1. Estepona,
Totana, Aljaraque, La Oliva, Telde, Jerez de la Frontera. Se trata de
Ayuntamientos cuyo personal laboral se vio afectado, a partir de la reforma
laboral puesta en marcha por el Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero,
convertido pocos meses después, tras su tramitación parlamentaria como proyecto
de ley, en la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes de reforma del
mercado laboral, por procedimientos de despidos colectivos iniciados por sus Consistorios
y que finalizaron con la extinción de un buen número de contratos en todos
ellos. De las vicisitudes de cada caso, no sólo del análisis jurídico sino
también, aunque obviamente de forma colateral, de sus secuelas políticas, me
ocupé con detalle en anteriores entradas del blog.
Toca volver
ahora a examinar un nuevo conflicto suscitado en sede local y que ha
finalizado, sólo jurídicamente hablando, hace poco tiempo. Me refiero al
despido colectivo, cuya tramitación se inició el 3 de diciembre de 2015,
instado por el Ayuntamiento onubense de Isla Cristina, que, tras la
finalización del período de consultas sin acuerdo, concluyó con la decisión de
la Corporación Local de proceder al despido de ochenta trabajadores (en la
propuesta inicial se planteaba la extinción de cien contratos).
La decisión fue
impugnada en sede judicial por la Unión Sindical Obrera y por el presidente del
Comité de Empresa del Ayuntamiento en su condición de legal representante del
mismo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía
(sede Sevilla), solicitándose en la demanda la nulidad de los despidos y la
readmisión del personal afectado, con condena conjunta y solidaria a las
demandadas Ayuntamiento y Mancomunidad Municipal de Lepe e Isla Cristina.
La pretensión
fue desestimada por sentencia de 29 de septiembre de 2016 (salvo error u
omisión por mi parte, perfectamente posible, no he encontrado publicada la
sentencia en la base de datos del CENDOJ), y contra la misma se interpuso
recurso de casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El alto
tribunal desestima, en los mismos términos que la propuesta contenida en el
preceptivo informe del Ministerio Fiscal, el recurso, en sentencia dictada el31 de octubre, de la que ponente el magistrado Antonio V. Sempere, designado
una vez que la ponente propuesta inicialmente, la magistrada María Luisa
Segoviano, quedara en minoría en el debate celebrado en Sala sobre la
sentencia, habiendo presentado con posterioridad un voto particular
discrepante, que versa únicamente sobre los criterios de selección del personal
afectado, y al que se adhirieron las magistradas Lourdes Arastey y Rosa
Virolés.
El amplio resumen
oficial de la sentencia del TS, que permite ya tener un excelente conocimiento del
litigio y de la resolución judicial, es el siguiente: “Tema.- Despido Colectivo
(80 personas) en AYUNTAMIENTO DE ISLA CRISTINA. Cuestiones abordadas.- 1)
Numerosas revisiones fácticas interesadas. Aplicando exigencias legales y
doctrina reiteradísima, se rechazan por no ajustarse a ellas. 2) Existencia de
grupo de empresa entre Ayuntamiento y Mancomunidad de Municipios: aplicación y
adaptación de la doctrina. 3) Ausencia de los criterios de selección: su
carácter genérico no implica ausencia, máxime cuando no se han discutido sino
solicitado su concreción en listado nominal. Invoca y aplica doctrina de la
Sala. 4) La selección de los despedidos por su "mérito y capacidad por
categorías profesionales y atendiendo a las necesidades del servicio y por
antigüedad" no puede considerarse ni carente de utilidad ni desacertada
cuando el empleador es un Ayuntamiento. 5) Ausencia de documentación: invoca y
aplica doctrina sobre valoración "no sacramental" de lo exigido. 6)
Negociación de buena fe: invoca y aplica doctrina de la Sala. Bilateralidad. 7)
Respecto de varios motivos del recurso: necesidad de cumplir las exigencias
casacionales, dirigiéndose frente a la sentencia y no frente a la decisión
empresarial que motivó la demanda. Fallo.- De conformidad con Ministerio
Fiscal, desestima recurso frente a la STSJ Andalucía (Sevilla) 2562/2016. Voto Particular”.
