1. El 4 de marzo
de 2023 publicaba la entrada “Estreno de la miniserie “La indemnización por
despido: el Reino de España ante el Comité Europeo de Derechos Sociales”
(spoiler: falta el capítulo final)” , y efectuaba
esta explicación:
“Ya he dicho en el
título de la presente entrada que quienes sigan la serie, o si quieren más
seriedad el debate jurídico-político, pueden esperar a que el CEDS se pronuncie
sobre la primera reclamación, y supongo que también sobre la segunda, en los
próximos meses, aunque también cabe decir que la segunda edición de la serie
quedaría así preparada para conocer como reaccionaría el gobierno (el actual o
en su caso el que sea resultado de las próximas elecciones generales) si el
CEDS diera la razón, total o parcial, a las organizaciones reclamantes, como ya
ha ocurrido en varias Decisiones anteriores sobre la misma temática, en
reclamaciones formuladas por sindicatos de Finlandia, Italia y Francia.
Ahora bien, si
prefieren “adelantar trabajo”, y ya seguir, y analizar, con la debida atención,
el debate existente, aquí están a continuación los capítulos (insisto, a
excepción del final) de esta serie jurídico-política que quizá algún día alguna
plataforma se decida a llevarla a la pantalla”.
Concluía así la
entrada:
“Continuará la
serie, ya que falta el capítulo final con la decisión del CEDS, y se anuncia
una segunda parte con el examen de las medidas que adopte el gobierno cuando
aquella sea dictada... si es que se toman”.
2. Y llegó el 29 de julio, fecha en la que el
CEDS hacía pública su Decisión sobre la Reclamación colectiva nº 207/2022
presentada por la UGT el 21 de marzo de 2022, que versaba sobre la no
adecuación de la normativa española en materia de indemnización por despido al
art. 24 de la Carta Social Europea revisada. En la página web del Consejo de
Europa se publicaba esta noticia:
In its complaint, UGT alleged the situation in Spain
constitutes a violation of Article 24 (the right to protection in cases of
termination of employment) of the Revised European Social Charter (“the
Charter”) on the grounds that the mechanism for compensation in cases of
termination of employment without a valid reason provided for in national law
and as interpreted in domestic case law, does not allow victims of dismissals
without a valid reason to obtain a compensation which would be adequate to
cover the damage suffered and have a dissuasive effect for employers. In
particular, the worker is only entitled to compensation automatically by law
that sets a maximum ceiling and does not take into account the actual damage
suffered.
In its decision on the merits, the ECSR concluded:
by 13 votes against 1 that there is a violation of
Article 24.b of the Charter”.
(“En su
reclamación, UGT alegó que la situación en España constituye una violación del
artículo 24 (derecho a la protección en caso de despido) de la Carta Social
Europea Revisada («la Carta») debido a que el mecanismo de indemnización en
caso de despido sin causa justificada previsto en la legislación nacional y tal
como ha sido interpretado por la jurisprudencia nacional, no permite a las
víctimas de despidos sin causa justificada obtener una indemnización que sea
adecuada para cubrir los daños sufridos y tenga un efecto disuasorio para los
empresarios. En particular, el trabajador sólo tiene derecho a una
indemnización de oficio por ley que fija un tope máximo y no tiene en cuenta el
perjuicio real sufrido.
En su decisión
sobre el fondo, el CEDS concluyó por 13 votos contra 1 que existe una violación
del artículo 24.b de la Carta”).
El texto la decisión está disponible en inglés y francés La traducción al castellano se encuentra en la página web de UGT Además de la información disponible en la entrada anteriormente citada, toda la tramitación de la reclamación puede seguirse en este enlace
2. Ya disponemos
de los análisis de dicha Decisión a cargo de destacados miembros de la
comunidad jurídica laboralista, que se suman, o añaden si se trata de las
mismas personas, a las valoraciones realizadas cuando se conoció que el CEDS
había dictado la decisión pero que, en cumplimiento de sus reglas
procedimentales, no se haría publica hasta cuatro meses más tarde.
