I. Introducción
1. El 13 de junio de 2023 publiqué la entrada “Presidente y vocales. Consideración como tiempo de trabajo del dedicado a la mesa electoral en las elecciones a representante del personal. Notas a la importante sentencia de la AN (modifica doctrina anterior) de 5 de junio de 2023 ”
Pues bien,
recurrida en casación, se ha dictado muy recientemente por la Sala Social del
Tribunal Supremo la sentencia de 4 de junio (rec. 234/2023), de la que fue
ponente la magistrada Isabel Olmo, también integrada por la magistrada
Concepción Rosario Ureste y los magistrados Ángel Blasco, Juan Martínez y
Rafael. A. López, aún no disponible en CENDOJ cuando redacto esta entrada.
Agradezco al letrado Bernardo García, que asumió la representación y defensa de
la Federación estatal de servicios, movilidad y consumo de la UGT (FeSMC-UGT)
la amabilidad que ha tenido al enviármela.
La resolución
judicial estima, en los mismos términos que la propuesta formulada por el
Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, el recurso de casación ordinario
interpuesto por la parte empresarial, Paradores de Turismo de España SMI SA , casando y anulando la sentencia de la AN
que había estimado la demanda interpuesta por dicho sindicato, conjuntamente
con la Central Sindical Independiente y de Funcionarios (CSIF) y la Federación
de Servicios de Comisiones Obreras (CCOO),
en proceso en materia de conflicto colectivo (arts. 153 a 162 de la Ley
reguladora de la jurisdicción social).
De la citada
sentencia se habló, junto con otras varias dictadas por la AN y que han sido
casadas y anuladas por el TS, en el interesantísimo debate habido en la última
parte de la Jornada anual de la Mesa de lo Social de la Audiencia Nacional de
Derecho Colectivo del Trabajo, celebrada el 20 de junio, entre el Presidente de
la Sala Social de la AN, magistrado Ramón Gallo, y el magistrado de la Sala
Social del TS, y Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Ignacio García-Perrote.
A dicha Jornada me he referido anteriormente en este blog en la entrada “Acumulación del permiso por lactancia y trabajo a tiempo parcial. Los diferentes criterios de la Sala Social y Contencioso-Administrativa del TS sobre el número de días a que se tiene derecho. Notas críticas a la sentencia de la Sala C-A de 20 de mayo de 2025” y en la entrada “Permisos laborales y derecho de conciliación de la vida laboral, familiar y personal (recopilación)”
2. Antes de entrar
a recordar el análisis que efectué en su día de la sentencia de la AN, en el
que ya apuntaba la hipótesis de la más que posible interposición de recurso de
casación por la parte empresarial, me permito dedicar una líneas de este texto
a manifestar mi satisfacción por haber participado en dicho Jornada,
agradeciendo la invitación formulada por la organización de la misma, y
también, y muy especialmente, por haber tenido la oportunidad de escuchar
intervenciones de las y los ponentes de
otras mesas de debate, además por supuesto de quien compartió mesa conmigo, la
magistrada Ana Sacho, de innegable calidad y con aportaciones y propuestas de
indudable interés.
No era fácil, ni
mucho menos, sintetizar muchas resoluciones judiciales habidas sobre los
permisos regulados en el art. 37.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores,
como hizo perfectamente la citada magistrada. Tampoco lo era la explicación de
los planes de igualdad y de la normativa laboral reguladora de los derechos del
personal LGTBI, y así lo hicieron el magistrado Francisco Javier Piñonosa y la
profesora Carmen Sáez: y mucho menos aún a mi parecer era sintetizar los
contenidos jurídicos y sociales de la negociación colectiva, tarea que
realizaron muy bien la profesora Mari Luz Rodríguez y el profesor Manuel
Correa.
El broche de oro
de la Jornada fue a mi entender el debate, antes mencionado, entre los
magistrados Ramón Gallo (AN) e Ignacio García-Perrote (TS), en el que se
expusieron los argumentos de cada uno, en definitiva como representantes de las
Salas de lo Social de la AN y del TS respectivamente, para defender las tesis
expuestas, por el primero, en las sentencias de instancia, y, por el segundo,
en las de casación que casaron y anularon las primeras. Tesis, todas ellas,
expuestas con un razonado argumentario jurídico, que posibilitó un muy
interesante debate con el público asistente y que sólo el haberse excedido del tiempo previsto para la Jornada
por las anteriores mesas de debate, y su obligada finalización, hizo que
tuviera que concluir.
Vaya por
consiguiente desde aquí mi felicitación a la organización de la Jornada, que me
permito personificar en quienes me invitaron participar, los letrados Bernardo
García, de la UGT, y Armando García, de CC.OO. A buen seguro, así lo creo, que
todas las personas asistentes presencialmente al acto en la sede de la
Fundación SIMA como todas aquellas que lo siguieron en streaming, compartirán
conmigo la valoración positiva de la jornada.
Baste ahora añadir
que el texto de mi intervención, dedicada al estudio de la conciliación de la
vida laboral, familiar y personal, y mucho más concretamente de la problemática
sobre la interpretación y aplicación del art. 34.8 de la Ley del Estatuto de
los Trabajadores, está disponible en este enlace . En mi intervención enfaticé la importancia
de tomar en consideración, para la correcta aplicación de ese precepto, la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la dimensión constitucional
del derecho de conciliación y también de la perspectiva de género.
3. A continuación,
paso ya a recordar, primeramente, mi análisis de la sentencia de la AN, para
más adelante entrar en el conocimiento y examen de la dictada el 4 de junio por
el TS.
II. Sentencia de
la AN de 5 de junio de 2023.
1. Es objeto de
anotación en esta entrada del blog la
sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 5 de
junio, de la que fue ponente la magistrada Ana Sancho.
