sábado, 18 de septiembre de 2021

Sobre los limites al control por videovigilancia del personal del servicio doméstico. Notas a la sentencia del TSJ de Galicia de 28 de junio de 2021.

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 28 de junio,  , de la que fue ponente la magistrada Beatriz Rana.

La resolución judicial desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte trabajadora contra la sentencia dictada por un Juzgado de lo Social de dicha Comunidad Autónoma (en la sentencia publicada en CENDOJ no se recoge en qué población), que había desestimado su demanda interpuesta en procedimiento por despido.

El interés de la sentencia radica a mi parecer en el análisis que se efectúa de un supuesto no muy habitual, cual es la existencia de un control de la persona trabajadora que presta sus servicios como personal del servicio domestico en un hogar, mediante la instalación de cámaras de videovigilancia, y más concretamente de cuáles son los requisitos, es decir los limites a respetar, que debe cumplimentar la parte empresarial para proceder a la instalación de aquellas.

Si bien, en puridad, como veremos a continuación, existen pocas diferencias con el ejercicio de ese control en cualquier empresa, con el obligado respeto a la normativa laboral y de protección de datos, y también por supuesto a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestro Tribunal Supremo.

Justamente sobre ambas me he detenido en varias ocasiones en este blog a partir del examen de la conocida como sentencias López Ribalda I y II, y también la sentencia Barbulescu, ambas del TEDH, con la incorporación de la doctrina sentada por este tribunal en la jurisprudencia de nuestro alto tribunal. Me permito remitir a las entradas “Medias verdades y fake news en el mundo jurídico. No cabe todoen la videovigilancia de una persona trabajadora. A propósito de la sentencia“López Ribalda” de la Gran Sala del TEDH de 17 de octubre de 2019 (yrecordatorio de la sentencia de Sala de 9 de enero de 2018 y del casoBarbulescu II, sentencia de Gran Sala de 5 de septiembre de 2017)”   y   “Sobre la privacidad del trabajador en su vida laboral tras la jurisprudenciaBarbulescu II, del TEDH. A propósito de la sentencia del TS de 8 de febrero de2018 (caso Inditex) y la “recuperación” de la doctrina del TC en sentencia núm.170/2013 de 30 de octubre” 

Sin entrar ahora si dicha incorporación ha sido la mas ajustada a la jurisprudencia del TEDH en términos de los derechos de la persona trabajadora recogidos en el  Convenio Europeo de Derechos Humanos y en la normativa española, cabe mencionar la más reciente sentencia dictada por el TSel 21 de julio  de la que fue ponente el magistrado Ignacio García- Perrote.

Igualmente, tenemos conocimiento de otra recientes sentencias que han abordado la temática de la videovigilancia y su consideración de prueba lícita sin vulneración del derechos fundamentales de la parte trabajadora en la inestimable, por muy valiosa,recopilación de resoluciones judiciales que lleva a cabo el profesor IgnasiBeltrán de Heredia en su blog    siendo la más reciente la del TSJ de Cataluña dictada el 6 de julio   , de la que fue ponente la magistrada María del Pilar Martín.

Cabe decir finalmente,  en esta introducción, que la sentencia mereció un interesante comentario en el diario jurídico electrónico Confilegal, en el artículo de su redactor Telmo  Avalle publicado el 2 de septiembre y titulado “El empresario puede no informar al empleado de que está grabando pero tieneque advertirlo con un cartel informativo, según el TSXG”. 

2. El litigio encuentra su origen en sede judicial, como ya he indicado, con la presentación de una demanda, en procedimiento por despido, por parte de una trabajadora que prestaba servicios como empleada de hogar, es decir aplicándose la regulación contenida en el RD 1620/2011 (remito a “Primera aproximación a la nueva regulación de larelación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar. El RealDecreto 1620/2011”    ) , constando los datos de los contratos formalizados y de las obligaciones laborales en la primera parte de los hechos probados de la sentencia de instancia.

A raíz del descubrimiento de que faltaba dinero en una hucha, se instaló una cámara en el interior de la vivienda, y según consta “… al menos dos ocasiones del mes septiembre, con límite en la fecha 26 de septiembre de 2019, doña Constanza sustrajo cantidades de la citada hucha sin contar con el consentimiento, conocimiento o permiso de ninguno de los moradores del domicilio en el que prestaba servicio”. En la fecha indicada, el abogado de la parte empresarial remitió escrito a la trabajadora, en la que se recogían datos de todos los días que aquella había retirado dinero de la calabaza, informándola de que había una grabación de más de 130 horas y acompañando tres imágenes, y por ello se procedía a su despido disciplinario. Además, se le solicitaba que devolviera el dinero que, siempre según la parte empresarial, había sido sustraído, a fin de evitar el inicio de un procedimiento penal. Consta en hecho probados que se abrieron diligencias previas en un juzgado de instrucción, prestando declaración en condición de investigada la trabajadora.