Para los artículos
anteriores a la Decisión de 29 de julio, remito a la entrada “La Saga
“tribunales laborales que reconocen indemnización adicional a la legalmente
fijada en caso de despido improcedente”. Notas a la sentencia del TSJ de
Cataluña de 22 de mayo de 2024” , en la que,
además de referirme a dos amplios artículos de la profesora Carmen Salcedo e
Ignasi Beltrán, referencié los publicados durante 2023 y hasta el 9 de abril de
2024 en la muy reconocida colección Briefs de la Asociación Española de Derechodel Trabajo y de la Seguridad Social ,
escritos por las y los profesores María
Amparo Ballester, Jesús Lahera, Carmen
Salcedo, Alexandre Pazos y Cristóbal Molina, Antonio Álvarez, Jesús Lahera
Jesús Juan B. Vivero, Carmen Salcedo y Luis Jimena, Cristóbal
Molina, Jesús Lahera, y Cristóbal Molina.
Al finalizar la
entrada me hacía una pregunta y la respondía así: “¿Continuará la Saga? Casi
seguro, a la espera de unificación de doctrina por el TS, o bien de un cambio
normativo derivado de la Decisión (aun formalmente no conocida) del CEDS”.
3. Pues bien, con
extraordinaria rapidez, el mismo día que era conocida la Decisión se publicaron
dos artículos de los profesores Cristóbal Molina y Luis Jimena. También el día
29 se recogían, en el artículo del
redactor de Economist&jurist Luis Javier Sanchez, el parecer de los
letrados Fernando Ruiz y Omar Molina. Al día siguiente, el redactor de ON
Economía Juan Ferrari, recogía en su artículo (castellano) y (catalán) los puntos de vista de Luis
Jimena, Jesús Cruz. Jesús Lahera y el mío, y se publicaba en la colección Briefs
la aportación del profesor Antonio Álvarez. El último artículo doctrinal que he
tenido oportunidad de conocer, y ya con fecha del mes de agosto, es el del
profesor Jesús Lahera.
4. Claramente
favorables a la plena aplicabilidad de la Decisión son los profesores Cristóbal
Molina, Luis Jimena y Antonio Álvarez.
Para Cristóbal Molina, en su artículo “El coste del despido improcedente tras la decisión de fondo del CEDS 20 de marzo de 2024: ¿indemnización tasada + una acción “civil” adicional de reparación íntegra y disuasoria?”
“... Espero que ya
nadie dude de la solidez jurídica de los debates y razonamientos del CEDS, se
acepten o se critiquen, como procede para todo análisis científico. Como
espero, al mismo tiempo, que tanto la ley laboral como la doctrina judicial y
jurisprudencial estén a la altura de lo que se demanda en un sistema multinivel
de garantías del derecho social fundamental europeo a una indemnización
adecuada. El CEDS no solo ha fijado con rigor y precisión su posición,
reiterando precedentes, sino que, pragmática, realistamente, a ambos poderes
jurídicos les ha dado pautas suficientes para aplicar su doctrina, según la
prevalencia del art. 96 CE y el art. 31 de la Ley 25/2014, 27 de noviembre
(vid. STC 61/2024, FJ cuarto), pues su ejecutividad directa e inmediata ha sido
declarada y fijada”.
En cuanto al profesor Luis Jimena, en su artículo “La decisión de fondo del Comité Europeo de Derechos Sociales UGT c. España de 20 de marzo de 2024: su obligado cumplimiento normativo y el respaldo explícito al subsidiario control de convencionalidad”
“... una vez
publicada la Decisión de fondo de 20 de marzo de 2024, se impone como
conclusión inapelable la que avanzo en el título del presente Comentario, es
decir: su obligado cumplimiento normativo (a la vista, señaladamente, del
párrafo 80 de la decisión) y, subsidiariamente y hasta tanto se produzca la
modificación normativa exigida, su ejecución por los órganos jurisdiccionales
mediante el ejercicio del control de convencionalidad, explícitamente respaldado
por el CEDS
(párrafo 79 de la
decisión)”
“... La razón en
la que se asienta la decisión de fondo del CEDS, de acuerdo con lo pedido en
la reclamación colectiva,
es la insuficiencia
de la normativa española relativa
a los despidos
individuales sin causa
válida. Consecuentemente, la
disconformidad con el artículo 24
CSER debe ser
corregida mediante la
modificación legislativa
correspondiente... Sentado lo
anterior, como he anticipado, con carácter subsidiario y hasta tanto se
verifique la reforma legislativa exigida, la decisión de fondo del CEDS debe
ser ejecutada por los órganos jurisdiccionales españoles mediante el ejercicio
del control de convencionalidad, respaldado con contundencia por el Tribunal
Constitucional español mediante la célebre STC 140/2018, de 20 de diciembre de
2018 (FJ 6)..”.
