martes, 12 de diciembre de 2017

El TS vuelve a conocer de despidos colectivos en las Administraciones Locales. Sobre los criterios de selección del personal afectado. Notas a la sentencia de 31 de octubre de 2017, con voto particular discrepante de tres magistradas.

1. Estepona, Totana, Aljaraque, La Oliva, Telde, Jerez de la Frontera. Se trata de Ayuntamientos cuyo personal laboral se vio afectado, a partir de la reforma laboral puesta en marcha por el Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, convertido pocos meses después, tras su tramitación parlamentaria como proyecto de ley, en la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado laboral, por procedimientos de despidos colectivos iniciados por sus Consistorios y que finalizaron con la extinción de un buen número de contratos en todos ellos. De las vicisitudes de cada caso, no sólo del análisis jurídico sino también, aunque obviamente de forma colateral, de sus secuelas políticas, me ocupé con detalle en anteriores entradas del blog. 

Toca volver ahora a examinar un nuevo conflicto suscitado en sede local y que ha finalizado, sólo jurídicamente hablando, hace poco tiempo. Me refiero al despido colectivo, cuya tramitación se inició el 3 de diciembre de 2015, instado por el Ayuntamiento onubense de Isla Cristina, que, tras la finalización del período de consultas sin acuerdo, concluyó con la decisión de la Corporación Local de proceder al despido de ochenta trabajadores (en la propuesta inicial se planteaba la extinción de cien contratos).

La decisión fue impugnada en sede judicial por la Unión Sindical Obrera y por el presidente del Comité de Empresa del Ayuntamiento en su condición de legal representante del mismo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Sevilla), solicitándose en la demanda la nulidad de los despidos y la readmisión del personal afectado, con condena conjunta y solidaria a las demandadas Ayuntamiento y Mancomunidad Municipal de Lepe e Isla Cristina.

La pretensión fue desestimada por sentencia de 29 de septiembre de 2016 (salvo error u omisión por mi parte, perfectamente posible, no he encontrado publicada la sentencia en la base de datos del CENDOJ), y contra la misma se interpuso recurso de casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El alto tribunal desestima, en los mismos términos que la propuesta contenida en el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, el recurso, en sentencia dictada el31 de octubre, de la que ponente el magistrado Antonio V. Sempere, designado una vez que la ponente propuesta inicialmente, la magistrada María Luisa Segoviano, quedara en minoría en el debate celebrado en Sala sobre la sentencia, habiendo presentado con posterioridad un voto particular discrepante, que versa únicamente sobre los criterios de selección del personal afectado, y al que se adhirieron las magistradas Lourdes Arastey y Rosa Virolés.

El amplio resumen oficial de la sentencia del TS, que permite ya tener un excelente conocimiento del litigio y de la resolución judicial, es el siguiente: “Tema.- Despido Colectivo (80 personas) en AYUNTAMIENTO DE ISLA CRISTINA. Cuestiones abordadas.- 1) Numerosas revisiones fácticas interesadas. Aplicando exigencias legales y doctrina reiteradísima, se rechazan por no ajustarse a ellas. 2) Existencia de grupo de empresa entre Ayuntamiento y Mancomunidad de Municipios: aplicación y adaptación de la doctrina. 3) Ausencia de los criterios de selección: su carácter genérico no implica ausencia, máxime cuando no se han discutido sino solicitado su concreción en listado nominal. Invoca y aplica doctrina de la Sala. 4) La selección de los despedidos por su "mérito y capacidad por categorías profesionales y atendiendo a las necesidades del servicio y por antigüedad" no puede considerarse ni carente de utilidad ni desacertada cuando el empleador es un Ayuntamiento. 5) Ausencia de documentación: invoca y aplica doctrina sobre valoración "no sacramental" de lo exigido. 6) Negociación de buena fe: invoca y aplica doctrina de la Sala. Bilateralidad. 7) Respecto de varios motivos del recurso: necesidad de cumplir las exigencias casacionales, dirigiéndose frente a la sentencia y no frente a la decisión empresarial que motivó la demanda. Fallo.- De conformidad con Ministerio Fiscal, desestima recurso frente a la STSJ Andalucía (Sevilla) 2562/2016. Voto Particular”.