La sentencia es de
particular interés a mi parecer por el cambio de criterio de la AN sobre cómo
debe considerarse el tiempo dedicado por quienes integran la mesa electoral en
un proceso de elecciones de representantes del personal.
Ya adelanto que la
doctrina anterior de la Sala, validada por el Tribunal Supremo, era la de
considerarlo como un periodo de licencia retribuida, mientras que en la
resolución judicial objeto de mi comentario se acoge la pretensión de las
organizaciones sindicales demandantes y se considera como tiempo de trabajo.
Cuando redacto
este artículo desconozco si la empresa presentará recurso de casación, si bien
parece probable que así sea, con lo que deberíamos esperar a que el TS confirme
la sentencia de instancia, rectificando criterio anterior, o bien mantenga el
anteriormente existente. En cualquier caso, tendría ante sí una sentencia que a
mi parecer está bien argumentada y fundamentada para sostener el cambio de
criterio doctrinal.
El breve resumen
oficial de la sentencia, que es muy claro respecto al nuevo criterio de la AN,
es el siguiente: “La AN, rectificando el criterio mantenido en sentencia
precedente, estima la demanda de los sindicatos demandantes considerando tiempo
de trabajo a todos los efectos el empleado por los trabajadores designados
Presidente y Vocales de las mesas electorales en los procesos de selección de
representantes de los trabajadores en la empresa Paradores de Turismo de España
SME, SA”.
2. El litigio
encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda
conjunta el 28 de marzo, en procedimiento de conflicto colectivo, por parte de
la Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la UGT, la Central
Sindical Independiente de Funcionarios y la Federación de Servicios de CCOO,
habiéndose celebrado el acto del juicio, tras no haber acuerdo en el previo de
conciliación, el 23 de mayo.
La pretensión de
las demandantes queda perfectamente reflejada en el antecedente de hecho
primero: “que el tiempo dedicado por quienes sean presidentes y vocales de las
mesas electorales en procesos a representación del personal en la empresa
demandada, Paradores de Turismo SME SA, sea considerado como tiempo de trabajo,
fundamentando la demanda en la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la
ordenación del tiempo de trabajo”.
Recordemos que el
art. 2.1 define como tiempo de trabajo “todo período durante el cual el
trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en
ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las
legislaciones y/o prácticas nacionales”, y por ello se defendió por la
representación letrada de la FeSMC-UGT, con la adhesión de las dos restantes
demandantes, que durante el tiempo dedicado a la mesa electoral, quienes la
integran “... están en la empresa, a disposición del empresario, manteniendo el
empresario los poderes de dirección y disciplinarios y “en ejecución de la
actividad o de sus funciones”: no se ejerce la actividad como tal pero sí
funciones propias de su condición de trabajador”.
La oposición por
parte empresarial en el acto de juicio se basó en primer lugar en una alegación
procesal formal, la falta de acción o de conflicto real, por entender que
aquello que se estaba pidiendo a la Sala era un “dictamen” sobre si el tiempo
dedicado a la mesa electoral era o no tiempo de trabajo, y que además no
existía reclamación por parte de quien o quienes habían formado parte de esta.
La tesis fue rechazada por las demandantes, en tramité posterior, manifestando
que la cuestión ya había sido planteada ante la comisión paritaria con ocasión
del proceso electoral parcial llevado a cabo en noviembre de 2002, del que
puede encontrarse información en este enlace
Sobre la reunión
de la comisión paritaria el 26 de enero de 2023 hay una amplia explicación en
el hecho probado tercero, en el que se pone claramente de manifiesto que se
formuló por la sección sindical de UGT la misma petición que después se
plantearía en sede judicial, y que por parte empresarial se mantuvo la validez
de la tesis de la AN y del TS, es decir que el tiempo invertido en la
participación como presidente y vocales de una mesa electoral en elecciones a
representantes del personal debía considerarse como una licencia retribuida. La
existencia de dicha reunión y la constatación de aquello que se debatió llevará
a la AN, muy correctamente a mi parecer, al rechazo de la tesis de falta de
acción, ya que se trata de un conflicto real, y, tal como se afirma en el
fundamento de derecho tercero, “subsistirá en el momento en que vuelvan a
convocarse elecciones sindicales y se desvincula de una posible reclamación
individual de los trabajadores afectados”.
Respecto a la
cuestión de fondo, defendió la tesis sostenida por el TS de tratarse dicho
período de tiempo como una licencia retribuida, argumentando además que la
empresa no tiene intervención sobre el periodo de votación y la conformación de
las mesas electorales, que está fijada por la normativa legal, y no estando
quienes forman parte de ellas “a disposición del empresario.... (sino)
realizando funciones del proceso electoral”, y no pudiendo tampoco asimilarse
“a los supuestos de guardia o periodos de formación”.
3. Dado que las
demandantes reconocieron que existían sentencias anteriores de la AN y del TS
que iban en contra de su tesis ahora defendida, y que, como acabo de indicar,
la parte empresarial se basó en ella para oponerse a la demanda, conviene
recordar, siquiera sea con brevedad, las sentencias de la AN de 8 de mayo de
2007 , de la que fue ponente el magistrado Enrique Félix de No (resumen oficial: “Se deniega el derecho
de los componentes de la Mesa Electoral, que presidió las elecciones sindicales
en la empresa, a cobrar como extraordinarias el exceso de horas sobre su
jornada normal de trabajo, puesto que no fueron horas de trabajo efectivo”) , y
del TS de 24 de septiembre de 2008 , de la que fue ponente el magistrado Jesús
Souto (resumen oficial: “Tiempo de trabajo como miembro de una mesa electoral
en una empresa de trabajo a turnos que excede de la jornada ordinaria de
trabajo. Derecho a su retribución como horas extraordinarias o a descanso
compensatorio”).