La tesis del profesor
Antonio Álvarez en su artículo “¿Es vinculante la reciente decisión del CEDS
sobre la indemnización por despido?” queda perfectamente plasmada en estos
fragmentos:
“En el plano
internacional, no cabe ninguna duda de que el Estado español está vinculado por
las “obligaciones jurídicas” que expresamente asume en la CSE. El texto de la
Carta está cargado de expresiones imperativas y de compromisos explícitos, por
lo que no parece que quepa argumentar otra cosa. Estas obligaciones “existen”
en el ámbito de la normatividad internacional, con independencia de que los
mecanismos de garantía para hacerlas cumplir sean insuficientes, como sucede a
menudo en Derecho Internacional. Una vez más, no puede confundirse la
normatividad de un enunciado con la menor o mayor eficacia de los instrumentos
destinados a garantizar su cumplimiento efectivo...
... en el
ordenamiento jurídico español, los tratados internacionales ratificados por
España se incorporan al ordenamiento interno y, por tanto, resultan
directamente aplicables si sus disposiciones son suficientemente precisas,
incluso con preferencia respecto a las normas nacionales. Esto no se desprende
del texto de la CSE, sino del art. 96.1 de la Constitución Española. Por
consiguiente, los jueces españoles deben aplicar la CSE como una norma
incorporada expresamente al derecho interno”.
En sentido radicalmente
contrario se pronuncia el profesor Jesús Lahera, reiterando argumentos
expuestos en anteriores trabajos, en su
artículo “Análisis jurídico de la decisión del Comité Europeo de Derechos Sociales
(CEDS) que cuestiona la indemnización del despido improcedente en España” ,
en la colección documentos de FEDEA A su parecer
“El Consejo de
Europa diferenció el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que aplica la
Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) a través de sentencias, una vez
agotada la vía judicial interna, del CEDS, que aplica la CSE a través de
decisiones, sin agotar la vía judicial interna, que provienen del protocolo de
reclamaciones colectivas. El TEDH genera jurisprudencia (arts.4bis y 5 LOPJ y
art.236.1 LJS), vinculante para los jueces nacionales, mientras que el CEDS no,
al ser un órgano no jurisdiccional que resuelve reclamaciones colectivas, de
naturaleza preventiva, que cuestionan la vulneración por Estados de la CSE. El
protocolo de reclamaciones colectivas tiene una configuración dirigida a los
Estados, no a la solución de asuntos particulares judicializados, que concluye
en “recomendaciones” de cambios normativos. Es, por tanto, la propia CSE la que
no otorga potestad jurisdiccional al CEDS, a diferencia del TEDH, como así
refleja la normativa española, que no cataloga sus decisiones de
jurisprudencia, a diferencia de las sentencias del TEDH.
El término
recomendación, en el que toman forma las resoluciones del Consejo de Ministros
del Consejo de Europa, aplicando su propia regulación internacional en la CSE y
sus protocolos, es suficientemente elocuente. No existe ninguna obligación
internacional de cumplimiento por el Estado, ni ningún sistema impositivo
sancionador dentro del Consejo de Europa por incumplimientos de estas
resoluciones, ni su contenido se impone de manera imperativa a los Gobiernos de
los Estados. Por tanto, esta decisión CEDS contra España no obliga
jurídicamente a reformar el sistema de indemnizaciones del despido
improcedente. Así lo demuestran los expuestos precedentes de Finlandia, Italia
y Francia, que, ante decisiones CEDS semejantes, no han reformado la normativa
de despido, sin ninguna consecuencia”.