2. He dicho con anterioridad que en todos los conflictos acaecidos en sede local ha habido por mi parte alguna referencia a las secuelas políticas que el mismo ha suscitado, y también la encontrarán en este caso. A nadie se le oculta la importancia social que tiene una decisión como la de un ayuntamiento en el que están empadronadas 21.165 personas (datos de 2016) de proceder al despido de un buen número de trabajadores de su plantilla, y de los agrios y ásperos debates políticos sobre la decisión según las diferentes tesis mantenidas por el gobierno local y los grupos políticos en la oposición.

En las redes sociales pueden seguirse con detalle las incidencias del caso, desde la decisión del anterior equipo municipal de proceder a los despidos, pasando por el voto de censura a dicho equipo el 25 de julio y asumiendo la alcaldía una concejal del anterior equipo y que ahora cambiaba de bando, hasta llegar a la decisión adoptada el 3 de diciembre en sesión plenaria del Ayuntamiento (siendo mayoritarios los grupos políticos, o al menos una parte, que en la oposición se habían mostrado muy críticos con la decisión del anterior de proceder a tales despidos) de iniciar un diálogo con los trabajadores despedidos, y recuerdo que el TS ha confirmado la validez jurídica de la decisión adoptada en su día por la Corporación, para proceder de forma gradual a su reincorporación.

En la información publicada en la prensa local del día 3 puede leerse que “El Ayuntamiento de Isla Cristina ha aprobado una moción presentada por el equipo de Gobierno, compuesto Andalucistas, Socialistas y la Agrupación de Electores Ciudadanos por Isla Cristina, en la que propone iniciar un diálogo con los trabajadores despedidos por el anterior equipo para su incorporación progresiva. Según recoge la moción, "ante la imposibilidad real de readmitir en estos momentos a los 80 despedidos en el ERE, el equipo de Gobierno propone iniciar diálogo y negociación con el colectivo de los trabajadores despedidos, con los sindicatos de la plantilla municipal, tendentes a la búsqueda de fórmulas para la incorporación municipal de aquellos trabajadores que quieran, cumpliendo con todas las premisas legales y que no acarreen peligro alguno a la estabilidad económica municipal, ni a la actual plantilla de trabajadores". Reincorporación que se antoja compleja, en atención a la situación económica del Ayuntamiento si hemos de aceptar como verdaderas, y para el TSJ andaluz y para el TS así fue efectivamente, las cifras de déficit económico que arrastraban las arcas municipales. En la citada información también se da cuenta de la existencia de tres informes jurídicos que ponían de manifiesto la inviabilidad de la propuesta formulada por el grupo popular (que estaba en el gobierno municipal cuando se instó el PDC) de readmitir a todos los despedidos tras la sentencia del TS, uno de ellos del interventor municipal (“se estaría incumpliendo con lo establecido en el Plan de Ajuste"), y otro de la Secretaria Oficial del ayuntamiento quien advertía sobre "los sistemas de selección de los trabajadores públicos".    

3. Dejemos el marco político, a la espera de saber cómo se articulará ese acuerdo adoptado por el Pleno de la Corporación, y pasemos al análisis jurídico, que se centrará básicamente en la discrepancia existente entre la mayoría de la Sala y las magistradas firmantes del voto particular discrepante respecto al cumplimiento (que si existió según las sentencias del TSJ y del TS) o no (tal fue el parecer del voto discrepante) del requisito obligatorio fijado por la normativa vigente de deber aportarse por parte de la empresa los criterios de selección de los trabajadores afectados, previa afirmación por mi parte de parecerme muy acertada la manifestación teórica, en cuanto que necesitada de concreción real más adelante, que formula la sentencia en el primer párrafo del fundamento de derecho primero, afirmándose que “Como en todo despido (al estar en juego el derecho al trabajo consagrado por el artículo 35.1 CE ) hay que extremar la atención a los términos en que se suscita el debate. Además, en esta ocasión se litiga sobre una extinción de dimensión colectiva (lo que redobla la anterior apreciación) y llevada a cabo por una Administración Pública (lo que activa previsiones normativas específicas)”.