En la sentencia de
la AN, la pretensión de la parte actora era que se compensara con descanso o
con remuneración adicional “el tiempo en el que estuvieron los integrantes de
la mesa electoral dedicados a fines electorales en exceso de su jornada
ordinaria (ya abonada sin que se prestaran efectivamente trabajos para el
empleador)”, mientras que la oposición de la parte empresarial se basó en que
su obligación era solo la de “liberar del trabajo efectivo en su jornada
laboral a los miembros de la Mesa electoral sea cual sea el tiempo de duración
de las votaciones”.
La desestimación
de la demanda se encuentra en el fundamento de derecho tercero (que es
reproducido en la sentencia de 5 de junio) y fue la siguiente:
“El dilema
jurídico planteado así debe ser resuelto interpretando que la elección para
representantes unitarios no son elecciones públicas de representantes de la
soberanía nacional o acción autonómica o municipal (reguladas por la Ley
Orgánica General Electoral con los permisos propios y específicos de determinadas
horas para votar y con las garantías y obligaciones propias de los miembros de
las mesas electorales y con un tiempo tasado común para votar fijado
normativamente sino que se trata de elecciones de representantes unitarios
sindicatos con mandato revocable (que no cabe en la LOGE) regulado, en esencia,
por el Reglamento de Elecciones Sindicales.
Así las cosas, el
tiempo que los miembros de la mesa electoral dedican a las elecciones queda
amparado por una licencia o permiso para ausentarse de la jornada laboral y
dedicarse a las elecciones en vez de dedicarse a realizar el trabajo habitual
en la jornada ordinaria, al igual que se habilita a los votantes a ausentarse
del trabajo por el tiempo necesario para emitir el voto (ex art. 37-3º ET). Se
concibe así ese tiempo no como de trabajo efectivo sino como de licencia para
ausentarse del trabajo.
Y ya la STS
16.6.82 diferenció las elecciones públicas de las sindicales cuando dijo
".... pues la calidad de miembro del Comité de Empresa no merece el
concepto de cargo público, al definirse dicho Comité en el Estatuto de 10.3.80
como Órgano representativo y colegiado del conjunto de los trabajadores en la
empresa para la defensa de sus intereses a través del cual se ejercitan los
derechos de participación en aquella y de representación colectiva que a los
trabajadores se reconocen en la Constitución y en el referido Estatuto, y
limitarse por ello su ámbito de actuación al de la respectiva empresa pero sin
carácter genérico, común a todo el pueblo, que el cargo público implica".
Es por tanto en ámbito electoral sindical en el que hay que buscar principios
interpretativos o integradores y no en el ámbito de elecciones públicas.
Por ello, como
corolario, es de asumir la tesis del extinto Tribunal Central de Trabajo cuando
resolvió razonando que "... la empresa les abonó el importe de la jornada
ordinaria, pero ninguna norma impone la obligación de la empresa de abonar a
los integrantes de las mesas electorales el exceso de horas dedicadas a tal
deber cívico en concepto de extraordinarias ya que tiene esta consideración
cada hora de trabajo que se realizase sobre la duración máxima de la jornada
ordinaria de trabajo...... lo cual supone que durante tales horas se preste
trabajo real y efectivo en la empresa, lo que evidentemente no han realizado".
Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de casación ante el TS, que ya
conocemos que fue desestimado, en contra del criterio del Ministerio Fiscal que
abogaba en su preceptivo informe por su procedencia. La parte recurrente alegó
infracción de la normativa aplicable, en concreto interpretación errónea de los
arts. 74.1, 75.1 en relación con el art. 5.1, 5.3, 5.4,7.1 y 7.3 del Real
Decreto 1844/94 de 9 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento de
Elecciones a Órganos de Representación de los trabajadores de la empresa”. La
tesis del TS, es importante destacarlo porque también fue expuesto por las
demandantes en el litigio que motiva la presente entrada para sostener que
otros preceptos sí podían ser infringidos, se basó en que en los preceptos que
se denunciaban como infringidos no se detectaba “un título claro que otorgue
derecho a los miembros de una Mesa Electoral para solicitar la retribución o el
descanso por el tiempo excedido, en los términos en que formulan su
reclamación”.
4. Al entrar en la
resolución del conflicto la Sala centra con prontitud el conflicto, de carácter
estrictamente jurídico, que no es otro que “decidir si el tiempo empleado por
los trabajadores designados miembros de las mesas electorales para la elección
de los representantes de los trabajadores en la empresa es tiempo de trabajo
como así sostienen los sindicatos demandantes, o si por el contrario, tiene la
consideración de licencia retribuida, como afirma la empresa”.
Rechazada la
alegación procesal formal, tal como ya he explicado, entra en la cuestión de
fondo, constatando previamente que las pretensiones de ambas partes “son
absolutamente opuestas”, basándose la de las demandantes en el concepto de
tiempo de trabajo de la Directiva comunitaria de 2003, y la de la parte
empresarial en la doctrina de la AN y del TS, configurando la participación en
una mesa electoral como un deber inexcusable de carácter público y personal
(art. 37.3 d Ley del Estatuto de los trabajadores).