5. Antes de emitir
mi parecer, deseo destacar algunos de los fragmentos más importantes de la Decisión
y que van en la misma línea que las tres primeras aportaciones doctrinales
mencionadas.
Los apartados 1 a
10 están dedicados al procedimiento seguido, en donde conocemos que la expertaespañola Calmen Salcedo “fue
excluida de participar en las deliberaciones de la denuncia”..., sin que
sepamos los motivos y sin que se
encuentre ninguna mención o referencia a la base jurídica en que se apoyó la
exclusión. Al respecto, el profesor Luis Jimena, que recordemos que fue miembro
y presidente del CEDS (2009-2014), y es juez ad hoc del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha sido claro y
contundentes en su crítica a esa exclusión sin que se conozca la fundamentación
jurídica, aunque deja apuntadas las posibles razones extrajurídicas que
pudieron dar lugar a esa exclusión, y a buen seguro que esta cuestión surgirá
en el debate que habrá en las próximas Jornadas Catalanas de Derecho Social https://www.iuslabor.org/ , a celebrar en Barcelona los días 19 y 20 de
septiembre, en las que la profesora Salcedo presentará la ponencia “Protección
de los derechos de las personas trabajadoras por el CEDS”.
Los apartados 12 y
13 se refieran a las comunicaciones de las partes, la organización denunciante,
UGT, y el gobierno demandado, el de España, en donde se recoge la tesis
ugetista y el rechazo del gobierno a la misma. A continuación, en los apartados
14 a 18 se recogen las observaciones de terceros, en este caso de la
Organización Internacionales de Empleadores, claramente contraria la tesis del
sindicato denunciante.
La legislación y
practica nacionales pertinentes se encuentra en los apartados 19 a 43. De la
Ley del Estatuto de los trabajadores son mencionados (cito por el orden en que
aparecen) los arts. 50, 52 a), b) y e), 55.5 a) y b), 54, 55.6, 56. De la Ley
reguladora de la jurisdicción social los arts. 110.1 a) y b), y 183.1 y 2. Del
Código Civil, el art. 1.101.
A continuación, se
recoge un muy amplio y detallado repertorio de “jurisprudencia interna”, con
referencias a sentencias del Tribunal Constitucional, Salas de lo Social de
Tribunales Superiores de Justicia y Juzgados de lo Social (apartados 22 a 35).
Sigue en que se
califica de “material internacional relevante” (apartados 36 a 43) en el que se
incluyen, de la ONU, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, art. 6, del Comité Económico de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
la observación general núm. 18 sobre dicho artículo 6; de la OIT, el Convenio
núm. 158 relativo a la terminación de trabajo por iniciativa del empleador,
art. 10, el Estudio General de la Comisión de Expertos en aplicación de
Convenios y Recomendaciones sobre dicho texto, y la Recomendación núm. 166.
Por fin, de la
Unión Europea es objeto de cita la Carta de Derechos Fundamentales, art. 30y el
Pilar Europeo de Derechos Sociales, principio núm. 7.
Llegamos ya, a
partir del apartado 44, al caso enjuiciado, en el que se plantea en la Decisión
la presunta violación de la CSE revisada, y tras su transcripción se recogen
las alegaciones de las partes (apartados 45 a 53 UGT, y apartados 54 a 67
gobierno español). En la entrada citada al inicio de este artículo se encuentra
una amplia explicación de las tesis de ambas partes.
Las apreciaciones
del CEDS aparecen a partir del apartado 68, para concluir en el 81 en los
términos antes ya indicados de violación del art. 24 b) de la CSE por el
gobierno español. En los apartados 69 7y 71 se recogen ampliamente las
Decisiones en que debió pronunciarse sobre el incumplimiento de dicho precepto
por otros gobiernos, a partir de las reclamaciones efectuadas por
organizaciones sindicales, pasa revista a la argumentación de la presentada por
la UGT y la respuesta de contrario del gobierno español, y analiza la normativa
española. Reproduzco, además de los dos últimos apartados en los que se
manifiesta el parecer del CEDS, dos anteriores en los que se recogen cómo se ha
manifestado en ocasiones anteriores sobre la alegada infracción del art. 24 b)
de la CSE:
“69. Se considera
que los sistemas de indemnización son conformes con la Carta cuando cumplen las
siguientes condiciones: prever el reembolso de las pérdidas financieras
sufridas entre la fecha del despido y la decisión del órgano de recurso; prever
la posibilidad de readmisión del trabajador; y/o prever una indemnización de un
nivel lo suficientemente elevado como para disuadir al empleador y reparar el
daño sufrido por la víctima (Sociedad Finlandesa de Derechos Sociales c.
