viernes, 18 de noviembre de 2011

Primera aproximación a la nueva regulación de la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar. El Real Decreto 1620/2011 (I).

1. El Boletín Oficial del Estado publicó ayer el texto del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, aprobado por el Consejo de Ministros del viernes día 11. Según estipula la disposición final tercera, la norma entra en vigor en el día de hoy, si bien surtirá efectos a partir del 1 de enero de 2012 “de acuerdo con lo establecido en el apartado 5 de la disposición adicional trigésima novena de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social”.

2. En una entrada anterior del blog estudié con detalle la normativa internacional recientemente aprobada sobre la materia (Convenio número 189 y Recomendación número 201 de la Organización Internacional del Trabajo), así como también el texto del, entonces, borrador de Real Decreto (de fecha 30 de junio), y la nueva Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social.

Procedo ahora a explicar el contenido de la nueva norma, comparándola con el texto del Real Decreto 1424/1985 de 1 de agosto, que se ha mantenido en parte de su contenido, y con el borrador de RD cuando sea necesario para destacar los cambios operados en el texto final de la norma aprobada. Adelanto ahora, después de la lectura del RD 1620/2011, dos ideas-eje:

A) El nuevo marco legal de la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar es, por una parte, más garantista que el aprobado hace más de 25 años, algo que, por otra parte, no debe extrañar si se parte de que el marco normativo que dejará de aplicarse a partir del próximo año era un mínimo intento de acercar la vida laboral de las personas trabajadoras en el hogar familiar al de las restantes personas que estaban en el mercado de trabajo. En la entrada antes referenciada pueden encontrarse varias referencias históricas sobre esta cuestión.

B) El RD 1620/2011 es sustancialmente semejante al texto del borrador de RD del mes de junio. No obstante, sí introduce una modificación relevante y que pone de manifiesto que todavía queda camino por recorrer para “reconocer” el carácter regular y ordinario de esta actividad que proporciona empleo a tantas personas, ya sea de forma regular o irregular, y con una importante presencia femenina, autóctona y extranjera (un trabajo, por cierto, en el que alrededor del 50 % de la población ocupada trabaja a tiempo parcial según los datos de la Encuesta de Población Activa del tercer trimestre de este año): la reducción de las indemnizaciones a percibir en caso de despido disciplinario o por extinción contractual por desistimiento del trabajador.

También es interesante el cambio operado en el texto final sobre la posible limitación de los tiempos de presencia del empleado de hogar a disposición del empleador. Igualmente, el texto definitivamente aprobado también adecúa algunos preceptos del proyecto de RD para encajarlos mejor en la normativa generalmente aplicable al conjunto de los trabajadores, y pone bastante énfasis en la tarea administrativa que deberá llevar a cabo el Ministerio de Trabajo e Inmigración para facilitar y poner a disposición de las partes toda la documentación necesaria que se requiere para la efectiva puesta en marcha de la norma (algo que parece lógico si se repara en las características específicas del sujeto empleador). En fin, en el preámbulo se han introducido algunas referencias concretas y específicas a la problemática de género de esta relación laboral especial, en la que ciertamente la presencia femenina es cuantitativamente abrumadora, y en el texto final desaparecen las referencias “asexuadas” a la “persona trabajadora del hogar” por la más clásica, jurídicamente hablando, de “empleado de hogar”.

2. La reforma de la relación laboral especial del personal al servicio del hogar familiar guarda estrecha relación con la operada en materia de protección social (además, la reforma laboral incorpora conceptos y definiciones recogidas en la normativa de la Seguridad Social desde hace muchos años), que pretenden acercar la regulación de este personal a la relación común o general de aplicación a la gran mayoría de trabajadores, y que se abordan, según se afirma en la introducción del RD 1620/2011, “con una perspectiva que pretende conjugar el mantenimiento de las diferencias, allí donde éstas encuentran una justificación objetiva y razonable, con la reducción o eliminación de aquellas, cuando se comprenda que su razón de ser ya no encuentra por más tiempo motivo”, y que tiene por principal finalidad la “dignificación” de las condiciones de trabajo de los trabajadores domésticos, aunque más exacto es hablar de trabajadoras ya que, tal como se expone en la introducción de la norma, “los datos disponibles muestran una distribución que incluye mayoritariamente a mujeres en porcentajes próximos al 94%, y el 6% restante, a hombres”. Una referencia a la importante presencia femenina en este sector de actividad se encuentra recogida, de manera indirecta, en la disposición adicional segunda (incorporada en la redacción final del texto en este punto en concreto), ya que la evaluación de la norma a que queda obligado el gobierno deberá incluir, conforme a lo previsto en la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, en concreto su artículo 20, “la variable de sexo en las estadísticas, encuestas y recogidas de datos que se realicen”.