Tras transcribir
el fundamento de derecho tercero de la sentencia de la propia AN de 8 de mayo
de 2007, y recordar su confirmación por el TS el 24 de septiembre de 2008, con
la (importante) matización de que el alto tribunal se limitó a “examinar la
posible infracción de los preceptos que fueron citados por el recurrente como
infringidos, sin entrar a valorar otros aspectos distintos a los consignados
por el recurrente ni otros preceptos legales”, la Sala manifiesta que se
apartará de su doctrina anterior, destacando (poco habitual en sentencias) que
la composición de la Sala era distinta de la actual, y que hay que tener en
cuenta “otras consideraciones distintas a las expresadas en aquella”, que
desarrolla de forma ampliamente argumentada y fundamentada en el fundamento de
derecho quinto, para concluir estimando íntegramente la demanda y declarando
que “el tiempo dedicado al desempeño de las funciones como miembros de las
mesas electorales de los procesos de elección de representaciones unitarias de
las personas trabajadoras en la empresa es tiempo de trabajo a todos los
efectos, condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración”
Para fundamentar
su tesis, la Sala recuerda primera el marco normativo europeo y estatal que
considera aplicable para la resolución del conflicto. Por supuesto, la
Directiva 2003/88/CE, y su concepto de tiempo de trabajo es de obligada cita.
Sobre cómo interpreta el Tribunal de Justicia de la UE tal concepto hay una
abundante jurisprudencia, permitiéndome remitir a todas las personas
interesadas a la entrada “El tiempo de trabajo en la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Importante Comunicación de la
Comisión Europea de 24 de marzo de 2023, y un apunte a las Conclusiones del
Comité Europeo de Derechos Sociales”. En
dicho texto expuse que
“... Sobre los
criterios que hay que tomar en consideración para poder conceptuar un
determinado tiempo como “de trabajo”, la Comunicación señala tres criterios
acumulativos: “que el trabajador permanezca en el trabajo... (lugar de trabajo
o lugar que determine el empresario), que el trabajador permanezca a
disposición del empresario (aquí entra en juego el debate sobre cómo deben
entenderse las guardias de disponibilidad no presenciales, considerando el TJUE
que serán tiempo de trabajo, estos casos: “—
que se requiera un plazo
muy breve de tiempo («unos cuantos minutos») para retomar la actividad
profesional en caso de necesidad, y —
que haya una frecuencia elevada de llamadas junto con una duración
considerable de la actividad que realice efectivamente el trabajador, si es
posible estimar con objetividad dicha frecuencia”), y que el trabajador
permanezca en ejercicio de su actividad o de sus funciones, siendo irrelevantes
“tanto la intensidad como cualquier discontinuidad en las actividades
realizada”.
De la normativa estatal es referenciado el art. 34 LET (jornada de trabajo), completado por la cita de varios preceptos relativos a la misma temática del convenio colectivo de empresa y en los que no hay mención concreta a qué tiempos deben considerarse como de trabajo. También, el art. 37.3 d) de la misma norma legal, que recordemos que fue considerado por la parte empresarial como aplicable. Aun cuando bastante lejana en el tiempo, coincidiendo por cierto con las sentencias de la AN y del TS de 2007 y 2008, analicé este precepto, con aportación de resoluciones judiciales que lo interpretaban, en “Permisos y licencias (II)”
No podían faltar,
evidentemente, las menciones a la normativa electoral aplicable a procesos
electorales en la empresa, con cita del art. 73 (mesa electoral), art. 74
(funciones), y 75 (votación), además del Real Decreto 1844/1994, de 9 de
septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de elecciones a órganos de
representación de los trabajadores en la empresa, en concreto el art. 5
(constitución y funciones de las mesas electorales).
5. La primera
tesis de la Sala, que se mantiene en su línea anterior, es la diferenciación
entre la regulación de los procesos electorales políticos y los de elección de
representantes del personal en la empresa, estando los primeros regulados en la
Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General.
En los primeros,
se concreta cómo puede hacerse efectivo el derecho al sufragio activo,
reconocido en el art. 23.1 de la Constitución, mientras que en los segundos su
normativa concreta como puedan participar las personas trabajadoras en la
empresa a través de sus representantes, elegidos en el correspondiente proceso
electoral en el que pueden participar todas las personas trabajadoras de la
empresa que tengan la condición de electoras. Para la AN, en el segundo
supuesto, la participación “no se instituye como un derecho unidireccional,
sino que revierte directamente en la expectativa del empresario de obtener un
interlocutor válido a efectos de negociación colectiva, consulta y
participación con la representación legal de los trabajadores”.
En segundo
término, se enfatiza la obligatoriedad, regulada en la normativa antes
referenciada, de formar parte como presidente y vocales de la mesa electoral
quienes cumplen los requisitos de mayor y menor antigüedad en la empresa,
siendo así pues que la irrenunciabilidad regulada en el art. 5.3 del RD
1844/1994 “elimina de plano la presencia de un elemento de voluntariedad
atinente a la presencia de un trabajador como Presidente o Vocal de mesa, que
queda así sujeto a las previsiones que sobre el proceso electoral prevén las
normas ya citadas”
Es este argumento
el que servirá a la Sala para seguir argumentado su decisión distinta a la de
la sentencia de 2007. Durante el período de celebración de las elecciones, y en
condición de miembros de la mesa electoral, quienes ostentan la condición de presidente
y vocales permanecen en el centro de trabajo, durante el tiempo de trabajo “y
bajo la supervisión del empresario”. Reconoce la Sala, como no podría ser de
otra forma a mi parecer, que durante tal período no están desempeñando
funciones relativas o propias de sus puestos de trabajo, pero no es menos
cierto, y acierta la Sala cuando lo subraya, que “tampoco puede obviarse que
las mismas quedan sustituidas, no por decisión propia, sino por imperativo
legal, por aquéllas atinentes a la condición de miembro de la mesa electoral, y
que se recogen en el art. 74.2 ET. Y durante el tiempo en que se desarrollan
las mismas, el trabajador no resulta ajeno a la disciplina empresarial” (la
negrita es mía).