Finlandia, Queja n.º 106/2014, decisión sobre la admisibilidad y el fondo de la
cuestión de 8 de septiembre de 2016, § 45; Confederazione Generale Italianna
del Lavoro (CGIL) contra Italia, Queja n.º 158/2017, decisión sobre el fondo de
11 de septiembre de 2019, §87). Por lo tanto, la indemnización por despido
improcedente debe ser proporcional a la pérdida sufrida por la víctima y
suficientemente disuasoria para los empleadores (Conclusiones de 2016,
Macedonia del Norte, artículo 24). Cualquier límite máximo de indemnización que
pueda impedir que los daños y perjuicios sean proporcionales a la pérdida
sufrida y suficientemente disuasoria es, en principio, contrario al artículo 24
de la Carta (Syndicat CFDT de la métallurgie de la Meuse c. Francia, Queja n.º
175/2019, decisión sobre el fondo de 5 de julio de 2022, §83). En caso de que
exista un límite máximo de indemnización en el caso de los daños pecuniarios,
la víctima debe poder solicitar una indemnización por los daños no pecuniarios
a través de otras vías legales, y los órganos jurisdiccionales competentes para
conceder una indemnización por daños pecuniarios y no pecuniarios deben decidir
en un plazo razonable (Conclusiones 2012, Eslovenia, artículo 12; Conclusiones
2012, Finlandia, artículo 24).
71. El Comité
recuerda que en el asunto Sociedad Finlandesa de Derechos Sociales c.
Finlandia, queja núm. 106/2014, op. cit., el Comité consideró insuficiente el
plazo máximo de 24 meses previsto por la
legislación finlandesa, ya que no permitía una adecuada en el sentido del
artículo 24 de la Carta. También recuerda que en el asunto Confederazione
Generale Italianna del Lavoro (CGIL) c. Italia, queja n.º 158/2017, op. cit.,
consideró que los importes predeterminados de la indemnización (con un límite
de 12, 24 o 36 veces la remuneración mensual de referencia, según el caso, y
seis veces la remuneración mensual de referencia para las pequeñas empresas)
hacían que la indemnización fuera insuficiente en el tiempo para el daño
sufrido. El Comité recuerda además que en Confédération Générale du Travail
Force Ouvrière (CGT-FO) c. Francia,
queja núm. 160/2018 y Confédération Générale du travail (CGT) c. Francia, queja
núm. 171/2018, decisión sobre el fondo de 23 de marzo de 2022 y en Syndicat
CFDT de la métallurgie de la Meuse c. Francia, queja núm. 175/2019, op. cit.,
así como en Syndicat CFDT général des transports et de l'environnement de l'Aube
c. Francia, Queja n.º 181/2019 y Syndicat CFDT de la métallurgie de la Meuse c.
Francia, Queja n.º 182/2019, decisión sobre el fondo de 19 de octubre de 2022,
el Comité también consideró insuficiente
un límite máximo de 20 meses previsto por la legislación francesa y aplicado
únicamente a 29 años de antigüedad.
79. El Comité
acoge con beneplácito la evolución reciente de la jurisprudencia española, en
la que se ha reconocido el derecho a una posible indemnización complementaria
en caso de despido improcedente. El Comité también toma nota de que ha habido
varias decisiones de los tribunales nacionales que han llevado a cabo un
"control de convencionalidad" y han evaluado la compatibilidad de la
escala de indemnización con los tratados internacionales (véanse los párrafos
25 y 26 y 28 a 30 supra). Sin embargo, como se ha señalado anteriormente (véase
el párrafo 76 supra), parece que la indemnización adicional sólo se concedió en
un caso y parece que la práctica no ha sido ampliamente seguida por otros
tribunales nacionales. Además, el propio Gobierno reconoce que la indemnización
adicional en caso de despido improcedente sólo es posible en casos
excepcionales según la jurisprudencia nacional, por lo que no se aplicaría en
todos los casos de despidos improcedentes.