En efecto, recordemos que el art. 51.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores dispone que la comunicación de la apertura del periodo de consultas deberá consignar, entre otros, “e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos”. Que el art. 3 del RD 1483/2012, de desarrollo de la LET en la materia ahora analizada, dispone que deberá presentarse un documentación común a todos los procedimientos de despido colectivo, que incluirá “e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos”, con concreción en despidos que se lleven a cabo en el ámbito de las Administraciones Públicas en el art. 38, que regula que la documentación presentada también deberá incluir “b) Criterios tenidos en cuenta en relación con el establecimiento de la prioridad de permanencia del personal laboral fijo que hubiera adquirido esta condición de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto”. Que el art. 124 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, dispone que la demanda podrá fundarse, entre otros motivos, en que “b) no se ha … entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores….”.

Por ello, será necesario prestar especial atención a los hechos probados de la sentencia de instancia, ya que van a ser valorados jurídicamente de forma totalmente diferente por la sentencia y el voto particular, tras un muy amplio repaso por ambas partes a la doctrina jurisprudencial del TS sobre qué debe entenderse por criterios de selección y por la concreción de los mismos, que deben ser aportado por la parte demandada y sin perjuicio de sus modificaciones en el período negociador.

No de extrañar, por consiguiente que encontremos varias sentencias “repetidas” por ambas partes, siendo cuestión diferente el mayor o menor énfasis que cada una ponga en algunos de sus contenidos, y baste ahora decir que por parte de la sentencia se efectúa una síntesis de aquello que se considera más relevante de cada una de ellas, mientras que el voto particular las transcribe mucho más ampliamente. Para las personas interesadas en el estudio de esta conflictiva materia, será interesante conocer que las sentencias referenciadas por la sentencia, precedidas de una información sucinta sobre su contenido, son las de 18 de febrero de 2014, 25 de junio de 2014, 17 de julio de 2014, 26 de octubre de 2015, 20 de octubre de 2015, 24 de marzo de 2015, 26 de marzo de 2014 y 17 de julio de 2014. Para el voto particular discrepante, las sentencias de referencia son las de 18 de febrero de 2014, 24 de marzo de 2013, 26 de marzo de 2014, 20 de mayo de 2014, 25 de mayo de 2014, 25 de junio de 2014 y 17 de julio de 2014.

Por mi parte, dediqué especial atención al estudio de los criterios de selección de los trabajadores afectados en un PDC instado por una corporación local con ocasión del estudio de las sentencias del TSJ andaluz y del TS en el conflicto acaecidoen el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera.

4. A partir de los hechos probados, recogidos en el antecedente de hecho cuarto de la sentencia del TS, podemos conocer que en la documentación presentada por el Ayuntamiento en la fase inicial del PDC a la representación del personal se encontraban los “criterios de designación de los trabajadores”. Que en las reuniones de la comisión negociadora hubo peticiones de conocimiento del listado de trabajadores por fecha de antigüedad y del último contrato, de los criterios utilizados para proceder a la selección, y que si entre las personas afectadas se encontraban las que no ocupaban plaza en plantilla. Que por parte de la alcaldesa se formularon respuestas que se remitieron a “los criterios que figuran en la documentación entregada a los sindicatos y que ya conocen”, que no se incluirían fecha ni categorías en la liste de personal afectado, que la lista definitiva de personal afectado se conocería sólo el día de finalización del período de consultas, que no era necesario aportar el listado del número final de trabajadores afectados y categoría profesional en caso de no alcanzarse acuerdo en la mesa negociadora, afirmando la alcaldesa que “había sido asesorada en tal sentido”; en fin, que la Inspección de Trabajo y la Seguridad manifestó, en su preceptivo informe, que en la documentación remitida faltaba la identificación nominativa de los trabajadores afectados. También tenemos conocimiento más adelante de que el listado nominativo de trabajadores afectados no fue facilitado a la representación del personal hasta pasados varios días de la última reunión, sin acuerdo, de la comisión negociadora.