3. La sentencia de instancia desestimó la pretensión de nulidad de despido por vulneración de derechos fundamentales, y frente a ella se interpuso recurso de suplicación al amparo del art. 193, apartados b) y c), de la Ley reguladora de la jurisdicción social, es decir solicitando modificación de hechos probados por una parte, y con alegación de infracción de normativa y jurisprudencia aplicable por otra.

Tiene sin duda relevancia la petición de la modificación de hechos probados, ya que la redacción propuesta del hecho probado tercero es completamente diferente a la de la sentencia, tanto respecto a la posibilidad de utilizar el dinero que había depositado en la hucha, por una parte, como en cuanto a la falta de información a la trabajadora de la instalación de la cámara de videovigilancia en el hogar familiar, e igualmente mencionando que podía acceder al dinero para las compras necesarias para la vivienda según acuerdo con el empleador, basándose en pruebas documentales y en las declaraciones de la parte actora y de la demandada.

La desestimación del primer motivo del recurso se producirá tras un previo, y detallado, repaso por la Sala de la jurisprudencia del TS sobre los requisitos que debe cumplir la petición de modificación para que pueda ser acogida, señaladamente que tenga transcendencia para la modificación del fallo, además de recordar que la prueba testifical “no constituye prueba legalmente apta para revisar los hechos declarados probados”.

También se subraya que la modificación propuesta no puede contener valoraciones jurídicas, siendo así que las solicitadas por la parte recurrente (“Que en dicha vivienda de DIRECCION000 NUM000 de DIRECCION001 existe una hucha en la que don Arcadio depositaba dinero suelto en monedas, cuyo contenido era destinado en buena medida a sufragar las compras de alimentos y otros bienes que Dª Constanza realizaba para su empleador”, y “Que doña Constanza , previo acuerdo con D. Arcadio , accedió en varias ocasiones al contenido de la citada hucha, en compensación por los importes previamente abonados por ella en las compras de alimentos y otros bienes que el empleador le encargaba y que Dª Constanza compraba con carácter previo a acudir a la vivienda del demandado, por encargo de este último”) contenían “un claro signo conclusivo valorativo más que meramente fáctico” basado en la interpretación que de los documentos aportados efectuaba la recurrente, sin que pudiera prosperar su tesis en sustitución de las conclusiones a que llegó el JS, ya que “la prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. Y tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 lo que sin duda no concurre en el supuesto de autos…”.

4. Desestimado el primer motivo del recurso, la Sala entra en el examen de la alegada vulneración de derechos fundamentales. Más concretamente la parte recurrente alegó infracción del art. 5 de la LO 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal (“1. Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco: a) De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información…”, del art. 3 de la Instrucción 1/2006 de 8 de noviembre de la Agencia Española de Protección de Datos (“Los responsables que cuenten con sistemas de videovigilancia deberán cumplir con el deber de información previsto en el artículo 5 de La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. A tal fin deberán: a) Colocar, en las zonas videovigiladas, al menos un distintivo informativo ubicado en lugar suficientemente visible, tanto en espacios abiertos como cerrados y b) Tener a disposición de los/las interesados/as impresos en los que se detalle la información prevista en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 15/1999…”), así como también de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 39/2016 de 3 de marzo (sobre dicha sentencia remito a la entrada “Después delas Jornadas Catalanas de Derecho Social. ¿Constitucionalización del poder dedirección empresarial en la relación de trabajo? Nota crítica a la sentenciadel Tribunal Constitucional de 3 de marzo de 2016 (sobre instalación de cámarasde videovigilancia)   )

¿Cuál es la argumentación de la parte recurrente? Que no fue informada de la instalación de cámaras de vigilancia en el hogar familiar en que prestaba servicios, ni tampoco fue instalado dispositivo alguno que permitiera conocer su existencia.