Las circunstancias
concretas en la que se desarrolla la actividad de quienes forman parte de la
mesa electoral, conformadas por normativa legal y que deben ser respetadas
tanto por las personas trabajadoras como por el sujeto empleador, y que se
llevan a cabo en el centro de trabajo y en tiempo de trabajo (además del
posible exceso de dicho tiempo ordinario, al sobrepasar la duración del periodo
de votación la jornada laboral legal o pactada) llevan a la Sala a acudir al
concepto de tiempo de trabajo definido en la Directiva 2003/88/CE, para
concluir, ciertamente en una interpretación amplia de dicho precepto y que se
basa justamente tanto en la jurisprudencia del TJUE como en las circunstancias
concretas de un proceso electoral en la empresa, que quienes son presidente y
vocales de mesa dejan de realizar su actividad ordinaria y pasan a desempeñar
aquellas que les son impuestas por mandato legal, siendo irrenunciables, por lo
que sus tareas de presidente y vocal “se convierten, el día del proceso electoral,
en su actividad”.
La relación entre
la actividad llevada a cabo por quienes forman parte de la mesa electoral y su
vinculación al ámbito de organización empresarial, aun cuando el proceso
electoral sea definido legalmente y no sea una decisión adoptada por la
empresa, es la tesis que lleva a la Sala a seguir defendiendo la consideración
como tiempo de trabajo de todo aquel dedicado a la tarea electoral. No se trata
de una mera facultad, como así se contempla la licencia retribuida en el art.
37.3 d) de la LET, es decir una decisión voluntaria de la persona trabajadora
para ejercer su derecho de sufragio activo, sino de una obligación legalmente y
además relacionada directamente con su ámbito profesional, algo inexistente en
la licencia reconocida en el citado precepto. Para la Sala, “las funciones
propias del trabajador elegido dejan de ser las propias de su puesto, para
centrarse en el desempeño de las atribuidas por su condición de miembro de la
mesa electoral, lo que no permitiría reconocer una licencia similar a la prevista
en el citado precepto, como se sostiene por la empresa”.
En fin, siendo
consciente la Sala a mi parecer de la importancia que tiene el cambio de
criterio doctrinal, y que muy probablemente deba conocer el TS de un recurso de
casación, subraya con precisión otros contenidos relativos a la vida laboral de
quienes son presidente y vocales de mesa que se mantiene durante el desarrollo
de esa actividad y que pudieran suponer
el cumplimiento de obligaciones por parte empresarial que no existirían en caso
de seguir manteniéndose que estamos ante una licencia retribuida. Tales son
“... prevención de riesgos laborales (piénsese en el supuesto de sufrir un
accidente durante el proceso electoral); duración de la jornada y abono de
remuneraciones por el tiempo que excediera de la jornada ordinaria de trabajo;
o el ejercicio del poder disciplinario del empresario...”.
6. Concluyo el
comentario. Una sentencia sin duda que deberá merecer especial atención tanto
por las direcciones de recursos humanos de las empresas y por las
organizaciones sindicales y las personas trabajadoras. Y por supuesto, a
esperar con atención las próximas aportaciones de la doctrina laboralista... y
del TS”.
III. Sentencia del
TS de 4 de junio de 2025 (rec. 234/2023).
1. Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de casación ordinario por la parte
empresarial, al amparo del art. 193 e) de la LRJS. Se trató de un único motivo
de recurso, con alegación de infracción de la normativa y jurisprudencia
aplicable al caso, en concreto (véase fundamento de derecho primero, 3) “los
artículos 73, 74 y 75 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 5 del Real
Decreto 1844/1994, de 9 de septiembre, de elecciones a representantes de los
trabajadores en la empresa, en relación con los artículos 34.5 y 37.3, d) del
Estatuto de los Trabajadores y, con el art. 2.1 de la Directiva 2003/88/CE de 4
de noviembre de 2003 y la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo,
contenida en la sentencia de fecha de fecha 24 de septiembre de 2008, dictada
en el recurso de casación 103/2007”.
Con prontitud
centra la Sala la cuestión a la que debe dar respuesta, que no es otra que
“determinar si es tiempo de trabajo, a todos los efectos, el empleado por los
trabajadores designados Presidente y Vocales de las mesas electorales en los
procesos de selección de representantes de los trabajadores en la empresa
Paradores de Turismo de España SME, S.A”.
2. La Sala
sintetiza primeramente la sentencia de la AN, para recoger a continuación los
argumentos contenidos en el recurso de la parte empresarial recurrente y los de
su impugnación por la parte sindical recurrida, así como también los del
Ministerio Fiscal.
Con respecto al recurso,
se argumenta en semejantes términos a los expuestos en el acto de juicio ante
la AN, defendiendo que debió ser aplicable su anterior doctrina y que fue poco
después confirmada por el TS. De su argumentario (véase fundamento de derecho
primero, 4), creo importante destacar, ya que en gran medida la Sala se
fundamentará en una determinada interpretación de la jurisprudencia del TJUE
que va en la misma línea, que se sostuvo que “la empresa no dispone quién y cómo
se desenvuelve el proceso electoral ni las personas designadas en las mesas,
siendo los trabajadores o las organizaciones sindicales los que promueven y
organizan el proceso; que no existe una sustitución en las funciones
laborales inherentes al puesto, sino una ausencia de la prestación, sin que el
trabajador esté bajo la supervisión del empresario, haciendo la sentencia
recurrida una construcción artificiosa” (la negrita es mía).