¿Y cuales eran los criterios de selección aportados por la empresa, presentados inicialmente y no modificados o concretados durante las reuniones de la comisión”? Aquí están: “mérito y capacidad, categorías profesionales, necesidades del servicio y antigüedad en la empresa entendiendo ésta como el último contrato donde nace el carácter indefinido de la relación laboral”. Consta en los hechos probados que no se concretó nada al respecto hasta el día siguiente de finalizar el periodo de consultas, es decir el 29 de enero de 2016, en el que se especificaron las categorías de los concretos trabajadores afectados, así como también, y me parece relevante a efectos jurídicos, que “El listado donde constaba la antigüedad de los trabajadores fue modificado con posterioridad a su entrega”.

5. La demanda se construyó sobre varias líneas argumentales, que se enumeran en el fundamento de derecho primero: “1) La ausencia de la causa legal invocada en la comunicación escrita de despido colectivo. 2) El desarrollo del periodo de consultas sin entregar la documentación preceptiva, ni actuar de buena fe. 3) La actuación con fraude y abuso de derecho. 4) La indefensión generada por haber utilizado un criterio de selección genérico. 5) La existencia de grupo empresarial entre los sujetos demandados”. La sentencia de instancia desestimará todas las pretensiones, negando la existencia de grupo laboral y la insuficiencia de la documentación presentada, y con respecto al punto objeto de debate en esta entrada, el de los criterios de selección del personal, recuerda tanto la documentación presentada como los criterios aportados, y se apoya en la cita de varias sentencias del TS (18 de febrero de 2014, 15 de junio de 2014, 25 de junio de 2014 y 20 de octubre de 2015, y las demás que son citadas en todas o en alguna de las anteriores), que “no cabe pensar ni en mala fe, ni en ausencia de criterios de selección que, en todo caso, son genéricos pero no se han impugnado durante el período de deliberaciones”.

El recurso de casación se articula en cinco motivos generales, solicitándose en unos casos la revisión de hechos probados (apartado d del art. 207 LRJS), y en otros afirmándose la infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable (apartado e).

La petición de revisión, tendentes a demostrar la existencia de un grupo laboral, con confusión patrimonial, entre el Ayuntamiento y la Mancomunidad Intermunicipal codemandadas, son desestimadas por no apreciarse a juicio de la Sala la especial trascendencia requerida por la doctrina jurisprudencial para modificar el fallo de la sentencia de instancia, o bien tratarse de pruebas inhábiles a efectos revisorios de este recurso, haciendo especial atención la sentencia, en el apartado concreto de los criterios de selección, a la petición por parte de un representante del personal del “listado de trabajadores”, que no sería exactamente, a juicio de la Sala (a esto se le llama hilar fino, sabiendo que los negociadores no son expertos en el lenguaje jurídico y que quizás estén pidiendo una determinada información aunque no lo hagan con la pulcritud jurídica con la que la haría, o debería hacerlo, un jurista) la petición de los “criterios de  designación”.