2. He dicho con
anterioridad que en todos los conflictos acaecidos en sede local ha habido por
mi parte alguna referencia a las secuelas políticas que el mismo ha suscitado,
y también la encontrarán en este caso. A nadie se le oculta la importancia
social que tiene una decisión como la de un ayuntamiento en el que están
empadronadas 21.165 personas (datos de 2016) de proceder al despido de un buen
número de trabajadores de su plantilla, y de los agrios y ásperos debates
políticos sobre la decisión según las diferentes tesis mantenidas por el
gobierno local y los grupos políticos en la oposición.
En las redes
sociales pueden seguirse con detalle las incidencias del caso, desde la
decisión del anterior equipo municipal de proceder a los despidos, pasando por
el voto de censura a dicho equipo el 25 de julio y asumiendo la alcaldía una
concejal del anterior equipo y que ahora cambiaba de bando, hasta llegar a la
decisión adoptada el 3 de diciembre en sesión plenaria del Ayuntamiento (siendo
mayoritarios los grupos políticos, o al menos una parte, que en la oposición se
habían mostrado muy críticos con la decisión del anterior de proceder a tales
despidos) de iniciar un diálogo con los trabajadores despedidos, y recuerdo que
el TS ha confirmado la validez jurídica de la decisión adoptada en su día por
la Corporación, para proceder de forma gradual a su reincorporación.
En la
información publicada en la prensa local del día 3 puede leerse que “El
Ayuntamiento de Isla Cristina ha aprobado una moción presentada por el equipo
de Gobierno, compuesto Andalucistas, Socialistas y la Agrupación de Electores
Ciudadanos por Isla Cristina, en la que propone iniciar un diálogo con los
trabajadores despedidos por el anterior equipo para su incorporación
progresiva. Según recoge la moción, "ante la imposibilidad real de
readmitir en estos momentos a los 80 despedidos en el ERE, el equipo de
Gobierno propone iniciar diálogo y negociación con el colectivo de los
trabajadores despedidos, con los sindicatos de la plantilla municipal,
tendentes a la búsqueda de fórmulas para la incorporación municipal de aquellos
trabajadores que quieran, cumpliendo con todas las premisas legales y que no
acarreen peligro alguno a la estabilidad económica municipal, ni a la actual
plantilla de trabajadores". Reincorporación que se antoja compleja, en
atención a la situación económica del Ayuntamiento si hemos de aceptar como
verdaderas, y para el TSJ andaluz y para el TS así fue efectivamente, las
cifras de déficit económico que arrastraban las arcas municipales. En la citada
información también se da cuenta de la existencia de tres informes jurídicos
que ponían de manifiesto la inviabilidad de la propuesta formulada por el grupo
popular (que estaba en el gobierno municipal cuando se instó el PDC) de
readmitir a todos los despedidos tras la sentencia del TS, uno de ellos del
interventor municipal (“se estaría incumpliendo con lo establecido en el Plan
de Ajuste"), y otro de la Secretaria Oficial del ayuntamiento quien advertía
sobre "los sistemas de selección de los trabajadores públicos".
3. Dejemos el
marco político, a la espera de saber cómo se articulará ese acuerdo adoptado
por el Pleno de la Corporación, y pasemos al análisis jurídico, que se centrará
básicamente en la discrepancia existente entre la mayoría de la Sala y las
magistradas firmantes del voto particular discrepante respecto al cumplimiento
(que si existió según las sentencias del TSJ y del TS) o no (tal fue el parecer
del voto discrepante) del requisito obligatorio fijado por la normativa vigente
de deber aportarse por parte de la empresa los criterios de selección de los
trabajadores afectados, previa afirmación por mi parte de parecerme muy
acertada la manifestación teórica, en cuanto que necesitada de concreción real
más adelante, que formula la sentencia en el primer párrafo del fundamento de
derecho primero, afirmándose que “Como en todo despido (al estar en juego el
derecho al trabajo consagrado por el artículo 35.1 CE ) hay que extremar la
atención a los términos en que se suscita el debate. Además, en esta ocasión se
litiga sobre una extinción de dimensión colectiva (lo que redobla la anterior
apreciación) y llevada a cabo por una Administración Pública (lo que activa
previsiones normativas específicas)”.
