegue informático que se lleva a cabo en las dependencias de los órganos judiciales de Barcelona. Este contrato fue prorrogado sucesivamente, hasta el 31 de diciembre de 2007...

CUARTO.- En fecha 18 de abril de 2007 la actora firmó un documento de renuncia a ese contrato temporal para incorporarse como interina y en fecha 20 de abril de 2007 ambas partes formalizaron un contrato de interinidad para la cobertura de vacante, sin que desde entonces se haya convocado la plaza...

QUINTO.- La actora siempre ha prestado servicios vinculados a los sistemas informáticos de los juzgados de Cataluña (hecho no controvertido).

SEXTO.- Mediante resolución JUS/116/2006, de 13 de abril, se acordó convocatoria del proceso selectivo para la constitución de las bolsas de interinos de los cuerpos de médicos forense, de gestión procesal y administrativa, de tramitación procesal y administrativa y de auxilio judicial, proceso que se suspendió por resolución de 5 de enero de 2007. Esta convocatoria era para el nombramiento de personal funcionario interino, no para el acceso de personal laboral ni para acceder a la categoría de técnico especialista en informática...

SÉPTIMO.- La actora participó en un proceso para formar parte de la bolsa de trabajo del personal laboral en los años 2009 y 2010. Ese proceso fue dejado sin efecto...”.

3. Contra la sentencia de instancia interpuso recurso de suplicación la parte trabajadora al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir por infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable. Para la recurrente, se habría infringido el art. 15 de la Ley del Estatuto de los trabajadores en relación el art. 70 de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, la Directiva 1999/70/CE y jurisprudencia dictada al respecto.

Conocemos en el fundamento segundo de la sentencia del TSJ que la parte recurrente, cuya defensa asumió la letrada Mireia Montesinos , postulaba la declaración de ser la trabajadora “fija” o subsidiariamente “indefinida”, y que ya conocía el criterio del TS sobre la calificación de relación labora indefinida no fija cuando se daban circunstancias de contratación en fraude de ley, como era su caso, pero postulaba la consideración de (simplemente) indefinida por no estar de acuerdo con dicha tesis, al no dar respuesta a su parecer a situaciones de contratación temporal abusiva de larga duración como era el supuesto de la recurrente, y se apoyaba además en la sentencia del TSJ de Madrid de 17 de febrero de 2021    , de la que fue ponente el magistrado Rafael López Parada, para defender que “ni siquiera con la posibilidad de obtener una indemnización, que parece que está aceptando el Tribunal Supremo en las últimas sentencias...en caso de cobertura reglamentaria de la plaza y extinción de la relación, se estaría otorgando la protección que la Directiva irroga”.   

Lógicamente, hubo oposición empresarial, basada tanto en argumentos formales como sustantivos o de fondo, siendo los segundos que ni la normativa comunitaria ni la española amparaban la pretensión principal formulada en la demanda de consideración de su relación laboral como simplemente indefinida.   Remito al amplio, y brillante, examen de la sentencia del TSJ de Madrid efectuado por el profesor Ignasi Beltrán de Heredia en su blog, en el artículo “El TSJ deMadrid reconoce la fijeza a interina por vacante de Correos y Telégrafos tras274 contratos en 31 años”  , y reproduzco de aquella unos fragmentos de especial interés a mi parecer:

“... a esta Sala le parece claro que el Derecho español no cumple con las exigencias de la jurisprudencia del TJUE para excluir la conversión del contrato en indefinido cuando se haya producido la vulneración de la cláusula quinta de la Directiva 1999/70/CE.

El problema entonces es si dicha solución derivada de la aplicación del Derecho de la Unión choca contra la Constitución Española y los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público. Lo primero que hemos de decir es que la jurisprudencia del TJUE (sentencia de 11 de febrero de 2021 en el asuntoC-760/18, M.V y otros c. Organismos Topikis Aftodioikisis (OTA) "Dimos Agiou Nikolaou",) ha establecido la primacía del Derecho de la Unión incluso frente a una reforma constitucional que impide su aplicación, por loque, de no buscar una interpretación conforme de la Constitución Española, ello nos conduce a un conflicto institucional evidente que debería ser evitado.

Pero en el caso español no parece que exista problema alguno para encontrar una interpretación conforme en el caso del personal laboral, porque la doctrina del Tribunal Constitucional ha interpretado que los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución no incluyen bajo su ámbito de protección la mera contratación laboral, sino solamente el acceso a las plazas de funcionarios públicos (la sentencia del Tribunal Constitucional 132/2005, de 23 de mayo, resume la doctrina). Desde el punto de vista del principio de igualdad e interdicción de la arbitrariedad que en virtud de los artículos 9.3 y 14 de la Constitución que en todo caso debe ser aplicados por la Administración en cualquier ámbito, no constando que la selección de la trabajadora se realizase en base a criterios diferenciadores no justificados, máxime cuando se trata de una trabajadora que accede a sus contrataciones a través de las bolsas de empleo regladas de la empresa pública. El problema entonces es si el criterio selectivo para el ingreso en las bolsas de empleo aplica los principios de mérito y capacidad, pero ello no es constitucionalmente relevante desde el momento en que los mismos, como hemos visto, no son exigibles constitucionalmente para la contratación laboral, como tampoco es aplicable el principio de publicidad, puesto que todos estos principios no se encuentran dentro del artículo 23.2 de la Constitución (que en todo caso según la jurisprudencia constitucional no es aplicable al personal laboral), sino dentro del 103.3, que claramente hace referencia exclusivamente a los funcionarios públicos y al "acceso a la función pública", no a la contratación laboral con arreglo a Derecho privado”.

4. El TSJ de Cataluña rechaza la pretensión principal de ser declarada la trabajadora recurrente como “fija”, en aplicación de la jurisprudencia del TS de no poder declararse tal cuando no se ha accedido a la función pública por la vía de un procedimiento selectivo que respete los principios de merito y capacidad, ex arts. 23.2  (los ciudadanos “tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes”) y 103.3 (“La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”) de la Constitución, trayendo a colación la sentencia  del Pleno de la Sala Social del TS de 28 de marzo de 2017, de la que fue ponente el magistrado José Manuel López (resumen oficial. “Extinción de contrato indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza: la indemnización a reconocer es la de 20 días del art. 53 b) ET y no la del art. 49.1 c) ET prevista para la extinción de contratos temporales”), y poniendo en relación los preceptos citados con los arts. 8.2 (clasificación de los empleados públicos) y 11 (personal laboral) del EBEP.

Sí acepta plenamente la pretensión subsidiaria de deber ser declarada la relación laboral como (simplemente) indefinida, aceptando la tesis de la recurrente, ya que la catalogación jurídica de indefinida no fija “no deja de ser... una forma de contratación temporal, aunque sea de larga duración, al comportar la aceptación de que la cobertura reglamentaria de la vacante que justificaba, pretendidamente, la contratación interina, determinará sin embargo la automática extinción contractual”. Además de referirse, como ya he indicado, a sentencias anteriores de la propia Sala, como las de 29 de noviembre de 2021  y 17 de noviembre de 2021, habiendo sido ponente de ambas el mismo magistrado que el de la sentencia recurrida, se apoya sustancialmente en la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19), que al parecer del TSJ “es bien clara en la insuficiencia de esta corrección estrictamente indemnizatoria de la contratación temporal abusiva”, transcribiendo los apartado 74 a 76, primeramente, y 82 a 87, después en cuanto que defiende que el TJUE exhorta explícitamente a los órganos judiciales nacionales a la interpretación conforme de la normativa nacional “a fin de que permita alcanzar la finalidad anti-abusiva de la cláusula5ª de la Directiva 1999/70, por medio, si es necesario, de la necesaria evolución doctrinal, interpretación conforme que a su juicio pasa por la declaración de ser la relación laboral indefinida en cuanto que, como nuevo argumento, la figura de relación laboral indefinida no fija no aparece en el EBEP (recordemos que se trata de una construcción jurisprudencial del TS de finales de la pasada década).