En este misma línea de “hilar fino” la sentencia, y poniendo el acento en la existencia de los criterios de selección, argumento que después desarrollará y ampliará para llegar a la desestimación del recurso, pone el acento, al rechazar una petición de revisión, que el añadido rechazado (“En la tercera sesión negociadora de 18.1.16, D. Benigno (UGT.), manifiesta que los criterios de despido utilizados son totalmente subjetivos”), manifiesta que el mismo “alude a manifestaciones protestando sobre los criterios (se consideran "subjetivos", lo que presupone no solo que existen, sino que desagradan y, por tanto, se pueden examinar) o la identidad de los que servirían para reducir el número de despidos (pero no interrogando acerca de los que operan para designar a los despedidos)…”. Que existan formalmente, añado yo ahora, es una cosa, y otra bien distinta que a partir de los mismos se pueda entrar a debatir realmente sobre la decisión empresarial, y quizás iría en tal sentido la queja del representante sindical sobre la subjetividad de los criterios, aunque como digo no es esta la tesis del alto tribunal.

Volverá sobre estas distinciones “conceptuales” la sentencia al rechazar otras peticiones, a fin y efecto, me parece, de ir dejando sembrado el camino para llegar a la conclusión jurídica desestimatoria de la demanda, insistiendo en que las adiciones solicitadas por la parte recurrente ponían de manifiesto que “uno de los negociadores solicita "un listado", lo que es algo diverso a pedir los criterios de selección utilizados. Un segundo miembro del banco social sí se refiere a "los criterios de selección" pero no para solicitarlos sino para manifestar su disconformidad con ellos”.

La misma precisión, rigurosidad, conceptual (la sentencia es una clara manifestación a mi parecer de un riguroso formalismo para llegar a la desestimación de la revisión de varios hechos probados, así como de la pretensión formulada en la demanda) se encuentra en la desestimación de la adición de un nuevo hecho probado con la siguiente redacción: “El Ayuntamiento expresó en la documentación entregada a la representación de los trabajadores que los criterios de selección serían objeto de la negociación”, argumentándose, a los efectos que ahora me interesa destacar, que “en el documento invocado no se alude a "criterios de selección", sino a "criterios de designación de los trabajadores que se verán afectados" y "afectación concreta". Me pregunto si se puede hilar tan fino para diferenciar criterios de “selección” y criterios de “designación”, pero es así como lo considera la mayoría de la Sala.   

6. Desestimadas todas las peticiones de revisión de hechos probados, la sentencia se adentra en la resolución de todas las cuestiones sustantivas o de fondo planteadas.

Sólo me interesa destacar, antes de analizar el asunto concreto de los criterios de selección, que la Sala desestima la petición de existencia de grupo laboral de empresas a partir de un previo estudio de su consolidada doctrina sobre los grupos de empresas y la posterior aplicación de dicha doctrina al caso concreto enjuiciado, recalcando que aquello que realmente está acaeciendo, en el marco de las posibilidades ofrecidas por la normativa de régimen local, son básicamente tareas de coordinación entre las entidades codemandadas, concluyendo que “No ha apreciado la sentencia de instancia, ni nuestro estudio del recurso de casación, la utilización fraudulenta de la personalidad por parte del Ayuntamiento o la Mancomunidad (sino la creación de un ente en el que se integran otros, a efectos mejorar la prestación de servicios públicos), ni el uso abusivo de la dirección unitaria (sino la normal interacción de las personas que están al frente de las entidades agrupadas), ni la unidad de caja (sino la colaboración financiera prevista legalmente), ni la confusión patrimonial (sino la recaudación de impuestos cedidos), ni la indiferenciada prestación de servicios por los trabajadores (sino eventuales destacamentos de unos pocos)”.