En efecto,
recordemos que el art. 51.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores dispone
que la comunicación de la apertura del periodo de consultas deberá consignar,
entre otros, “e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los
trabajadores afectados por los despidos”. Que el art. 3 del RD 1483/2012, de
desarrollo de la LET en la materia ahora analizada, dispone que deberá
presentarse un documentación común a todos los procedimientos de despido
colectivo, que incluirá “e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de
los trabajadores afectados por los despidos”, con concreción en despidos que se
lleven a cabo en el ámbito de las Administraciones Públicas en el art. 38, que
regula que la documentación presentada también deberá incluir “b) Criterios
tenidos en cuenta en relación con el establecimiento de la prioridad de
permanencia del personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición de
acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad a través de un
procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto”. Que el art. 124 de la
Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, dispone que
la demanda podrá fundarse, entre otros motivos, en que “b) no se ha … entregado
la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores….”.
Por ello, será
necesario prestar especial atención a los hechos probados de la sentencia de
instancia, ya que van a ser valorados jurídicamente de forma totalmente
diferente por la sentencia y el voto particular, tras un muy amplio repaso por
ambas partes a la doctrina jurisprudencial del TS sobre qué debe entenderse por
criterios de selección y por la concreción de los mismos, que deben ser
aportado por la parte demandada y sin perjuicio de sus modificaciones en el
período negociador.
No de extrañar,
por consiguiente que encontremos varias sentencias “repetidas” por ambas
partes, siendo cuestión diferente el mayor o menor énfasis que cada una ponga
en algunos de sus contenidos, y baste ahora decir que por parte de la sentencia
se efectúa una síntesis de aquello que se considera más relevante de cada una
de ellas, mientras que el voto particular las transcribe mucho más ampliamente.
Para las personas interesadas en el estudio de esta conflictiva materia, será
interesante conocer que las sentencias referenciadas por la sentencia,
precedidas de una información sucinta sobre su contenido, son las de 18 de
febrero de 2014, 25 de junio de 2014, 17 de julio de 2014, 26 de octubre de
2015, 20 de octubre de 2015, 24 de marzo de 2015, 26 de marzo de 2014 y 17 de
julio de 2014. Para el voto particular discrepante, las sentencias de
referencia son las de 18 de febrero de 2014, 24 de marzo de 2013, 26 de marzo
de 2014, 20 de mayo de 2014, 25 de mayo de 2014, 25 de junio de 2014 y 17 de
julio de 2014.
Por mi parte,
dediqué especial atención al estudio de los criterios de selección de los
trabajadores afectados en un PDC instado por una corporación local con ocasión
del estudio de las sentencias del TSJ andaluz y del TS en el conflicto acaecidoen el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera.
4. A partir de los
hechos probados, recogidos en el antecedente de hecho cuarto de la sentencia
del TS, podemos conocer que en la documentación presentada por el Ayuntamiento
en la fase inicial del PDC a la representación del personal se encontraban los
“criterios de designación de los trabajadores”. Que en las reuniones de la
comisión negociadora hubo peticiones de conocimiento del listado de
trabajadores por fecha de antigüedad y del último contrato, de los criterios
utilizados para proceder a la selección, y que si entre las personas afectadas
se encontraban las que no ocupaban plaza en plantilla. Que por parte de la
alcaldesa se formularon respuestas que se remitieron a “los criterios que
figuran en la documentación entregada a los sindicatos y que ya conocen”, que
no se incluirían fecha ni categorías en la liste de personal afectado, que la
lista definitiva de personal afectado se conocería sólo el día de finalización
del período de consultas, que no era necesario aportar el listado del número
final de trabajadores afectados y categoría profesional en caso de no
alcanzarse acuerdo en la mesa negociadora, afirmando la alcaldesa que “había
sido asesorada en tal sentido”; en fin, que la Inspección de Trabajo y la
Seguridad manifestó, en su preceptivo informe, que en la documentación remitida
faltaba la identificación nominativa de los trabajadores afectados. También
tenemos conocimiento más adelante de que el listado nominativo de trabajadores
afectados no fue facilitado a la representación del personal hasta pasados
varios días de la última reunión, sin acuerdo, de la comisión negociadora.