En cuanto al
contenido del escrito de impugnación (véase fundamento de derecho primero, 5),
se defendió la plena conformidad a derecho de la sentencia de instancia y se
reiteró la tesis defendida ante la AN de la clara jurisprudencia del TJUE sobre
los conceptos de tiempo de trabajo y tiempo de descanso, sin categorías intermedias,
sin que los Estados miembros puedan alterarla. Se mantuvo la misma tesis que en
la demanda y en el acto de juicio ante la AN, subrayando que “... el desempeño
de las funciones por los miembros de las mesas en su condición de trabajadores
de la empresa y en el centro de trabajo correspondiente, aunque no presten sus
servicios habituales, no se puede considerar que estén en periodo de descanso,
sino prestando servicios en el ámbito de la empresa y, añadió que, en
ocasiones, los trabajadores que desarrollan funciones como miembros de las
mesas electorales las realizan durante su jornada de trabajo, pero en otras las
mismas se prestan en turnos u horarios diferentes a los señalados para realizar
sus funciones habituales, incluso en días en que un determinado miembro de la
mesa electoral lo tenga señalado como de descanso semanal, viéndose obligados a
acudir al centro de trabajo y desarrollar fuera de su jornada y horario
habitual dichas funciones”.
A diferencia de la
mayor parte de sentencias de la Sala, en las que sólo se hace una muy breve mención
a la propuesta del Informe de la Fiscalía, en la ahora examinada hay una
detallada explicación de esta, que se sitúa en la misma línea que la que defenderá
más adelante la Sala, y que también apoya plenamente la de la parte recurrente.
De la lectura de su argumentario y del posterior de la Sala, encuentro muy
pocas diferencias, salvo lógicamente la mayor extensión del de la Sala por
detenerse en el examen de cada una de las sentencias del TJUE que le llevarán a
concluir que la tesis de la AN no era conforme a derecho y, consiguientemente,
estimar el recurso de casación. Por su interés, la reproduzco:
“El Ministerio
Fiscal informó en el sentido de que estimaba procedente el recurso y, puso de
manifiesto que los conceptos de “actividad” o “funciones” del trabajador, se
refieren a aquellos cometidos ordenados y supervisados por el empresario, de
manera que aquellos otros que no supongan desempeño efectivo de la tarea
productiva, aun desarrollándose en el centro de trabajo, quedan al margen de la
organización del empresario, sin perjuicio de que el tiempo de su
prestación deba ser remunerado cual si se desarrollara íntegramente la jornada
ordinaria, como son los supuestos contemplados en el art. 37 d) y e) en los
que, respectivamente, se reconoce el derecho a ausentarse del trabajo para el
cumplimiento de un deber inexcusable público y personal incluido el ejercicio
del sufragio activo y la realización de funciones sindicales o de
representación del personal en los términos establecidos legal o
convencionalmente. Añadió que no puede aceptarse el argumento de la obligada
participación colaborativa de la empresa en la celebración del proceso
electoral, en tanto ello no es más que una obligación que la ley impone al
empresario, habida cuenta de la facilidad que para aquel proceso supone la
localización física que procura el centro de trabajo y la disposición de medios
que el empresario facilita, pero no cabe deducir de ello la existencia de un
directo interés empresarial, cuando tal actividad es absolutamente ajena a su
capacidad de organización” (la negrita es mía)
Leída la argumentación
de la Fiscalía, me surge la duda sobre su tesis de tratarse, el proceso electoral
y más concretamente el acto de la votación y la obligada participación del
presidente y vocales de la mesa electoral durante todo el tiempo fijado para
esta, de ser “absolutamente ajeno a su capacidad de organización”, cuando es
claro que debe prestar los medios técnicos adecuados para facilitarlo, en
cumplimiento de la normativa vigente, y no adoptar medida alguna que pudiera
incidir en su correcto desarrollo.
3. En el
fundamento de derecho segundo, la Sala recuerda cuál es la normativa aplicable
al caso.
En primer lugar,
la normativa española, los arts. 37.3, 67.1, 73, 74 y 75 de la LET, Y el art. 5
del TD 1844/1994 de 6 de septiembre.
De la normativa europea, la mención es a los art. 1 y 2 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo
4. En el
fundamento de derecho tercero la Sala analiza diversas sentencias del TJUE que
le llevarán a concluir, con detallada argumentación (véase fundamento de derecho
cuarto, 7) que “... no puede afirmarse
que sea tiempo de trabajo el destinado a formar parte del proceso electoral, en
las mesas electorales, sin perjuicio de que ese tiempo sea retribuido, como una
licencia, de modo análogo a lo que sucede con el derecho a ausentarse del
trabajo para ejercer el derecho al sufragio activo, como admite la propia
empresa y, sin perjuicio, de los efectos jurídicos o económicos derivados de esa
consideración de permiso o licencia retribuida, la cual precisamente atiende a
la utilidad que para la empresa tiene la elección de representantes, esto es,
un interlocutor válido a efectos, por ejemplo, de la negociación colectiva”.
Dos reflexiones personales,
antes de referirme a las sentencias del TJUE que se exponen en la del TS:
La primera: puede comprobarse,
cada vez más, que la jurisprudencia comunitaria permite diversas
interpretaciones por parte de los tribunales nacionales, siendo una prueba de
ello la realizada por la AN y la que ahora se efectúa, en sentido contrario,
por el TS. Si queremos aportar otro
ejemplo claro e indubitado, este sería el relativo al debate de la fijeza del
personal interino en el sector público durante un dilatado período de tiempo,
sobre el que, dicho sea incidentalmente, conviene recordar que el próximo día
24 tendrá lugar la vista ante el TJUE (Gran Sala) de la petición de decisiónprejudicial presentada por el TS , con estas dos cuestiones prejudiciales:
“Principal. ¿Se
opone a la cláusula 5 del Acuerdo Marco1 la doctrina jurisprudencial que,
defendiendo los principios de igualdad, mérito, capacidad y no discriminación
en la libre circulación de trabajadores, niega el reconocimiento de la
condición de trabajadores fijos del sector público a los trabajadores
indefinidos no fijos? Subsidiaria. De ser afirmativa la respuesta a la anterior
pregunta: ¿El reconocimiento de una indemnización disuasoria al trabajador
indefinido no fijo en el momento de la extinción de su relación laboral, puede
considerarse como una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar,
los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales en el
sector público con arreglo a la cláusula 5 del Acuerdo Marco?”