La sentencia del TJUE fue objeto de detallada atención por mi parte en la entrada “Sobre laextinción de un contrato de interinidad en el sector público. El TJUE mantienela línea crítica hacia la normativa española en caso de su uso abusivo. (Examende la sentencia de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, caso IMIDRA, yrecordatorio del litigio que dio lugar al auto del TSJ de Madrid de 23 deseptiembre de 2019”  , de la que me permito reproducir ahora la recapitulación final que efectué en su momento:

“A modo de conclusión de todo lo anteriormente expuesto, cabe decir que la sentencia sigue en la misma línea crítica que otras dictadas con anterioridad por el TJUE sobre la no adecuación de la normativa española a la comunitaria en algunos ámbitos de la contratación de duración determinada. Si acaso, lo más importante es que parece apostar, en el sector público, por la conversión en trabajadores indefinidos no fijos cuando la contratación temporal sea, o haya devenido, irregular.  También es importante destacar que reitera que las consideraciones de carácter presupuestario no pueden ser un obstáculo para la aplicación efectiva de la norma respecto a la evitación del uso abusivo de la contratación temporal.  El TJUE deja a los Estados miembros que decidan las medidas concretas a aplicar en caso de incumplimiento de la normativa. No prevé expresamente la conversión en contratos fijos o conversión de funcionario interino a funcionarios asimilable de carrera, ya que ello será una decisión, en su caso, del Estado, algo que en España no ha ocurrido. Sí plantea que la indemnización, en su caso, ha de ser efectiva, disuasoria y proporcionada al perjuicio causado.  Lo importante es la reforma del art. 10 (funcionarios interinos) del EBEP y reforzar la causalidad de los contratos y nombramientos. Y también, explorar al máximo las posibilidades que la normativa permite para la estabilización del personal temporal, siempre teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuya última sentencia en la materia, núm. 38/2011 de 18 de febrero    sigue estableciendo límites claros al acceso al empleo público.  

En fin, permítanme que acabe estas amplias notas sobre la sentencia de 3 de junio, una más, y no la última sin duda, de la jurisprudencia del TJUE sobre la problemática de los trabajadores interinos (en régimen laboral o funcionarial, ello no importa ya que la Directiva es de aplicación tanto en el ámbito privado como en el público), haciendo mía la reflexión con la que el profesor Ignasi Beltrán deHeredia inicia su riguroso y detallado artículo sobe aquella, ya que no puedo más que estar completamente de acuerdo: “la resultante de tantas resoluciones del TJUE arroja un universo interpretativo particularmente complejo. El hecho de que el TJUE (como se expondrá) sostenga planteamientos, en cierta medida, contradictorios con su propio acervo doctrinal, obliga a una labor de «reconstrucción» hermenéutica (con el riesgo de incurrir en un indeseado espigueo interpretativo)”.

Parece (observen en cuantas ocasiones utiliza este término el TJUE, y también en cuantas veces lo he utilizado en mi artículo) que las certezas no existen, al menos hasta ahora, en el largo y tortuoso camino o vida laboral del personal interino. Cuestión distinta, sin duda alguna, es que sería muy deseable que sí existieran”.

5. En definitiva, para el TSJ, la “evolución judicial” que realiza, no ya en esta sentencia sino en las anteriormente citadas (y que no será acogida por el TS) pasa por concluir, para llegar a la estimación parcial del recurso de suplicación, que “la relación laboral -al convertirse "por tiempo indefinido"- queda desvinculada de la causa que justificó la contratación por interinidad y, por tanto, de la cobertura de la vacante mediante el preceptivo proceso selectivo (nunca convocado, hasta el momento), que -si se producirá no constituirá causa válida de extinción contractual ex art. 49.1.c) ET, sin perjuicio de la facultad extintiva por causas objetivas ex art. 51y 52 ET que corresponde a la demandada, como toda administración pública”.  

6. Contra la sentencia del TSJ se interpuso RCUD por la parte empresarial, aportándose como sentencia de contraste otra dictada por el mismo tribunal el 13 de enero de2022  , de la que fue ponente la magistrada Encarnación Lorenzo. En cuanto a los argumentos sustantivos o de fondo, y al amparo del art. 207 e) de la LRJS, denuncia infracción del art. 15 LET, art. 4 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre, el art. 11 del EBEP y la cláusula 5ª de la Directiva 21999/70/CE, siendo su tesis, idéntica a la defendida en la gran mayoría de lo casos en los que la parte demandada ha sido una Administración Pública, que el reconocimiento de la existencia de una contratación fraudulenta solo debe llevar aparejada la declaración de la persona trabajadora afectada como indefinida no fija, y no simplemente como indefinida.

Con prontitud centra el TS la cuestión a resolver, que no es otra que determinar si la demandante en instancia, cuya contratación laboral temporal ha sido declarada en fraude de ley, “debe ser reconocida como trabajadora indefinida fija o indefinida no fija al estar prestando servicios para la demandada”.

Tras recordar sucintamente los datos fácticos más relevantes del caso, se detiene en el examen de la sentencia aportada de contraste, apreciando, con acierto a mi parecer, la existencia de la contradicción requerida por el art. 219.1 LRJS, ya que, ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se llega a soluciones diferentes, siendo una (sentencia recurrida) la declaración de indefinida, y otra (sentencia de contraste) la de indefinida no fija.

Se apoya la sentencia de contraste en la jurisprudencia del TS en estos términos: “ Por lo que se refiere a la censura jurídica, la cuestión relativa a si la sentencia de instancia infringe el art.15.1.c) y 15.3 del ET y el art.4 del RD 2720/1998, que regulan el contrato de interinidad, la interpretación que debe darse a tales normas en el ámbito de la Administración Pública, en contra de la pretensión principal mantenida en el recurso, ya quedó resuelta por la STS del Pleno de 28-6-21, cuyo criterio reiteran las numerosísimas sentencias dictadas sobre el particular con posterioridad, como la de 3-12-2021rcud 4728/21”, “... La parte actora, que correctamente señala que esa es la doctrina jurisprudencial que debe guiar la resolución del recurso, insiste sin embargo que el Tribunal Supremo no ha confirmado el carácter fijo ordinario del personal interino afectado por la situación irregular de prolongación inusual de la situación porque no se le ha planteado. La sentencia arriba citada desmiente esa aseveración y aún puede citarse el criterio mantenido por la STS de 2-12-2021, rcud 3798/2019...”, para concluir, tras haber transcrito amplios fragmentos de ambas sentencias, que “Es claro, pues, por todas las razones expuestas, que no procede el reconocimiento a la trabajadora demandante de la condición de fija sino solo de indefinida no fija, como se solicita subsidiariamente en el recurso, con estimación parcial del mismo”.

7. Como he indicado al inicio de mi exposición, el TS no hará sino reiterar una vez su tesis sostenida desde la sentencia de 28 de junio de 2021, apoyándose ahora en una de las más recientes dictadas sobre la misma temática, de 27 de septiembrede 2023  , de la que fue ponente la magistrada Concepción Rosario Ureste (resumen oficial: “La participación en un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública no supone que, si el contrato temporal es fraudulento, el trabajador adquiera la condición de fijo. Reitera doctrina”), para concluir que “En el caso presente son de aplicación las anteriores consideraciones, por lo que no puede declararse la relación de la actora indefinida, sino indefinida no fija, ya que el contrato de trabajo indefinido no fijo se aplica a las Administraciones públicas, a las entidades de derecho público, y a las entidades del sector público en  las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, lo que obliga a declarar, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, que la doctrina correcta se halla en la sentencia de contraste”.