¿Y cuales eran
los criterios de selección aportados por la empresa, presentados inicialmente y
no modificados o concretados durante las reuniones de la comisión”? Aquí están:
“mérito y capacidad, categorías profesionales, necesidades del servicio y
antigüedad en la empresa entendiendo ésta como el último contrato donde nace el
carácter indefinido de la relación laboral”. Consta en los hechos probados que
no se concretó nada al respecto hasta el día siguiente de finalizar el periodo
de consultas, es decir el 29 de enero de 2016, en el que se especificaron las
categorías de los concretos trabajadores afectados, así como también, y me
parece relevante a efectos jurídicos, que “El listado donde constaba la antigüedad
de los trabajadores fue modificado con posterioridad a su entrega”.
5. La demanda se
construyó sobre varias líneas argumentales, que se enumeran en el fundamento de
derecho primero: “1) La ausencia de la causa legal invocada en la comunicación
escrita de despido colectivo. 2) El desarrollo del periodo de consultas sin
entregar la documentación preceptiva, ni actuar de buena fe. 3) La actuación
con fraude y abuso de derecho. 4) La indefensión generada por haber utilizado
un criterio de selección genérico. 5) La existencia de grupo empresarial entre
los sujetos demandados”. La sentencia de instancia desestimará todas las
pretensiones, negando la existencia de grupo laboral y la insuficiencia de la
documentación presentada, y con respecto al punto objeto de debate en esta
entrada, el de los criterios de selección del personal, recuerda tanto la
documentación presentada como los criterios aportados, y se apoya en la cita de
varias sentencias del TS (18 de febrero de 2014, 15 de junio de 2014, 25 de
junio de 2014 y 20 de octubre de 2015, y las demás que son citadas en todas o
en alguna de las anteriores), que “no cabe pensar ni en mala fe, ni en ausencia
de criterios de selección que, en todo caso, son genéricos pero no se han
impugnado durante el período de deliberaciones”.
El recurso de
casación se articula en cinco motivos generales, solicitándose en unos casos la
revisión de hechos probados (apartado d del art. 207 LRJS), y en otros
afirmándose la infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable (apartado
e).
La petición de
revisión, tendentes a demostrar la existencia de un grupo laboral, con
confusión patrimonial, entre el Ayuntamiento y la Mancomunidad Intermunicipal
codemandadas, son desestimadas por no apreciarse a juicio de la Sala la
especial trascendencia requerida por la doctrina jurisprudencial para modificar
el fallo de la sentencia de instancia, o bien tratarse de pruebas inhábiles a
efectos revisorios de este recurso, haciendo especial atención la sentencia, en
el apartado concreto de los criterios de selección, a la petición por parte de
un representante del personal del “listado de trabajadores”, que no sería
exactamente, a juicio de la Sala (a esto se le llama hilar fino, sabiendo que
los negociadores no son expertos en el lenguaje jurídico y que quizás estén
pidiendo una determinada información aunque no lo hagan con la pulcritud
jurídica con la que la haría, o debería hacerlo, un jurista) la petición de los
“criterios de designación”.