La Sala repasa primeramente su propia doctrina, con una amplia transcripción de la dictada el15 de febrero de 2021  , de la que fue ponente el magistrado José Fernando Lousada (resumen oficial: “Despido disciplinario improcedente. Fumar en sitios prohibidos del trabajo. Grabación con cámara del trabajador en un pasillo privado y de uso exclusivo de parte del personal sin previa advertencia de instalación. Intimidad del trabajador. Prueba nula”), de la que considero relevante reproducir este fragmento:

“Lo que no contemplan estas normas es la video vigilancia sin una información, más o menos amplia, a las personas interesadas (lo que constituiría una cámara secreta), salvo (y esto abría la posibilidad de un tercer marco legal habilitante de la video vigilancia) si esa video vigilancia está permitida por una norma en ámbitos en que no resulta aplicable la normativa sobre tratamiento de protección de datos personales (el ejemplo más evidente: el tratamiento por parte de las autoridades competentes con fines de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales, o de ejecución de sanciones penales, incluida la de protección frente a amenazas a la seguridad pública y su prevención; ver artículo 2 Reglamento (UE) 2016/679 y artículo 2 de la LOPD)”.

La Sala desestimará la toma en consideración de la grabación efectuada a efectos probatorios, en aplicación de la jurisprudencia del TEDH, del TS y de su propia doctrina, si bien ello no obstará a mantener la procedencia del despido.

En primer lugar, la Sala se plantea si el supuesto en cuestión está dentro del ámbito de aplicación, y sus límites, del art. 89 de la LO 3/2018, que regula el derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo, debiendo ya recordar en este punto que el último inciso del apartado 1 dispone que  “los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida”, así como también que el art. 20 bis de la Ley del Estatuto de los trabajadores estipula que “Los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales”.

Llegados a este punto, la Sala señala que nos encontramos ante un caso de “un ilícito penal (hurto de dinero), que pudiera conllevar actuaciones de prevención o investigación de delitos que pudieran habilitar la instalación legítima de cámaras sin conocimiento de las personas interesadas en los términos establecidos en la legislación que fuere de aplicación al caso”, debiendo dilucidarse cuál es el tipo de videovigilancia que había en el hogar familiar, es decir si era de aplicación el art. 22 de la LO 3/2018, que regula con carácter general el  tratamiento con fines de videovigilancia, o bien el específicamente laboral recogido en el art. 89.

Pues bien, dado que en la empresa se instalaron cámaras (en el interior de la vivienda) para controlar la actividad laboral, era obligada en principio la información previa y expresa a la persona trabajadora de su instalación, y así lo dispone el art. 89.1 si bien cuando se haya captado “la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores…”, se entenderá cumplido el deber de informar “cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4”, que dispone que se habrá cumplido “mediante la colocación de un dispositivo informativo en lugar suficientemente visible identificando, al menos, la existencia del tratamiento, la identidad del responsable y la posibilidad de ejercitar los derechos previstos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679. También podrá incluirse en el dispositivo informativo un código de conexión o dirección de internet a esta información”. 

Por consiguiente, rige siempre la obligación de informar, si bien de forma muy detallada en un caso “ordinario”, y de forma mucho más limitada en casos en los que exista “una comisión flagrante de un acto ilícito”. En definitiva, la información debe facilitarse de una forma u otra, y no es otra la interpretación que a mi parecer debe hacerse de esta manifestación de la sentencia en su fundamento de derecho tercero: “la empresa, ante hechos de especial gravedad, puede no informar, pero siempre que haya advertido previamente con la colocación del cartel informativo.

Corolario de todo lo anterior es que la empleadora no había “informado” ya que no colocó el distintivo obligatorio, sin que a mi parecer, no así el de la Sala, tuviera mayor importancia el reconocimiento por parte de la trabajadora, “que había escuchado a una amiga”, de la existencia de cámaras. Se trata de un requisito legalmente exigible, y así lo recuerda la Sala con remisión a la sentencia del TS de 15 deenero de 2019   , de la que fue ponente la magistrada María Luz García (resumen oficial: “despido disciplinario. Cámaras de videovigilancia de cuya instalación no habían sido informados los trabajadores en los términos legalmente establecidos. Falta de contradicción”). Y acudiendo también a la sentencia del TEDH López Ribalda II y su análisis del obligado juicio de proporcionalidad de la medida adoptada que habrá de vincularse “entre otros extremos, a la justificación extraída de la existencia de sospechas previas de irregularidades que justifican a posteriori la medida de vigilancia empresarial mediante cámaras".