Sobre esta cuestión remito a la entrada “Indefinidos no fijos y debate sobre la fijeza laboral en el ámbito público. ¿Segunda parte, “remake”, del caso Ana de Diego Porras y del choque jurídico entre tribunales? Análisis de la petición de decisión prejudicial del TS de 31 de mayo de 2024”
La segunda: me
pregunto si el TS está reinterpretando (¿readaptando, concretando,
limitando...?) la jurisprudencia del TJUE. Si la duda la tengo al leer la
sentencia ahora comentada, también la tuve al leer la sentencia de 27 de
noviembre de 2024, de la que fue ponente el magistrado Juan Molins, y que mereció
un detallado análisis en la entrada “Desplazamientos desde el domicilio del
trabajador al del cliente, y de regreso. ¿Son o no es tiempo de trabajo? ¿Se
aparta el TS de la jurisprudencia del TJUE? Dudas a propósito de la sentencia
del TS de 27 de noviembre de 2024” , en el que expuse que mis dudas versaban sobre si dicha sentencia “se aparta
de la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en
el conocido como caso TYCO (sentencia de
10 de septiembre de 2015, asunto C-266/14), y en general de la existente sobre
el concepto de tiempo de trabajo de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados
aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo”, para concluir, tras su
estudio y análisis, que ”... el TS apuesta por un concepto restrictivo del
tiempo de trabajo cuando se trata de desplazamientos de trabajadores realizado,
no se olvide, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales y que, en caso
de no obedecer las órdenes empresariales, pueden implicar sanciones
disciplinarias. Es difícil considerar a mi parecer, que estos desplazamientos
queden extramuros del “tiempo de trabajo”, pero este es, insisto, al menos de
momento, el parecer del TS”.
5. Regreso a la
sentencia del 4 de junio. La Sala partirá de la construcción jurisprudencial
del TJUE sobre los calificados de “tres elementos constitutivos del concepto de
tiempo de trabajo: el profesional, el de autoridad y el espacial”, poniendo básicamente
el acento en el segundo, cual es que la persona trabajadora esté a disposición de
la parte empresarial y “en ejercicio de su actividad o funciones”.
En primer lugar,
se cita la sentencia de 28 de octubre de 2021 (asunto C-909/19). Fue objeto de
mi atención en la entrada “Sobre el concepto, cada vez más amplio, de tiempo de
trabajo según la jurisprudencia comunitaria (inclusión de la formación). Notas
a la sentencia del TJUE de 28 de octubre de 2021 (asunto C-909/19)” .
En segundo lugar,
la mención es a la sentencia de 9 de julio de 2015 (asunto C-87/14) , cuya tesis de deber estar la parte trabajadora “a disposición” de la parte
empresarial, fue también recogida por el TS en su sentencia , dictada en Pleno, de 17 de febrero de
2022, de la que fue ponente el magistrado Juan Molins (resumen oficial: “RCO. Guardias de presencia
física en el centro de trabajo de los empleados de ambulancias. Aplicación de
la Directiva 2000/34/CE y no del RD1561/1995. Condición de tiempo de trabajo
efectivo a efectos de la jornada anual y el exceso como horas extras”), y seguida
en la de 17 de febrero de 2025 , de la que fue ponente el magistrado Ignacio García-Perrote (resumen oficial: “Guardias
de presencia física en el centro de trabajo de los empleados de ambulancias.
Las guardias de estos empleados, tienen la condición de tiempo de trabajo”).
Reitera la Sala su
tesis de que el TJUE pone el acento, no en la concurrencia de los tres
elementos antes mencionados, sino en el de autoridad, con mención a varias
sentencias que abordaron la problemática
de las guardias localizadas de bomberos, con cita concreta de la dictada el 9 de
junio de 2021 (asunto C-580/19), que fue objeto de mi atención en la entrada “A
vueltas con los conceptos de “tiempo de trabajo” y “tiempo de descanso”, y las
puertas abiertas que deja el TJUE a los tribunales nacionales. Notas a las
sentencias de 9 de marzo de 2021 (asuntos C-580/19 y C- 344/19)” en la que expuse que
“La argumentación
jurídica del TJUE para resolver ambos casos es idéntica en todo aquello que
afecta al marco general de su jurisprudencia sobre dicha temática, y queda para
cada caso concreto atender a las circunstancias propias del mismo para efectuar
su valoración y cómo incide en la aplicación de los conceptos citados de la
Directiva a cada litigio. Buena prueba
de lo que acabo de decir es que la nota de prensa del TJUE publicada el mismo
día 9 se refiere conjuntamente a ambos casos, con el título “Un período de
guardia en régimen de disponibilidad no presencial solo constituye, en su
totalidad, tiempo de trabajo cuando las limitaciones impuestas al trabajador
afectan de manera considerable a su capacidad para administrar su tiempo libre
durante ese período”, y el subtítulo “Las dificultades organizativas que un
período de guardia pueda causar al trabajador y que son consecuencia de
elementos naturales o de la libre elección de este carecen de pertinencia” , y tras efectuar una breve síntesis de casa
supuestos de hecho, explica que el TJUE “precisa, en particular…, en qué medida
los períodos de guardias en régimen de disponibilidad no presencial pueden
calificarse de tiempo de trabajo, o por el contrario, de períodos de descanso,
a la luz de la Directiva 2003/88” .