La sentencia del TS de 28 de junio de 2021 fue objeto de mi atención en la entrada “La saga“personal interino laboral”. Modificación de la jurisprudencia del TS (y a laespera de la anunciada reforma del EBEP). Análisis de la sentencia de 28 dejunio de 2021”  , de la que reproduzco unos fragmentos que toma como punto de referencia el TS para mantener la condición de persona trabajadora con contrato indefino no fijo en casos como el ahora examinado.

“En suma, será la responsabilidad del sujeto empleador la que llevará en su caso a que un contrato temporal de interinidad por vacante que fue correctamente formalizado, tanto en cuestiones formales como sustantivas, devenga en contrato indefinido no fijo cuando la persona trabajadora haya prestado sus servicios en el mismo puesto de trabajo, de manera ininterrumpida y desempeñando las mismas funciones, “durante un periodo inusual e injustificadamente largo”. Por consiguiente, la convocatoria de los procesos selectivos será el eje central alrededor del que girará la hipótesis de una contratación temporal inicialmente conforme a derecho que puede acabar convirtiéndose en una contratación indefinida no fija, de tal manera que si no se cumple la normativa aplicable la actuación empresarial deberá ser calificada de “fraudulenta” con los efectos ya mencionados respecto a la novación contractual.

Toda esta explicación no hará desaparecer, desde luego, el rictus de preocupación en los rostros de quienes ejercen tareas de dirección de recursos humanos en las distintas Administraciones  (que a buen seguro esperan con mucho interés la normativa tantas veces anunciada de reforma del EBEP respecto a la regulación del personal interino), ni tampoco en la de quienes llevan ya bastantes o muchos años como personal interino laboral, ya que desearán respuestas concretas a cuándo un contrato temporal se convierte, si es fraudulento, en indefinido no fijo.

Pues bien, y aquí entramos en otras de las modificaciones más relevantes de la jurisprudencia de la Sala, esta, acogiendo la jurisprudencia del TJUE respecto a la necesidad de efectuar una interpretación conforme de la normativa nacional a la comunitaria concluye que “salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga”, apoyándose tanto en la dicción literal del art. 70,1 EBEP, realizando por ello una interpretación contraria a la que hasta ahora se había venido efectuando, como en el dato de que ese periodo de tres años es el fijado en la normativa laboral como límite general para los trabajadores contratados por obra o servicio (si bien recordemos que puede ampliarse doce meses más  por vía convencional), y que también es el existente en los contratos de fomento de empleo de las personas con discapacidad, y que ya se había utilizado con anterioridad en diversas medidas de fomento de empleo, y en efecto recuerdo ahora por mi parte, y a título de ejemplo, el Real Decreto 1989/1984, de 17 de octubre, por el que se regulaba la contratación temporal como medida de fomento del empleo,   que abrió la puerta a la “cultura de la temporalidad” en España, que fijaba una duración no inferior a seis meses ni superior a tres años.

Ahora bien, como en otras ocasiones el TS deja la puerta abierta a que este plazo máximo de tres años puede variar, tanto por una duración menor como superior, y por ello me parece que el legislador debería hilar bien fino en la reforma tanto de la normativa laboral como funcionarial para que no puedan volverse a generar situaciones de incertidumbre jurídica. Acudiendo, sin citarla expresamente, a su jurisprudencia anterior, la Sala manifiesta que “La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad”, añadiendo inmediatamente a continuación que  el marco general de los tres años de duración máxima tampoco debe impedir que “manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor”, poniéndoselo ciertamente difícil a la parte empresarial que pueda justificar esa circunstancia excepcional si  se ha formalizado correctamente el contrato de interinidad y por tanto existe la plaza vacante que ha de salir a concurso, aunque ello lleva lógicamente a la cuestión prioritaria de la aprobación de la convocatoria de oferta de empleo público por la autoridad estatal competente y su adecuación en los ámbitos autonómicos y locales por las que también lo sean”.

8. Por todo lo anteriormente expuesto, el TS estima el RCUD y declara que “la relación laboral entre doña Cristina y el Departament de Justícia de la Generalitat de Catalunya es de carácter indefinido no fijo, quedando incólumes los demás pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida”.  

Y ahora, a seguir esperando próximas sentencias del TJUE sobre las diversas cuestiones prejudiciales planteadas relativas a temática sustancialmente idéntica a la abordada en esta entrada. Mientras tanto, buena lectura.

La extinción contractual por causas objetivas del personal laboral en las Administraciones Públicas. A propósito de las sentencias del TSJ de Galicia de 18 de mayo y del TSJ de Extremadura de 9 de marzo de 2023 (previo repaso de las aportaciones de la doctrina laboralista).

 

1. La disposición derogatoria del Real Decreto-Ley 32/2021 de 28 de diciembre dispuso la derogación expresa, entre otras, de la disposición adicional decimosexta (DA 16ª) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre. En la exposición de motivos de la norma, y destaco este punto por la importancia que le darán algunos articulistas y la doctrina judicial, no hay justificación de tal modificación.

Dicho precepto, incorporado a la LET por la reforma laboral operada primero por el RDL 3/2012 de 10 defebrero     (disposición adicional segunda) y por la posterior Ley 3/2012 de 6 de julio  , resultado de la tramitación parlamentaria del primero, reguló la “Aplicación del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el sector público”. siendo su redacción la siguiente:

“El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se efectuará conforme a lo dispuesto en los artículos 51 y 52.c) de la presente ley y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas.

A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Públicas, entendiendo como tales, a los entes, organismos y entidades a que se refiere el artículo 3.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público.

Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo anterior.

La reforma tuvo especial impacto en las Administraciones Locales, y sobre su aplicación, y los problemas que planteaba la norma, me detuve en varias ocasiones en este blog. Valgan ahora estas referencias:  

“De Andalucía yCanarias (Estepona y La Oliva), a Canarias y Andalucía (Gáldar y Jerez de laFrontera). Los ERES en las Administraciones locales tras la reforma laboral delgobierno popular. Análisis de las cuatro sentencias dictadas por los dosTribunales Superiores de Justicia” 

“El TribunalSupremo se pronuncia sobre los despidos colectivos en las AdministracionesLocales y deja abiertos varios interrogantes. Notas a la sentencia de 18 defebrero de 2014 (Ayuntamiento canario de La Oliva)” 

“El TS vuelve aconocer de despidos colectivos en las Administraciones Locales. Sobre loscriterios de selección del personal afectado. Notas a la sentencia de 31 deoctubre de 2017, con voto particular discrepante de tres magistradas” 

2. La interpretación de la citada derogación, o dicho de otra forma su alcance, motivó rápidamente un buen debate jurídico, tras las previas manifestaciones de las organizaciones sindicales que habían participado en las negociaciones de la reforma, y del propio Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que a través de la Vicepresidente segunda del Gobierno y titular del MITES, Yolanda Díaz,  manifestaba que se eliminaba la posibilidad de despedir a los trabajadores fijos de las Administraciones Públicas por causas económicas. Por las organizaciones sindicales CCOO y UGT se manifestaba que la reforma eliminaba el despido por causas objetivas en el empleo público, calificando, por ejemplo, la UGT como un requisito “ineludible” dicha derogación para que diera su visto bueno a la reforma .