En este misma línea
de “hilar fino” la sentencia, y poniendo el acento en la existencia de los
criterios de selección, argumento que después desarrollará y ampliará para
llegar a la desestimación del recurso, pone el acento, al rechazar una petición
de revisión, que el añadido rechazado (“En la tercera sesión negociadora de
18.1.16, D. Benigno (UGT.), manifiesta que los criterios de despido utilizados
son totalmente subjetivos”), manifiesta que el mismo “alude a manifestaciones
protestando sobre los criterios (se consideran "subjetivos", lo que
presupone no solo que existen, sino que desagradan y, por tanto, se pueden examinar)
o la identidad de los que servirían para reducir el número de despidos (pero no
interrogando acerca de los que operan para designar a los despedidos)…”. Que
existan formalmente, añado yo ahora, es una cosa, y otra bien distinta que a
partir de los mismos se pueda entrar a debatir realmente sobre la decisión
empresarial, y quizás iría en tal sentido la queja del representante sindical
sobre la subjetividad de los criterios, aunque como digo no es esta la tesis
del alto tribunal.
Volverá sobre
estas distinciones “conceptuales” la sentencia al rechazar otras peticiones, a
fin y efecto, me parece, de ir dejando sembrado el camino para llegar a la
conclusión jurídica desestimatoria de la demanda, insistiendo en que las
adiciones solicitadas por la parte recurrente ponían de manifiesto que “uno de
los negociadores solicita "un listado", lo que es algo diverso a
pedir los criterios de selección utilizados. Un segundo miembro del banco
social sí se refiere a "los criterios de selección" pero no para
solicitarlos sino para manifestar su disconformidad con ellos”.
La misma
precisión, rigurosidad, conceptual (la sentencia es una clara manifestación a
mi parecer de un riguroso formalismo para llegar a la desestimación de la
revisión de varios hechos probados, así como de la pretensión formulada en la
demanda) se encuentra en la desestimación de la adición de un nuevo hecho
probado con la siguiente redacción: “El Ayuntamiento expresó en la
documentación entregada a la representación de los trabajadores que los criterios
de selección serían objeto de la negociación”, argumentándose, a los efectos
que ahora me interesa destacar, que “en el documento invocado no se alude a
"criterios de selección", sino a "criterios de designación de
los trabajadores que se verán afectados" y "afectación concreta".
Me pregunto si se puede hilar tan fino para diferenciar criterios de
“selección” y criterios de “designación”, pero es así como lo considera la
mayoría de la Sala.
6. Desestimadas
todas las peticiones de revisión de hechos probados, la sentencia se adentra en
la resolución de todas las cuestiones sustantivas o de fondo planteadas.
Sólo me interesa
destacar, antes de analizar el asunto concreto de los criterios de selección,
que la Sala desestima la petición de existencia de grupo laboral de empresas a
partir de un previo estudio de su consolidada doctrina sobre los grupos de
empresas y la posterior aplicación de dicha doctrina al caso concreto
enjuiciado, recalcando que aquello que realmente está acaeciendo, en el marco
de las posibilidades ofrecidas por la normativa de régimen local, son
básicamente tareas de coordinación entre las entidades codemandadas,
concluyendo que “No ha apreciado la sentencia de instancia, ni nuestro estudio
del recurso de casación, la utilización fraudulenta de la personalidad por
parte del Ayuntamiento o la Mancomunidad (sino la creación de un ente en el que
se integran otros, a efectos mejorar la prestación de servicios públicos), ni
el uso abusivo de la dirección unitaria (sino la normal interacción de las
personas que están al frente de las entidades agrupadas), ni la unidad de caja
(sino la colaboración financiera prevista legalmente), ni la confusión
patrimonial (sino la recaudación de impuestos cedidos), ni la indiferenciada
prestación de servicios por los trabajadores (sino eventuales destacamentos de
unos pocos)”.