Respecto a la presunta insuficiencia de la documentación aportada por la corporación local,  así como también de ausencia de buena fe negocial por parte empleadora al no haberse negociado en modo alguno los criterios de selección en el período negociador, la Sala procede igualmente en ambos casos a recordar su consolidada doctrina, aplicándola después al caso concreto, concluyendo con la suficiencia de la documentación presentada y con la falta de ausencia de buena fe negocial, no sin dejar de formular una dura crítica a la parte recurrente por no dar cumplimiento, en el último motivo, a las reglas fijadas por la normativa aplicable sobre la necesidad de concretar “el razonamiento detallado y especifico en que se ha basado la buena fe en la negociación”, no siendo válida, además de generar indefensión a la contraparte, “la abstracta invocación de que el despido vulnera derechos fundamentales, sin precisar cuál de ellos, y, lo que es realmente importante, por qué razones y en qué medidas”, para concluir, con reiteración directa a la, al parecer de la Sala, poca importancia de las quejas formuladas en el periodo de consultas sobre los criterios de selección, que “la ausencia de acuerdo, las leves protestas acerca de los criterios de designación, o las reiteradas solicitudes respecto del listado de afectados no pueden conducir a negar el cumplimiento de la referida obligación”.

7. Es en el fundamento de derecho séptimo donde se aborda el motivo del recurso en el que se pide la declaración de nulidad de los despidos efectuados por “ausencia de criterios de selección”, afirmando de entrada que dicha petición se formula en el recurso porque a juicio de quienes recurren, “la sentencia de instancia ha ignorado que durante la tramitación del despido colectivo no han quedado evidenciados los criterios de selección de los trabajadores a despedir”, señalando que la tesis de aquel es que el mero cumplimiento formal no sirve para dar respuesta al requerimiento real recogidos en la normativa legal y reglamentaria, y que los criterios presentados por la parte demandada eran “tan amplios y ambiguos como si no existieran”, de tal manera, teniendo en cuenta además añado yo ahora, que no se modificaron ni concretaron en sede negociadora, que para el recurso no existió el procedimiento de información y consulta normativamente regulado, lo que abocaría a la declaración de nulidad de los despidos.

Antes de dar respuesta, desestimatoria, a la pretensión citada, la Sala opera con los mismos criterios utilizados para dar respuesta a los restantes motivos del recurso, es decir “recordar el alcance que a esta exigencia otorga nuestra doctrina”, para a continuación valorar todo lo acaecido en el caso concreto enjuiciado y llegar a una conclusión sobre la correcta aplicación o no de dicha doctrina y de los criterios sentados en la misma. Repárese en que la misma operación jurídica será llevada a cabo por el voto particular, llegando a un resultado completamente contrario al de la sentencia.

Tras el amplio estudio de la doctrina de la Sala, sintetizado posteriormente en varias tesis o ideas claves, llega el momento de abordar lo que la sentencia califica de “consideraciones específicas” del caso, para responder a la pregunta que se formula el tribunal, cual es de la resolver “si la innegable imprecisión y generalidad de los criterios de selección de los trabajadores afectados -mérito y capacidad, categorías profesionales, necesidades de servicio y antigüedad- constituye un incumplimiento de lo establecido en el artículo 51.2 e) del Estatuto de los Trabajadores y del coincidente artículo 3 e) del RD 1483/2012 , lo que acarrearía la declaración de nulidad del despido, a tenor de lo establecido en el artículo 124.11 de la LRJS”.   

La respuesta desestimatoria se construirá tanto sobre criterios meramente formales (a los que, insisto, este sentencia da una extraordinaria importancia), como es que sólo la ausencia de la aportación de criterios podría dar lugar a la nulidad de los despidos (y es cierto, al menos en el plano de la mera formalidad, que sí se han presentado por la empresa en la documentación inicialmente entregada a la parte trabajadora) como de fondo, previa afirmación genética e introductoria de la fundamentación concreta posterior que sigue, de que si bien los criterios son genéricos “también interesa advertir que no parecen disparatados, arbitrarios  o ilegales”.           