Mi parecer, en una muy rápida primera aproximación a la reforma, fue el siguiente: “esta es una modificación muy relevante a mi parecer y que ha sido muy poco analizada hasta este momento, que implica que dejará de aplicarse la regulación contenida en el art. 51 y 52 del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en el sector público, desapareciendo una de las medidas recogidas en la reforma laboral de 2012 que tanto problemas ha generado para el personal laboral del sector público en el ámbito de las Administraciones Locales durante la situación de grave crisis económica vivida en los años posteriores a la entrada en vigor de tal reforma (RDL 3/2012 y posterior Ley 3/2012), y que al mismo tiempo deja abierto el interrogante jurídico de qué medidas podrán adoptar las Administraciones y entidades del sector público que se vean afectadas por problemas de índole económica, si bien todo parece apuntar a que deberán acudir, cuando ello sea posible, a la aplicación de la Ley 20/2021 y las posibilidades de extinción de contratos temporales o de nombramientos de funcionarios interinos cuando ello sea posible, siendo más difícil de prever cómo puede afectar una situación de crisis al personal laboral fijo de plantilla”

3. Sin ningún ánimo de exhaustividad, recojo aquí algunas de las tesis sustentadas por la doctrina laboralista que me han parecido de especial interés, para pasar después al examen de las dos sentencias citadas en el título de la presente entrada, que ya adelanto que aceptan la posibilidad de seguir utilizando el despido por causas objetivas (de momento solo se ha practicado el individual) por las Administraciones Públicas.

A) El profesor Miguel Rodríguez-Piñero Royo y la letrada María Eugenia Guzmán habían analizado la problemática del empleo público en un artículo publicado el 11 de enero  , en el que formulaban unas prudentes manifestaciones dirigidas en especial al mundo empresarial, y refiriéndose a la derogación de la DA 16ª LET manifestaban que “puede interpretarse de dos maneras: o bien que los empleadores públicos han sido privados de la posibilidad de extinguir los contratos de sus trabajadores por causas objetivas; o bien que pueden utilizar este instrumento de ajuste, pero que deberán hacerlo con las mismas causas y los procedimientos del sector privado. Existen bases jurídicas para defender la segunda, pero las manifestaciones realizadas por los protagonistas del proceso de diálogo social que dio lugar al acuerdo de 23 de diciembre de 2021, y a su vez al RDL 32/2021, indican precisamente lo contrario, que los despidos por causas objetivas, tanto individuales como colectivos, han quedado excluidas del empleo público. Las consecuencias de esta exclusión serán sin duda importantes, y estos empleadores deberán hacer uso exclusivamente de las causas de extinción contractual previstas en el artículo 52 ET; teniendo en cuenta, además, las limitaciones que tienen para acordar con sus trabajadores la extinción contractual”.

B) El profesor Ignasi Beltrán de Heredia, en una entrada publicada en su blog el 27 de enero de 2022 titulada “RDLey 32/2021 y derogación de la DA 16ª ET: ¿Las AdministracionesPúblicas pueden despedir por la vía de los arts. 51 y 52.c) ET?”   se manifestaba favorable a la posibilidad de seguir llevando a cabo despidos por causas objetivas en las Administraciones, con tesis semejantes a las que más adelante manifestarían otros autores y autoras: “hay argumentos poderosos para entender que la derogación de la DA 16ª ET no impide acudir a los arts. 51 y 52.c ET. La remisión del art. 7 EBEP así lo evidencia.

Y hay dos argumentos de peso más:

– la DA 17ª ET impide de forma explícita a las AAPP a acudir a los ERTE ex art. 47 ET. En cambio, no hay una regla similar para los arts. 51 y 52.c ET; y

– esta circunstancia (que no hay una regla que expresamente lo prohíba) es lo que permite (en virtud de la citada remisión del art. 7 EBEP) acudir a la MSCT ex art. 41 ET (y como se ha apuntado, conforme a las causas descritas en el propio precepto)”.

C) Una destacada especialista en la temática del empleo en el sector público, la profesora Remedios Roqueta, manifestaba su parecer en un artículo publicado el 11 de febrero, titulado “La aplicación de la reforma laboral en las Administraciones Públicas” , siendo su parecer semejante al manifestado por el profesor Beltrán, es decir que la derogación “no obstará a que se siga aplicando dicho despido en las AA.PP. Ahora bien, la derogación de la DA 16.ª del ET afectará a la delimitación de las causas, la demarcación del ámbito en el que se debe aplicar la escala del art. 51.1 del ET para dilucidar si el despido es colectivo o individual y, en su caso, para seguir la tramitación del procedimiento de despido colectivo, el procedimiento de despido colectivo y la prioridad de permanencia a favor de los trabajadores fijos, que, a mi modo de ver, sale reforzada”

D) Aportaba su parecer poco más tarde una de las figuras más destacadas de la doctrina laboralista, el profesor Tomas Sala, en un artículo publicado el 6 de febrero y titulado “Losdespidos colectivos en el sector público”, en el que realiza un exhaustivo análisis de las tesis favorables y contrarias a la desaparición de los despidos colectivos en el sector público, considerando más adecuada las segundas por estos argumentos:

En primer lugar, “el argumento interpretativo de que, al derogarse la DA 16ª ET y no haberse derogado el art.7 EBEP, que se remite expresamente al ET, sigue siendo posible aplicar éstos en las Administraciones Públicas”. También, siguiendo al profesor Beltrán, “ el hecho de que exista una norma -la DA 17ª ET - que prohíbe explícitamente a las Administraciones Públicas acudir a los ERTE “ex art.47 ET”, cosa que no sucede con las extinciones por causas objetivas del art.52 ET y con los despidos colectivos (ERES) del art.51 ET, es demostrativo a sensu contrario de que no ha sido la voluntad del legislador la de impedir los despidos objetivos en las Administraciones Públicas”; “el hecho de que tampoco exista una regla similar para acudir a la modificación sustancial de condiciones de trabajo “ex art.41 ET  -” y nadie dude de tal posibilidad”; por fin, “ el hecho de que durante una serie de años -el tiempo en que ha estado vigente la DA 16ª ET - e incluso con anterioridad- no se haya cuestionado que la existencia de despidos colectivos atentaba contra la naturaleza misma de las Administraciones Públicas”

E) El profesor Alfonso Esteban, autor de una brillante tesis doctoral sobre “El régimen jurídicoaplicable al personal de las empresas públicas: entre el Derecho del Trabajo yel Derecho Administrativo”    , que mereció el premio 2022 de tesis doctorales que concede nuestra Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, se manifestaba al respecto en su artículo “El impacto dela reforma en los entes locales”, publicado en octubre de 2022  de explicación o justificación de la derogación en la exposición de motivos del RDL 32/2021, concluía que “Esta derogación lo que sí provoca es una vuelta a la situación normativa anterior al 2012. De esta forma, aquellos entes locales que se vean obligados a realizar despidos deberán regirse por lo contemplado en los arts. 51 y 52 ET, y aplicar el procedimiento del Título I del Reglamento de los despidos colectivos. Ello es posible que dificulte el proceso de extinción a los entes locales, especialmente en la identificación de la causa económica y productiva, que tal y como está definida en el art. 51 ET no tiene un buen encaje en el sector público”.

F) Sobre el impacto de la reforma laboral en el sector público con ocasión de la reforma laboral de 2012, y más concretamente en lo que respecta a las extinciones contractuales operadas, remito a la tesis doctoral “El Despido como Herramienta de Reestructuraciónde las Empresas y de las Administraciones Públicas”     de  MaríaDolores Agudo    (2015), dirigida en la Universidad de Murcia por las profesoras María del Carmen López y Alejandra Selma.   