80. El Comité
considera que los límites máximos fijados por la legislación española no son lo
suficientemente elevados para reparar el daño sufrido por la víctima en todos
los casos y para disuadir al empleador. Es posible que no se tenga debidamente
en cuenta el perjuicio real sufrido por el trabajador afectado en relación con
las características específicas del caso, entre otras cosas porque la
posibilidad de una indemnización adicional es muy limitada. Por consiguiente,
el Comité considera que, a la luz de todos los elementos mencionados, el
derecho a una indemnización adecuada u otra reparación apropiada en el sentido
del Artículo 24.b de la Carta no está suficientemente garantizado”.
6. En el artículo
publicado en ON Economia, antes citado, se recogieron parte de mis respuestas a
las preguntas formuladas. Por ello, considero conveniente reproducir estas y
aquellas, para que los lectores y lectoras tengan un buen conocimiento de mi
parecer.
Pregunta: ¿Son
vinculantes las Decisiones sobre el Fondo del CEDS en la legislación española?
RESPUESTA. Las
Decisiones forman parte de las resoluciones jurídicas de carácter internacional
que debe respetar el Estado por imperativo de lo dispuesto en los arts. 93 a 96
de la Constitución, en el marco de la llamada gobernanza multinivel (normas internacionales,
comunitarias, europeas y estatales).
Pregunta: ¿Es
necesario trasponer la Decisión a la normativa española para que sea de
obligado cumplimiento? De ser así, ¿Esto explicaría el deseo de los sindicatos
de abrir una negociación y del Ministerio de Trabajo y Economía Social de
negociarlo?
RESPUESTA: La
Decisión es perfectamente aplicable por los tribunales españoles, y más cuando
el Tribunal Constitucional ha subrayado la importancia del control de
convencionalidad por estos de la adecuación de la normativa interna a la
internacional. Es importante, en efecto, que haya una regulación clara al
respecto, y ello requiere de un cambio normativo.
Pregunta. ¿Las
resoluciones sobre el art. 24 de la CSE renovada contra Finlandia, Italia y
Francia, se están aplicando en dichos países?
RESPUESTA Según
las informaciones disponibles, que requieren ser debidamente contrastadas, los
tribunales son reacios, en especial en Francia, a su aplicación, aun cuando sí
se está aplicando en Francia por un buen grupo de tribunales inferiores.
Pregunta: ¿Podrían
los tribunales españoles (como ya ha pasado) fallar en la línea del artículo 24
y tener validez jurídica? ¿Podría terminar el litigio en el Tribunal Supremo
para determinar si es vinculante o no?
RESPUESTA. La respuesta es sí, tal como ya he indicado.
El TC ya se ha pronunciado en dos ocasiones sobre la aplicación de la CSE,
siendo prudente su aceptación, con matices, en una de ellas. Es muy probable
que la Decisión del CEDS tenga influencia en futuras sentencias.
7. Concluye aquí
la primera parte de la miniserie. Ya se anuncia para después del verano la segunda
parte, aunque no disponemos de ninguna “filtración” sobre su contenido si me refiero
a la propuesta o propuestas que pueda formular el gobierno en la mesa del
diálogo social, si bien sí sabemos del interés de la Vicepresidenta segunda del
gobierno y Ministra de Trabajo y Economía Social, Yolanda Díaz, por aplicar
inmediatamente la Decisión del CEDS..., y también sabemos que no todo el gobierno
“está por la labor”.
Por tal motivo, y
haciendo mía una frase casi siempre utilizada por el profesor Ignasi Beltrán de
Heredia en su blog de obligado
seguimiento y lectura, permanecemos atentos.
Mientras tanto,
buena lectura.
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