Respecto a la
presunta insuficiencia de la documentación aportada por la corporación local, así como también de ausencia de buena fe
negocial por parte empleadora al no haberse negociado en modo alguno los
criterios de selección en el período negociador, la Sala procede igualmente en
ambos casos a recordar su consolidada doctrina, aplicándola después al caso
concreto, concluyendo con la suficiencia de la documentación presentada y con
la falta de ausencia de buena fe negocial, no sin dejar de formular una dura
crítica a la parte recurrente por no dar cumplimiento, en el último motivo, a las
reglas fijadas por la normativa aplicable sobre la necesidad de concretar “el
razonamiento detallado y especifico en que se ha basado la buena fe en la
negociación”, no siendo válida, además de generar indefensión a la contraparte,
“la abstracta invocación de que el despido vulnera derechos fundamentales, sin
precisar cuál de ellos, y, lo que es realmente importante, por qué razones y en
qué medidas”, para concluir, con reiteración directa a la, al parecer de la
Sala, poca importancia de las quejas formuladas en el periodo de consultas
sobre los criterios de selección, que “la ausencia de acuerdo, las leves
protestas acerca de los criterios de designación, o las reiteradas solicitudes
respecto del listado de afectados no pueden conducir a negar el cumplimiento de
la referida obligación”.
7. Es en el
fundamento de derecho séptimo donde se aborda el motivo del recurso en el que
se pide la declaración de nulidad de los despidos efectuados por “ausencia de
criterios de selección”, afirmando de entrada que dicha petición se formula en
el recurso porque a juicio de quienes recurren, “la sentencia de instancia ha
ignorado que durante la tramitación del despido colectivo no han quedado
evidenciados los criterios de selección de los trabajadores a despedir”, señalando
que la tesis de aquel es que el mero cumplimiento formal no sirve para dar
respuesta al requerimiento real recogidos en la normativa legal y
reglamentaria, y que los criterios presentados por la parte demandada eran “tan
amplios y ambiguos como si no existieran”, de tal manera, teniendo en cuenta
además añado yo ahora, que no se modificaron ni concretaron en sede
negociadora, que para el recurso no existió el procedimiento de información y
consulta normativamente regulado, lo que abocaría a la declaración de nulidad
de los despidos.
Antes de dar
respuesta, desestimatoria, a la pretensión citada, la Sala opera con los mismos
criterios utilizados para dar respuesta a los restantes motivos del recurso, es
decir “recordar el alcance que a esta exigencia otorga nuestra doctrina”, para
a continuación valorar todo lo acaecido en el caso concreto enjuiciado y llegar
a una conclusión sobre la correcta aplicación o no de dicha doctrina y de los
criterios sentados en la misma. Repárese en que la misma operación jurídica será
llevada a cabo por el voto particular, llegando a un resultado completamente
contrario al de la sentencia.
Tras el amplio
estudio de la doctrina de la Sala, sintetizado posteriormente en varias tesis o
ideas claves, llega el momento de abordar lo que la sentencia califica de
“consideraciones específicas” del caso, para responder a la pregunta que se
formula el tribunal, cual es de la resolver “si la innegable imprecisión y
generalidad de los criterios de selección de los trabajadores afectados -mérito
y capacidad, categorías profesionales, necesidades de servicio y antigüedad-
constituye un incumplimiento de lo establecido en el artículo 51.2 e) del
Estatuto de los Trabajadores y del coincidente artículo 3 e) del RD 1483/2012 ,
lo que acarrearía la declaración de nulidad del despido, a tenor de lo
establecido en el artículo 124.11 de la LRJS”.
La respuesta
desestimatoria se construirá tanto sobre criterios meramente formales (a los
que, insisto, este sentencia da una extraordinaria importancia), como es que sólo
la ausencia de la aportación de criterios podría dar lugar a la nulidad de los
despidos (y es cierto, al menos en el plano de la mera formalidad, que sí se
han presentado por la empresa en la documentación inicialmente entregada a la
parte trabajadora) como de fondo, previa afirmación genética e introductoria de
la fundamentación concreta posterior que sigue, de que si bien los criterios
son genéricos “también interesa advertir que no parecen disparatados,
arbitrarios o ilegales”.