Una de las conclusiones de la tesis es que “A pesar de venir recogida la posibilidad de realizar expedientes de regulación de empleo en el Sector Público tras la reforma laboral operada en 2012, muchos autores consideran muy discutible que se puedan tramitar despidos colectivos y objetivos por las Administraciones Públicas, y en todo caso, habría que aplicar las garantías adicionales que contempla el Estatuto Básico del Empleado Público, como es la tramitación de un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, que afecte no sólo al personal laboral sino también al funcionario y se contemple medidas organizativas y no extintivas. Sin embargo existen numerosos planteamientos doctrinales y judiciales que admiten, sin más, la aplicación de las causas del despido colectivo u objetivo a las Administraciones Públicas”.

G) Analizando igualmente de forma exhaustiva la reforma de 2012, y entrando ya en el examen de la operada por el RDL 32/2021 con la derogación de la DA 16ª, me permito remitir a la tesis doctoral presentada en septiembre de 2022 por la profesora AraceliVallecillo , en la Universidad de Córdoba, que lleva por título “Despido colectivo público en el ordenamiento jurídicoespañol” , dirigida por la profesora Inmaculada Benavente.

En las conclusiones de la tesis, tras recordar la importancia de los despidos en las Administraciones Locales durante la crisis de 2008-215, “lo que ha catapultado su consolidación como posibilidad reestructuradora de platillas, en cuanto mecanismo de flexibilidad externa”, su autora se manifiesta en estos términos:

“... aun admitiéndose que la derogación de la DA décimo sexta del ET impide acudir a los arts. 51 y 52.c) ET ante unas circunstancias de contención del gasto público concretas, debemos tener en cuenta, no sólo el art. 7 TREBEP, si no, además, el apartado e) del art. 52 ET que, previo a la reforma laboral de 2012, abarcaba su ámbito subjetivo de aplicación a la Administración Pública, para considerar existente la posibilidad de seguir produciéndose Despidos Colectivos Públicos.

No rescatada por el legislador- aún- la posibilidad de extinguir las relaciones laborales ex art. 52 e) ET, y mantenidas vigentes las disposiciones generales de extinción contractual laboral para los despidos colectivos producidos en cualquier ámbito empleador, no encontramos óbice para acudir a los generales arts. 51 y 52.c) ET por la vía de la remisión directa del art. 7 TREBEP, pero, además, siguiendo la tramitación procedimental prevista en el RDPDC- RDL 1483/2021-, no sujeta expresa y cerradamente a circunstancias de contención del gasto que fueron las que provocaron su promulgación.

En este punto, no cabe duda que la opción más pragmática sería- de lege ferenda la modificación legal del art. 52 e) ET, retornando a su ámbito subjetivo a las Administraciones Públicas y su presupuestación propia como elementos causales limitadores o permisores de su consecuencia extintiva, máxime al haber optado el legislador por mantener la posibilidad de acudir a la contratación laboral indefinida por la Administración Pública (DA 4ª RDLRFL), lo que conduce de modo directo e indubitado, a tener la posibilidad normativa de proceder a la extinción del contrato laboral indefinido cuando se acreditara la pérdida total o sustancial de los fondos finalistas con los que se ha financiado el contrato”.

4. El repaso de las aportaciones doctrinales debe llevarnos ahora a conocer como se han manifestado ya dos Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, en concreto la de Extremadura en sentencia de 9 de marzo , de  la que fue ponente el magistrado Pablo Surroca, y la de Galicia en sentencia de 18 de mayo    , de la que fue ponente el magistrado Luis Fernando de Castro

El resumen oficial de la primera es el siguiente: “Despido objetivo por causas organizativas y productivas, el demandante presta sus servicios en un Ayuntamiento que decidió la amortización del puesto de trabajo al haberlo externalizado. Se plantea la nulidad del despido, garantía de indemnidad”. En la segunda, simplemente se cita “Despido disciplinario”.

Agradezco al profesor Ignasi Beltrán, con su incansable e impagable trabajo de ordenación y síntesis de resoluciones judiciales que efectúa en su blog  , y que por ello me he permitido calificarlo de “CENDOJ no oficial”, el haber tenido conocimiento de ambas, ya que es una temática que había dejado de estudiar y que creo, tras la lectura de dichas sentencias y de las aportaciones de la doctrina laboralista antes mencionada, que convendrá volver a seguir con atención, a la espera de conocer, en su caso, como se manifestará la Sala Social del Tribunal Supremo si llega a conocer de algún recurso de casación para la unificación de doctrina (hasta donde mi conocimiento alcanza, no se ha producido aún).

Ambas sentencias versan sobre la extinción contractual de trabajadores que prestaban su servicios para una Administración Local (en Extremadura) y para la Autonómica (en Galicia), y en ambas se debate sobre la conformidad a derecho de la decisión empresarial, siendo la primera la que entra con detalle en la posibilidad de proceder a un despido por causas objetivas en la Administración tras la reforma laboral de 2021 y la derogación de la DA 16ª LET, a la que sigue en parecidos términos la segunda y que además se sustenta en buena medida en la anterior.

En ambas resoluciones judiciales se sostiene la tesis defendida por la mayor parte de la doctrina laboralista citada, es decir, la posibilidad de seguir practicándose la extinción por causas objetivas en la Administración Pública, si bien acomodando su aplicación a lo dispuesto con carácter general en los arts. 51 y 52 de la LET. No conozco que se haya llevado a cabo algún despido colectivo, por lo que de momento las aportaciones jurisprudenciales se centran en la extinción contractual individual por causas objetivas.

Remitiendo a las personas interesadas a la lectura de los hechos probados de las dos sentencias, centro mi atención en la argumentación jurídica de las Salas para responder afirmativamente a la posibilidad de aplicar el despido por causas objetivas.

5. La sentencia del TSJ de Extremadura se dicta en recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cáceres el 24 de octubre de 2022, que estimó parcialmente la pretensión del actor y declaró la improcedencia del despido llevado a cabo por el Ayuntamiento de Madroñera, con rechazo de la tesis principal de nulidad por vulneración de derechos fundamentales, más concretamente del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.

Interesa ahora destacar que uno de los motivos del recurso, al amparo del art. 193 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, era la infracción de la disposición derogatoria única del RDL 32/2021, por entender que al haberse derogado la DA 16ª LET la Administración local demandada no podía acudir a la extinción del contrato por causas objetivas para amortizar un puesto de trabajo, por lo que “al no existir causa legal objetiva para extinguir el contrato de trabajo, el despido debe ser calificado como nulo”.

Tras rechazar la existencia de vulneración de la garantía de indemnidad por entender inexistente la conexión entre las reclamaciones del trabajador y la decisión de extinción del contrato, la Sala centra su atención en el motivo antes citado del recurso, y lo hace desde un planteamiento general previo en el que analiza si, tras la reforma laboral, es posible seguir llevando a cabo por las Administraciones Públicas despidos por las causas objetivas enunciadas en los arts. 51 y 52 LET, en cuanto que la respuesta afirmativa, como así será, llevaría a desestimar la tesis de la parte recurrente, y la negativa, que no se dará, llevaría al posterior examen de como calificar un despido que carecería de “causa legal habilitante”; examen que además ha de llevar a cabo por la fecha en que se produjo el despido, 20 de mayo de 2022, en la que ya había entrado en vigor la reforma.