Por último, la
Sala se remite, para referirse al elemento profesional, nuevamente a la sentencia
de 28 de octubre de 2021 (asunto C-909/19), para poner de manifiesto que “no
siempre ha sido exigible para ser considerado tiempo de trabajo el que la
persona trabajadora se halle realizando lo que vienen a ser sus tareas
habituales”.
5. Y llegamos ya
al fundamento de derecho cuarto, en el que, antes de aplicar las citadas
sentencias del TJUE al caso concreto enjuiciado, sintetiza toda su explicación anterior
en estas dos reglas: para el TJUE, a) El criterio de autoridad prevalece frente
al espacial. b) El elemento profesional concurre aunque las tareas realizadas
no sean las habituales, sino otras en conexión con ellas”.
La Sala, ya lo he
apuntado con anterioridad, se alineará claramente con las tesis defendidas por
la parte recurrente y por el Ministerio Fiscal, por lo que sólo procederé a
continuación a sintetizar su contenido, remitiendo a todas las personas
interesadas a la lectura íntegra de dicho fundamento de derecho.
¿Están presentes el
Presidente y los vocales en los centros de trabajo en donde se efectúen las
votaciones? Sí, por lo que está presente el elemento espacial requerido por el
TJUE y de lo que se trata de determinar es “(si) están presentes los otros os,
esto es el elemento de autoridad y el profesional”.
Las funciones del
Presidente y vocales, efectivamente, no se llevan a cabo “por imposición
empresarial, sino para cumplir con un deber legal inexcusable”, con cita de la sentencia de 5 de febrero de 2025, de la que fue
ponente el magistrado Sebastián Moralo (resumen oficial: “Decidir si es
ajustado a derecho el acuerdo firmado entre los sindicatos y empresas
codemandadas que contempla el voto telemático en las elecciones sindicales a
celebrar en el grupo Iberdrola”).
Con apoyo en la
misma sentencia citada en el párrafo anterior se sostiene que “todo lo relativo
al proceso electoral queda al margen del poder de organización y dirección del
empresario, incluso de la negociación colectiva”.
La Sala rechazará,
en definitiva, las tesis de la AN, quedando claramente reflejada su posición en
el segundo párrafo del número 5 del fundamento de derecho cuarto:
“El proceso
electoral, en suma, viene ordenado legal y reglamentariamente, de manera que no
puede afirmarse como sostiene la sentencia recurrida que, durante la
celebración del mismo, el trabajador permanece en el centro de trabajo bajo la
supervisión del empresario, ya que ninguna facultad de dirección tiene la
empresa sobre el trabajador en todo lo que se refiere al referido proceso, sin
perjuicio de que la presencia física de los trabajadores miembros de las mesas
en los locales de la empresa determine la pervivencia de los deberes de buena
fe y lealtad en todo lo que se refiere, por ejemplo, al buen uso de los bienes
materiales utilizados al efecto y puestos a disposición por el empresario o,
asimismo, que pervivan ciertos deberes y obligaciones por parte de la empresa
como consecuencia de que el proceso electoral se desenvuelve en el centro de
trabajo. Cosa distinta sería si la empresa pone a disposición del proceso o
de las mesas electorales a alguna persona trabajadora para colaborar en la
logística del proceso y que, lógicamente, sí quedará sometida al ámbito de
disposición y dirección de la empresa” (la negrita es mía).
Para finalizar su
argumentación, la Sala vuelve a la jurisprudencia del TJUE para insistir en la
importancia de que las funciones desarrolladas sean “las propias o habituales”,
y apartándose de la estricta separación entre las dos categorías de “tiempo de
trabajo” y tiempo de descanso” recogidas, única y exclusivamente, y sin ninguna
categoría intermedia en el art. 2 de la Directiva 2003/88/CE, enfatizando, con reiteración
de argumentos anteriores, que “el hecho de que el trabajador que forme parte de
las mesas electorales no esté descansando, no determina necesariamente que sea
tiempo de trabajo por las razones antes expuestas”.
Más dudosa me
parece la tesis expuesta en la última parte del apartado 6, en la que se
rechaza el argumento de la AN de revertir en beneficio de la empresa la
existencia de representantes unitarios con los que negociar, ya que el parecer
de la Sala es que el resultado del proceso electoral “... no conecta esas
funciones con las suyas propias, ya que ningún provecho o beneficio económico,
productivo o técnico, en sentido estricto, se deriva de ello para la empresa”; afirmación,
que, si desde el punto de vista estrictamente jurídico, puede quizá sostenerse
que se ampara en la citada jurisprudencia del TJUE, no es así a mi parecer desde
la perspectiva de un correcto desarrollo de las relaciones laborales, en el que
tiene especial interés la parte empresarial, ya que justamente de la existencia
de la representación de personal se deriva que dichas relaciones puedan ser
mucho más armoniosas y al mismo tiempo contribuir a un buen funcionamiento de
la vida laboral ordinaria al poder debatir, y resolver, en el seno de la empresa
los conflictos que puedan suscitarse y sin necesidad de acudir a conflictos en
sede administrativa o judicial.
6. Por todo lo
anteriormente expuesto, el TS estima el recurso de casación ordinaria
interpuesto por la empresa contra la sentencia dictada por la AN, la casa y
anula, desestimando la demanda y absolviendo a la empresa demandada de las
pretensiones en su contra deducidas.
7. Concluyo este
comentario, únicamente reiterando lo expuesto más detalladamente con anterioridad,
esto es, como la jurisprudencia del TJUE puede servir para avalar tesis
distintas por los juzgados y tribunales laborales, y como está el TS “reconfigurando”
la aplicación de dicha jurisprudencia a mi parecer.
Buena lectura.
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