La Sala valora
como positiva la incorporación expresa de los criterios de “mérito y
capacidad”, recogidos tanto en la normativa constitucional como legal a los
efectos de valoración (favorable) en el marco del empleo público, recordando la
prioridad otorgada al personal fijo en los PDC por la disposición adicional
decimosexta de la LET. Destaca también que la referencia concreta a las
categorías profesionales permitirá contrastar, a las personas afectadas,
“quienes de su categoría profesional permanecen en la empresa y poseen inferior
mérito o capacidad“ (supongo que a los efectos de interponer demandas en
procesos individuales de despido), y que la mención a la antigüedad “es un dato
estrictamente objetivo y cuyo carácter genérico no podemos compartir”. En suma,
se han fijado criterios, y más allá de su carácter globalmente genérico sí
pueden concretarse teniendo en consideración las circunstancias concretas del
caso. El formalismo de la Sala se reiterará nuevamente con sus cuidadas
distinciones entre la petición de un “listado” y de aquello que serían los
criterios de selección, se aderezará con la afirmación de que no han sido
propuestos por la parte trabajadora criterios alternativos (una prueba más de
cómo la reforma laboral ha alterado, a mi juicio, las reglas de la negociación
de un antiguo ERE, hasta convertirlo en una obligación para la parte
trabajadora de deber aportar propuestas concretas alternativas a las de la
parte empleadora), y se reforzará con la tesis de que no se han cuestionado en sede negociadora
“la genericidad de los criterios”. Tampoco tiene mayor importancia para la Sala
que no se hayan modificado los criterios inicialmente presentados por la
empresa, concluyendo que el hecho de que no fueran del agrado de la parte
trabajadora (más que “agrado”, yo hablaría de “disconformidad con la normativa
vigente”) no significa que “fueran establecidos de modo escueto pero válido).
8. Como ya he
indicado, el planteamiento de las magistradas firmantes del voto particular es
totalmente discrepante y se concreta en el apartado 3 de su consideración
jurídica tercera, así como también en la cuarta.
Desde un
planteamiento mucho menos formalista y que presta especial atención a la
realidad de los hechos acaecidos, se pone de manifiesto que no importa que
existieran formalmente unos criterios, sino que aquello que hay que valorar es
cuál era su real contenido y cómo podían ser objeto de conocimiento real, y
posible modificación durante el período de consultas, por la parte trabajadora,
siendo del parecer que ello realmente no pudo conocerse, dada la falta de
precisión alguna en tales criterios: “No se estableció un orden para la
aplicación de dichos criterios, ni se consignó si había algún criterio que
primaba sobre los otros. No se fijó que categorías profesionales iban a
resultar afectadas, ni si se iba a realizar una aplicación proporcional por
categorías o los genéricos criterios se aplicaban a la totalidad de
trabajadores de la empresa, sin atender a las concretas categorías de los
trabajadores que pudieran resultar afectados”.
Ni se
modificaron los criterios ni se dio respuesta en ningún momento de las
negociaciones a las preguntas formuladas por los representantes del personal.
En ningún momento tuvo la parte empleadora voluntad de concretar los criterios,
incluso modificados tras la finalización del período de consultas, rechazándose
la tesis del valor positivo de la existencia de una referencia expresa a los
criterios de mérito y capacidad, ya que se trata de la reproducción del texto
de una norma, que por potra parte es de obligado cumplimiento.
Todo ello
llevará al voto particular, desde un análisis realista y no meramente
formalista de la documentación presentada por la empresa, a la conclusión de
estar ante una vulneración trascendente de la norma que debe llevar a la
declaración de nulidad de los despidos efectuados, atendida la genericidad de
los criterios, su falta de concreción, la inexistencia de negociación y la
falta de entrega de la relación de trabajadores afectados aun cuando fuera
pedida en varias ocasiones por la representación del personal.
En definitiva,
concluye el voto para llegar a defender la tesis de la nulidad, “se ha impedido
que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente
expresiva de en qué medida va a incidir el despido colectivo en la extinción de
los contratos de los trabajadores, que categorías se van a ver afectadas, si se
va a dar o no prioridad de permanencia al personal laboral fijo,… cómo se va a
aplicar el criterio de antigüedad -el listado donde consta la antigüedad de los
trabajadores fue modificado con posterioridad a su entrega, habiéndose
efectuado la misma al día siguiente de finalizar el periodo de consultas, esto
es el 29 de enero de 2016…”.
Buena lectura.
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