En apretada síntesis, los argumentos de la Sala para entender que sigue vigente la posibilidad de acudir al despido por causas objetivas en la Administración son las siguientes:

A) La reforma de 2012 no creó la figura del despido por causas objetivas en el ámbito público, sino que concretó sus causas y estableció unas reglas propias de tramitación. Es decir, la norma derogada “establecía un régimen jurídico especial del despido objetivo por causas ETOP en las AAPP respecto al régimen general constituido por los arts. 52 c) y 51 ET, adaptando a las peculiaridades del sector público las causas y procedimientos que para el despido objetivo por causas ETOP se establecían con carácter general para el sector privado”.

B) No hay explicación alguna de la razón de ser de la derogación en la Exposición de Motivos del RDL 32/2021, criticando esta inexistencia la Sala, al igual que lo había hecho un sector de la doctrina laboralista, manifestando, aun cuando en modo alguno a mi parecer es la razón principal de la tesis que la llevará a mantener la posibilidad del despido por causas objetivas, que “parece razonable concluir que una derogación que implicase que las AAPP (en sentido propio o estricto) no podrían acudir el mecanismo de flexibilidad externa mediante el despido por causas ETOP hubiera merecido algún comentario en la exposición de motivos”, anudando este argumento al hecho de que en la Ley 20/2021de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, publicada el mismo día que la anterior en el BOE, tampoco hubiera referencia alguna al respecto.

C) Se acepta la posibilidad de acudir por la Administración a la amortización de un puesto de trabajo, recordando la sentencia del TS de 19 de abril de 2022    , de la que fue ponente el magistrado Antonio V. Sempere  (resumen oficial: “RCUD. Contrato de interinidad por vacante que supera los tres años de duración; PINF por ausencia de justificación objetiva de la larga duración del contrato. Despido improcedente el cese de PINF por amortización de la plaza sin seguir cauce art.51-52 ET”), en la que se concluyó que “la amortización de la plaza desempeñada constituye una causa válida de terminación del contrato de trabajo (tanto interino cuanto indefinido no fijo), pero ha de articularse a través de los cauces previstos por el ordenamiento”.

Rechaza el TSJ la tesis de la parte recurrente, y concluye que la derogación de la norma especial implica “una vuelta al régimen general constituido por los arts. 52 c) y 51 ET, no una prohibición ni una desregulación” (la negrita es mía)

Buena parte de la argumentación contenida en el fundamento de derecho quinto es un debate, a mi parecer, con la doctrina laboralista, tanto con la favorable como con la contraria al mantenimiento de la causa de extinción, reiterando, para defender su tesis favorable, algunos de los argumentos ya expuestos por dicha doctrina y a los que me he referido con anterioridad, como por ejemplo la posibilidad que abre el art. 7 del EBEP para seguir aplicando los arts. 52 c) y 51 LET, y criticando que una de las alternativas propuestas sea acudir al art. 52 e) LET, ya que, además de la dificultad de encajar a las Administraciones Públicas dentro de los sujetos a  los que se aplica el precepto, “la norma solo se refiere a determinado tipo de contratos("para la ejecución de planes y programas públicos determinados") con una concreta financiación (no estable, mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externosde carácter finalista) y por una causa justificativa específica ("insuficiencia de la correspondiente consignaciónpara el mantenimiento del contrato de trabajo").

Sobre los límites de la aplicación del art. 52 e) LET me permito remitir al artículo “Unas notassobre la contratación laboral temporal en las Administraciones Públicas: elrequisito de la causalidad y los efectos de la irregularidad” 

En definitiva, el TSJ de Extremadura concluye que no hay prohibición, ni expresa ni implícita, para seguir acudiendo por las Administraciones Públicas al despido por causas objetivas, en este caso por amortización de puesto de trabajo y por las causas recogidas en la LET, “sin perjuicio de que a consecuencia de la derogación normativa de la DA 16ª ET, a la hora de interpretar y aplicar las causas que describe el art. 51.1 ET, deberemos efectuar un ajuste o adecuación de la normativa general acorde a la naturaleza y finalidad específica de las AAPP...”.

6. En la misma línea que la anterior, la sentencia del TSJ de Galicia desestimará el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Vigo el 25 de noviembre de 2022 que desestimó la demanda interpuesta por una trabajadora, en procedimiento por despido, que prestaba servicios en la Consejería autonómica de promoción, empleo e igualdad.

Al igual que en el caso anterior, expongo en apretada síntesis los argumentos de la Sala para aceptar el mantenimiento de la extinción del contrato por causas objetivas.

A) En la jurisprudencia anterior a la reforma de 2021, el TS había acetado la posibilidad de acudir al despido objetivo por cobertura de la plaza, y por ello la Sala es del parecer que la derogación de la DA 16ª LET “no coarta las posibilidades extintivas correspondientes a quien es un empleador y puede acudir a las distintas figuras de despido – en este caso objetivo”.

B) Se deroga la regla especial, pero se mantiene la regla general (arts. 52 c) y 51 LET), que permite el despido por causas objetivas, siempre y cuando, lógicamente se den alguna o algunas de las causas allí reguladas. Para la Sala, sin discutir si concurre o no la causa en el caso concreto enjuiciado, que no es objeto de discusión, “consideramos que puede ampararse la cobertura de la plaza ocupada por la actora, porque, primero, no tiene la condición de fija, sino de indefinida no fija, con lo que la cobertura de su plaza por personal laboral -en todo caso- puede originar su cese; y, segundo, si dicha cobertura se produce por un funcionario público o se amortiza dicha plaza, se habrá originado un sobredimensionamiento de la plantilla (habría bien una duplicidad, bien una trabajadora que no tendría plaza) y esta anomalía es perfectamente arreglable a través de un despido objetivo” .

C) Siguiendo a la doctrina laboralista, la Sala es del parecer que su tesis está justificada porque hay una prohibición expresa en la DA 17ª LET de acudir a la suspensión contractual o reducción temporal de jornada en las Administraciones Públicas, mientras que en la DA 16ª ahora ya derogada no hay ninguna regla prohibitiva sobre el despido objetivo. Igualmente, tal posibilidad de acudir al despido objetivo está implícitamente permitida por el art. 7 EBEP cuando establece que “El personal laboral al servicio de las Administraciones públicas se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan”.

D) En definitiva, a modo de cierre de su argumentación, y tras haber reproducido buena parte de las tesis de la sentencia del TSJ de Extremadura y que la Sala autonómica gallega hace suyas, se concluye que las Administraciones pueden acudir al despido objetivo, si concurren las causas reguladas en la LET, para poder ajustar los recursos humanos a sus necesidades, ya que “en otro caso, no habría modo de que las administraciones acomodasen sus medios a sus recursos y las relaciones laborales ordinarias gozarían de una protección propia de la funcionarial en condiciones adversas o inasumibles para aquéllas. Y, finalmente, la derogación de la DA Décimo sexta ET -y la eliminación del marco normativo específico- obligará a que, cuando se interpreten y apliquen las causas que describe su artículo 51.1, deba adecuarse la normativa general a la naturaleza y finalidad específica de las AP, para apreciar la procedencia del despido practicado”.

7. Concluyo aquí el artículo, a la espera de la posible unificación de doctrina por parte del TS. Solo apunto, una vez más, la necesidad, mucho más que mera conveniencia, de que las exposiciones de motivos de las normas justifiquen debidamente las modificaciones o derogaciones de preceptos normativos anteriormente vigentes. La seguridad jurídica saldría sin duda beneficiada.

Mientras tanto, buena lectura.

Función pública. Acuerdo salarial y avance en recuperación de derechos laborales. Un buen día 19 de octubre. Real Decreto-ley 18/2022, de 18 de octubre, y Acuerdo Marco para una Administración del siglo XXI, de 19 de octubre.