La Sala valora como positiva la incorporación expresa de los criterios de “mérito y capacidad”, recogidos tanto en la normativa constitucional como legal a los efectos de valoración (favorable) en el marco del empleo público, recordando la prioridad otorgada al personal fijo en los PDC por la disposición adicional decimosexta de la LET. Destaca también que la referencia concreta a las categorías profesionales permitirá contrastar, a las personas afectadas, “quienes de su categoría profesional permanecen en la empresa y poseen inferior mérito o capacidad“ (supongo que a los efectos de interponer demandas en procesos individuales de despido), y que la mención a la antigüedad “es un dato estrictamente objetivo y cuyo carácter genérico no podemos compartir”. En suma, se han fijado criterios, y más allá de su carácter globalmente genérico sí pueden concretarse teniendo en consideración las circunstancias concretas del caso. El formalismo de la Sala se reiterará nuevamente con sus cuidadas distinciones entre la petición de un “listado” y de aquello que serían los criterios de selección, se aderezará con la afirmación de que no han sido propuestos por la parte trabajadora criterios alternativos (una prueba más de cómo la reforma laboral ha alterado, a mi juicio, las reglas de la negociación de un antiguo ERE, hasta convertirlo en una obligación para la parte trabajadora de deber aportar propuestas concretas alternativas a las de la parte empleadora), y se reforzará con la tesis de  que no se han cuestionado en sede negociadora “la genericidad de los criterios”. Tampoco tiene mayor importancia para la Sala que no se hayan modificado los criterios inicialmente presentados por la empresa, concluyendo que el hecho de que no fueran del agrado de la parte trabajadora (más que “agrado”, yo hablaría de “disconformidad con la normativa vigente”) no significa que “fueran establecidos de modo escueto pero válido).      

8. Como ya he indicado, el planteamiento de las magistradas firmantes del voto particular es totalmente discrepante y se concreta en el apartado 3 de su consideración jurídica tercera, así como también en la cuarta.

Desde un planteamiento mucho menos formalista y que presta especial atención a la realidad de los hechos acaecidos, se pone de manifiesto que no importa que existieran formalmente unos criterios, sino que aquello que hay que valorar es cuál era su real contenido y cómo podían ser objeto de conocimiento real, y posible modificación durante el período de consultas, por la parte trabajadora, siendo del parecer que ello realmente no pudo conocerse, dada la falta de precisión alguna en tales criterios: “No se estableció un orden para la aplicación de dichos criterios, ni se consignó si había algún criterio que primaba sobre los otros. No se fijó que categorías profesionales iban a resultar afectadas, ni si se iba a realizar una aplicación proporcional por categorías o los genéricos criterios se aplicaban a la totalidad de trabajadores de la empresa, sin atender a las concretas categorías de los trabajadores que pudieran resultar afectados”.

Ni se modificaron los criterios ni se dio respuesta en ningún momento de las negociaciones a las preguntas formuladas por los representantes del personal. En ningún momento tuvo la parte empleadora voluntad de concretar los criterios, incluso modificados tras la finalización del período de consultas, rechazándose la tesis del valor positivo de la existencia de una referencia expresa a los criterios de mérito y capacidad, ya que se trata de la reproducción del texto de una norma, que por potra parte es de obligado cumplimiento.

Todo ello llevará al voto particular, desde un análisis realista y no meramente formalista de la documentación presentada por la empresa, a la conclusión de estar ante una vulneración trascendente de la norma que debe llevar a la declaración de nulidad de los despidos efectuados, atendida la genericidad de los criterios, su falta de concreción, la inexistencia de negociación y la falta de entrega de la relación de trabajadores afectados aun cuando fuera pedida en varias ocasiones por la representación del personal.

En definitiva, concluye el voto para llegar a defender la tesis de la nulidad, “se ha impedido que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva de en qué medida va a incidir el despido colectivo en la extinción de los contratos de los trabajadores, que categorías se van a ver afectadas, si se va a dar o no prioridad de permanencia al personal laboral fijo,… cómo se va a aplicar el criterio de antigüedad -el listado donde consta la antigüedad de los trabajadores fue modificado con posterioridad a su entrega, habiéndose efectuado la misma al día siguiente de finalizar el periodo de consultas, esto es el 29 de enero de 2016…”.


Buena lectura. 

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