La sentencia del TS fue objeto de detallado análisis en la entrada “Derecho de las personastrabajadoras a disponer de información clara y expresa sobre las cámaras devideovigilancia en la empresa y el uso de las grabaciones. Una nota a lasentencia del TS de 15 de enero de 2019”  , en la que manifesté en estos términos: “El interés de la sentencia radica a mi parecer en el reforzamiento que efectúa el alto tribunal del derecho de las personas trabajadoras, de acuerdo a la normativa aplicable sobre protección de datos, a disponer de información sobre la instalación de cámaras de videovigilancia en la empresa y más concretamente a que dispongan de la debida información sobre el uso que puede hacerse de las grabaciones obtenidas, es decir si van a tener o no repercusión sobre sus vidas laborales (el ejemplo de un despido disciplinario por incumplimiento contractual acreditado por esa vía sería el ejemplo más significativo). Reforzamiento que se lleva a cabo tanto al confirmar la tesis de la sentencia de instancia como al negar la existencia de contradicción con la sentencia del TC y poner de manifiesto las diferencias existentes entre ambas, así como también con otras sentencias dictadas por la misma Sala Social que han acogido la doctrina sentada en dicha polémica resolución del TC.

En suma, la protección conferida al derecho a disponer de la debida información deriva de la argumentación efectuada al razonar sobre la inexistencia de contradicción, ya que no se entrará en la argumentación sustantiva o de fondo del RCUD, recordando el TS que está pendiente de pronunciamiento por parte de la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos la sentencia que se dictará con ocasión del recurso interpuesto por el gobierno español contra la sentencia “López Ribalda y otras” de 9 de enero de 2018, dictada por una Sala del TEDH”.

5. Volviendo a la sentencia del TSJ gallego, la Sala constata que no se ha facilitado la información legalmente exigible y que no se ha efectuado el necesario juicio de proporcionalidad, por lo que no “no se puede tomar en consideración a efectos probatorios la grabación en cuestión”. Ahora bien, esta afirmación queda muy debilitada, aún cuando no totalmente ya que al fin y al cabo se toma en consideración la grabación, con la tesis “obiter dicta” que inmediatamente manifiesta la sentencia y que hubiera requerido a mi parecer de una debida fundamentación jurídica, cual es que “sin perjuicio de que en supuestos como el concreto examinado, han de ser ponderadas las especiales circunstancias de la relación laboral, dado que la prestación de servicios de la empleada de hogar se hace en domicilio particular, no se trata de empresas con establecimientos abiertos al público, sino servicios que se prestan en la intimidad familiar, y una interpretación finalista nos llevaría a entender que no cabe exigir en la misma medida, la existencia de dispositivo identificativo”. A mi parecer, no podemos ni debemos olvidar que estamos en presencia de una relación laboral, con independencia de sus características, y que la protección de los derechos fundamentales no puede ni debe distinguir según cual sea la actividad desarrollada y el lugar donde se prestan los servicios, so pena de la devaluación de una determinada actividad profesional.

5. Como he indicado con anterioridad, el incumplimiento de las obligaciones legales respecto a la información, todo lo limitada que se quiera pero información en definitiva, no llevará a la Sala a la aplicación de la doctrina del fruto del árbol envenenado, es decir la no licitud de las pruebas obtenidas a partir del incumplimiento de aquellas, sino que será confirmada la sentencia de instancia por apreciar que la conducta de la trabajadora, a partir del mantenimiento inalterado de los hechos probados, es constitutiva de un incumplimiento contractual grave y culpable tipificado como despido disciplinario en el art. 54 de la LET.

Es aquí donde se produce además la utilización por el JS y confirmada por la Sala de la importancia de que la parte trabajadora tenía conocimiento de la instalación de cámaras (no sé, si hemos de basarnos, si es correcto aquello que se afirma en el recurso, en el valor que debe darse a ese conocimiento “a través de lo que le había dicho una amiga”), siendo así además que la parte trabajadora no ha negado que retirara dinero de la hucha y que no prosperó su petición de modificación de hechos probados para que quedara constancia de que podía hacerlo por previo acuerdo con su empleador y que además ese montante económico solo era utilizado para compras necesarias para la vivienda y sus ocupantes.

Al haberse mantenido inalterado el hecho probado de la sustracción, y no haber desvirtuado dicho dato, no ha existido prueba que, ex art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lleve a la Sala a considerar que se ha desvirtuado dicha apropiación.

En suma, la confirmación de la existencia de un incumplimiento contractual grave y culpable, en concreto la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, lleva a la Sala, tras proceder a un repaso de la jurisprudencia del TS sobre qué debe entenderse por tal gravedad y culpabilidad, a considerar conforme a derecho la sentencia de instancia y a confirmar el despido, con desestimación del recurso.

Buena lectura.

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