 

1. Sí, a mi parecer el día 19 de octubre fue un buen día para el personal al servicio de las Administraciones Públicas.

Puntual a su cita diaria, a excepción del domingo (salvo circunstancias de especial interés público), el BOE publicaba el Real Decreto-ley 18/2022, de 18 de octubre, “por el que se aprueban medidas de refuerzo de la protección de los consumidores de energía y de contribución a la reducción del consumo de gas natural en aplicación del "Plan + seguridad para tu energía (+SE)", así como medidas en materia de retribuciones del personal al servicio del sector público y de protección de las personas trabajadoras agrarias eventuales afectadas por la sequía”  , que había sido aprobado en la reunión del Consejo de Ministros    celebrada el día anterior.

En la información sobre el incremento de las retribuciones salariales del personal que presta sus servicios en el ámbito de la función pública, se exponía que “Según los datos del Boletín Estadístico del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, actualmente hay 2.717.570 empleados al servicio de las Administraciones Publicas”, y se afirmaba que “todos ellos se beneficiarán de estos incrementos impulsados por el Ministerio de Hacienda y Función Pública en el periodo 2022-2024. La subida quedará reflejada en las nóminas a partir de noviembre, abonándose como atrasos el incremento correspondiente de enero a octubre del ejercicio en curso”

En la Exposición de Motivos del RDL encontramos una explicación detallada de la medida de incremento salarial en estos términos:

“.... es preciso abordar un incremento adicional en las retribuciones de las empleadas y empleados públicos. La situación económica generada tras la pandemia se ha visto agravada por el estallido de la invasión de Ucrania, la crisis energética derivada de la misma y el consiguiente aumento del coste de la vida por el impacto de una inflación, que se ha visto incrementada de manera sustancial en la segunda mitad del año. Esto hace necesario paliar los efectos en el poder de compra ocasionados por la inflación en este mismo ejercicio presupuestario.

En este escenario, se aprueba una subida adicional del 1,5% de las retribuciones del personal al servicio del sector público con el fin de compensar los efectos de la inflación. Así, para el año 2022 el incremento salarial de las empleadas y empleados públicos será de un máximo del 3,5% con carácter consolidable, con efectos desde el 1 de enero de 2022. La diferencia resultante entre el incremento salarial aprobado y el que ya se había realizado con la entrada en vigor de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022, del 2%, se materializará a partir del mes de noviembre, abonándose como atrasos el incremento correspondiente a los meses de enero a octubre de este año.

Se establecen igualmente reglas específicas para que las Comunidades Autónomas y Entidades Locales puedan materializar el pago antes del 31 de diciembre de 2022 y, en todo caso, con anterioridad al 31 de marzo de 2023, así como para adoptar las actuaciones presupuestarias que deban realizar las entidades locales a fin de poder aplicar el incremento retributivo, estableciendo en su caso reglas concretas para permitir la incorporación a los correspondientes créditos de los presupuestos de gastos del ejercicio inmediato siguiente, y ejecutar el pago antes de 31 de marzo de 2023.

Cada Administración deberá, en su respectivo ámbito, actualizar las cantidades en aquellos casos en que las retribuciones previstas en los capítulos I y II del título III de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022, y preceptos concordantes, no vengan referidas al porcentaje de incremento previsto por el artículo 19.Dos, de conformidad con el incremento aprobado, y para dictar las instrucciones que sean precisas para hacer efectivo el abono de las cuantías correspondientes”. 

La concreción en el texto articulado de tal medida se lleva a cabo en el Capítulo VIII (“Medidas en materia de retribuciones del personal al servicio del sector público y de protección de las personas trabajadoras agrarias eventuales afectadas por la sequía”, y más concretamente en el art. 23, titulado “Incremento retributivo adicional del personal al servicio del sector público para el año 2022”, del que reproduzco los dos primeros apartados:

“1. Adicionalmente a lo dispuesto en los capítulos I y II del título III de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022, y demás preceptos concordantes, con efectos de 1 de enero de 2022 las retribuciones del personal al servicio del sector público experimentarán un incremento adicional del 1,5 por ciento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2021.

2. Ese incremento adicional se efectuará en los mismos términos dispuestos por el artículo 19.Dos, y seguirá las siguientes reglas:

1.ª Se aplicará sobre las retribuciones vigentes el 31 de diciembre de 2021, de forma que la suma de ambos consolidará, en todo caso, un incremento retributivo global máximo para el ejercicio 2022 del 3,5 por ciento.

2.ª Se materializará en la nómina del mes de noviembre de 2022, abonándose como atrasos el incremento correspondiente a los meses de enero a octubre de este año.

3.ª En el ámbito de las comunidades autónomas y entidades locales se tendrá que materializar el pago antes del 31 de diciembre de 2022 y, en todo caso, con anterioridad al 31 de marzo de 2023...”.

2. El mismo día 19 se firmaba un nuevo acuerdo gobierno- organizaciones sindicales más representativas de ámbito estatal, que lleva por título “Acuerdo marco para unaAdministración del siglo XXI”.

Adjunto el texto firmado, para un análisis atento y detallado, y su propia valoración, por parte de todas las personas interesadas. . El texto lleva la firma de la Ministra de Hacienda y Función Pública, María Jesús Montero, de Humberto Muñoz en representación del área pública de CCOO, y de Julio Lacuerda en representación del área pública del UGT.

3. Lógicamente, las valoraciones positivas provienen de las partes firmantes.  Así se pone claramente de manifiesto en los comunicados emitidos en sus respectivas páginas web.

Para el MHFP, se trata de un pacto “que devuelve derechos perdidos a empleados públicos”.  

Por su parte, la UGT destacaba que “Los empleados públicos contarán con un Acuerdo que amortigua el efecto de la inflación en su economía y recupera derechos perdidos” , y realiza una amplia síntesis de su contenido.

Por fin, CCOO subrayaba que el acuerdo “incrementa en un 9,8 % el salario de cinco millones de empleados y empleadas del sector público”    . El comunicado realiza además una excelente descripción de todas las medidas acordadas, por lo que considero útil y oportuna su reproducción:

“Incremento salarial. Así, después de dos años de imposición unilateral de los incrementos salariales, la presión y movilización de CCOO, ha forzado al Gobierno a la senda del acuerdo salarial, contemplando un incremento de las retribuciones acumulado del 9,8 % en tres años. Se aplicará una cláusula de revisión salarial limitada para los ejercicios 2023 y 2024, con un 0,5 % adicional consolidable, en el caso de que el IPC armonizado acumulado desde 2022 supere los incrementos fijos pactados. Igualmente, se establece un incremento adicional del 0,5% vinculado al PIB nominal, cuyos criterios se tienen que negociar con las OOSS firmantes del acuerdo. Por primera vez se revisan al alza los salarios previstos en unos Presupuestos Generales del Estado, sumándose un 1,5 % adicional al 2 % inicialmente presupuestado en 2022, con retroactividad desde el 1 de enero y cobrándose en una sola paga antes de final de año.

Jornada laboral de 35 horas. Se eliminan las limitaciones actuales para que cada Administración Pública establezca, previa negociación colectiva en la mesa u órgano que corresponda, una jornada de 35 horas semanales para el personal a su servicio y el de su Sector Público Institucional.

Clasificación profesional. Se considera culminada la disposición 3ª del TREBEP, con la plena aplicación de la clasificación de personal al servicio de las Administraciones Públicas del artículo 76 del TREBEP. Se crea un grupo de trabajo de la Administración y sindicatos firmantes del Acuerdo para que a lo largo de 2023 se implante la citada clasificación profesional. Se mantiene el apartado tercero de la Disposición para la Promoción Interna del C1 al A2.

Derogación de recortes y jubilación parcial. Definitiva eliminación de las medidas del RDL 20/2012 de 13 de julio, e igualmente la derogación de la supresión de la jubilación parcial para el personal funcionario.

Igualdad de género en las Administraciones Públicas. Obligación del cambio normativo para el desarrollo y negociación de los planes de Igualdad en todas las Administraciones Públicas conforme a la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y RD de desarrollo, así como para la implantación de los protocolos de acoso sexual y por razón de sexo.

Digitalización y diálogo social. Garantía de atención presencial, en especial a la población con más dificultades digitales. Principio de simplificación y reducción de cargas en los procesos de digitalización. Plan específico de digitalización en zonas con menor población y más dispersa. Itinerarios formativos en materia digital.

Atracción y retención de talento. Recuperación de empleo público perdido; rejuvenecimiento de las plantillas; atención de las demandas de urgencia en plantillas deficitarias; reducción de la temporalidad en el empleo público; movilidad interadministrativa; formación y divulgación a la ciudadanía.

Extensión de las medidas previstas en este Acuerdo al personal del sector público institucional.

Medidas a aplicar en la Administración General del Estado y su sector público. Puesta en marcha del teletrabajo; tramitación y negociación del contenido íntegro de Ley de Función Pública de la Administración del Estado; reconocimiento pleno del derecho a la negociación colectiva y actualización salarial del personal laboral en el servicio exterior (PLEX); actualización de importes de gastos de desplazamiento por prestación de servicio; revisión del modelo organizativo y clasificación de centros penitenciarios, nuevo protocolo de acoso sexual y revisión del régimen sancionador en la AGE.

Creación de una Comisión de Seguimiento entre la Administración y los sindicatos firmantes del Acuerdo”.

4. También me parece obligado referirse a las valoraciones negativas del acuerdo, y de pactos anteriores que abrieron el camino a este.

Por la CSIF se ha exigido al gobierno “que deje la propaganda y mejore las condiciones laborales y la calidad de los servicios públicos”  , por considerar que la realidad del acuerdo “es que condena a las/los empleados públicos a una nueva pérdida de poder adquisitivo y no avanza en las condiciones laborales ni en la calidad del servicio público que reciben los ciudadanos”.

La valoración negativa del RDL, en clave autonómica gallega, se realiza por la CIG, que denunciaba que “a Xunta se limitará a aplicar en Galiza o acordo asinado en Madrid cos sindicatos españois”   .

Por fin, la FederaciónEstatal de Trabajadores de las Administraciones Públicas (FETAP) y de laFederación de Enseñanza de la CGT afirmaba, refiriéndose al acuerdo sobre revisión de las retribuciones públicas a incorporar en la Ley de Presupuestos Generales (LPGE) 2023, aprobado en la Mesa General de Negociación de la Función Pública el día 3 de octubre, que “los trabajadores y trabajadoras públicas seguiremos perdiendo poder adquisitivo, ahora de forma acelerada”  

5. Por mi parte, destaco que lo más relevante, y concreto, es sin duda, el acuerdo primero, alcanzado entre las partes firmantes, y que, junto con las restantes medidas aprobadas, “se comprometen a presentar a la mesa general de negociaciones de las Administraciones Públicas... para la negociación del conjunto del personal al servicio de las Administraciones Públicas” a las que se refiere la Ley delEstatuto Básico del Empleo Público   , en materia de retribuciones, en los términos recogidos ya en el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2023, que fue objeto de mi comentario en una entrada anterior  en todo lo relativo a su contenido laboral .

Por otra parte, la posibilidad de recuperar la jornada laboral de 35 horas semanales se contempla en el acuerdo segundo, siendo necesario para ello que se eliminen las limitaciones fijada en la Disposición adicional centésima cuadragésima cuarta de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2018 , reguladora de la jornada de trabajo en el sector público, cuyo apartado 1 disponía con carácter general, y sin perjuicio de matizaciones en apartados posteriores, que “A partir de la entrada en vigor de esta Ley, la jornada de trabajo general en el sector público se computará en cuantía anual y supondrá un promedio semanal de treinta y siete horas y media, sin perjuicio de las jornadas especiales existentes o que, en su caso, se establezcan”.

De especial importancia, aún cuando  no se fija fecha para llevarla a cabo, si bien ya se contempla que algunas medidas estén recogidas en la LPGE 2022, y es de esperar además que algunas enmiendas de las fuerzas políticas que sustentan el gobierno vayan en la misma línea, el acuerdo tercero no deja lugar a dudas en su titulo de aquello que se pretende, que es la “definitiva eliminación de las medidas de ajuste del RDL 20/2012 de 13 de julio” (objeto de mi comentario critico en cuatro entradas con el título común de “Análisis de los contenidos laborales del Real Decreto-Ley 20/2012. ¿Haciadónde va el Estado del Bienestar en España? ¿Hacia dónde le lleva el gobierno?”)  .

En efecto, las partes firmantes consideran necesario “proceder a la reversión o derogación de algunas de esas medidas que todavía se mantienen vigentes y que limitan derechos...”, de especial importancia en materia de derechos individuales y colectivos, tanto de ámbito laboral como de protección social. Me permito subrayar, por las polémicas jurídicas suscitadas en su día, la suspensión de acuerdos relativos a condiciones económicas que supusieran incrementos salariales por encima del límite fijado en el RDL, o la reducción de derechos sindicales, con derogación de todos aquellos que estuvieran por encima de los fijados por la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el EBEP.

Otras medidas se recogen en los restantes acuerdos. En el cuarto se acuerda la creación de un grupo de trabajo para llevar a cabo durante 2023 la plena aplicación de la clasificación del personal al servicio de las AAPP de los arts. 76 (Grupos de clasificación profesional del personal funcionario de carrera) y 77 (clasificación del personal laboral) del EBEP. En el quinto se insiste una vez más en disponer de una política de igualdad de género en las AAPP siendo la medida concreta propuesta la modificación de la disposición adicional séptima del EBEP, a fin y efecto de que todas las AAPP se doten de un plan de igualdad, debiendo negociarse de manera obligatoria los protocolos de acoso sexual y por razón de sexo, y creándose un registro de planes públicos de igualdad.

En el acuerdo sexto, sin mayor concreción en cuanto a los plazos para su desarrollo, se acuerda poner en marcha procesos, en el ámbito de la prestación de servicios, telemática como presencial, que reviertan tanto en beneficio del personal de las AA PP como de la ciudadanía usuaria de aquellos. La llamada a la “retención del talento”, y al fomento en la oferta de empleo público de 2023 de criterios tales como “edad y proyección de jubilación de la plantilla, puesta en marcha de nuevos servicios o ampliación de los existentes, e internalización y reversión de servicios”, se contempla en el acuerdo séptimo.

Relevante sin duda es el acuerdo octavo, por el que acuerda que las medidas adoptadas se extienda, “previa negociación colectiva en sus propios ámbitos” al conjunto del personal pertenecientes al sector  público de “todas las Administraciones Públicas”, con lo que aquí adquieren un rol de primera importancia las Administraciones Autonómicas y Locales. De carácter más concreto y limitado, por cuanto se refieren a su aplicación en la Administración general del Estado y su sector público, son la contenidas en el acuerdo noveno, de la que deseo destacar “la puesta en marcha inmediata del teletrabajo” para dar cumplimiento al acuerdo, ya lejano en el tiempo, firmado en abril de 2021. Por fin, el acuerdo décimo crea la comisión de seguimiento, a constituir en un plazo máximo de 15 días “para acordar un calendario de ejecución de las medidas contenidas en el mismo”.

Y ahora, a esperar su desarrollo. Mientras tanto, buena lectura.