3. La regulación actual se encuentra en el artículo 2.1 b) de la Ley del Estatuto de los trabajadores y el ya lejano en el tiempo RD 1424/1985 de 1 de agosto, del que se mantiene, como ya he indicado, parte de su contenido. Se trata de una relación cuya especificidad viene determinada por el lugar de prestación de servicios, el hogar familiar, y por la relación entre el sujeto empleador y el sujeto trabajador, en la que la nota de dependencia se valora de manera diferente a la que se da en una relación común. La prestación contractual no tiene como objetivo la obtención de lucro por la parte empresarial, sino sólo que el sujeto trabajador realice unas actividades que puedan ser útiles y funcionales para el desarrollo normal de la vida doméstica en la unidad familiar.

La normativa supletoria de aplicación es la laboral común, aunque con una limitación genérica y con una excepción concreta. La primera consiste en el hecho de que la normativa común solo debe aplicarse “en lo que resulte compatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación” (ej.: una “peculiaridad” consiste en el derecho a permanecer en el domicilio un mínimo de treinta días en caso de suspensión del contrato del trabajador interno por enfermedad o accidente, a menos que se recomiende médicamente su hospitalización); la segunda consiste en que el trabajador no puede reclamar la percepción de las cantidades salariales adeudadas ante el Fondo de Garantía Salarial (nuestra regulación es distinta de la propuesta contenida en la Recomendación número 201 de la OIT), teniendo encaje jurídico esta diferencia de trato en la normativa de la UE (Directiva 2002/74/CE, de 23 de septiembre de 2002 que modifica la Directiva 80/987/CEE sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario), que permite excluir “al personal doméstico al servicio de una persona física” de la protección salarial debida en un supuesto de insolvencia del empleador. El RD 1620/2011 mantiene, con una mínima corrección formal, el mismo texto que la norma de 1985.

La definición de qué debe entenderse por actividad al servicio del hogar familiar es sensiblemente semejante en el RD 1620/2011, con una ampliación importante y que responde a la realidad en la que operan estas relaciones. Mientras que el texto anterior incluye el cuidado o atención de los miembros de la familia o de quienes convivan en el domicilio, la nueva norma se refiere de forma más amplia al cuidado de las personas “que forman parte del entorno doméstico o familiar”, que en una interpretación integradora del texto con el restante contenido de la norma lleva a pensar que no será necesaria que se conviva en el hogar familiar para prestar servicios o cuidados de atención personal.

De manera jurídicamente más precisa que en el RD 1424/1985, se regula la prestación de servicios que se realice para dos o más personas que, sin constituir una familia ni una persona jurídica, convivan en la misma vivienda. En tales casos, asumirá la condición de titular del hogar familiar “la persona que ostente la titularidad de la vivienda que habite o aquella que asuma la representación de tales personas, que podrá recaer de forma sucesiva en cada una de ellas”.

Por otra parte, la reforma, si se permite el juego de palabras, incluye en el ámbito de exclusión de la norma a supuestos regulados con posterioridad al año 1985 y que obviamente la norma vigente no pudo tomar en consideración, como son las relaciones concertadas a través de empresas de trabajo temporal, las de los cuidadores profesionales contratados por instituciones públicas o entidades privadas, y las de los cuidadores no profesionales, en los dos últimos supuestos de acuerdo a lo regulado en la Ley 39/2006 de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y de atención a las personas en situación de dependencia. También me parece importante destacar la introducción de una referencia expresa, de acuerdo con lo previsto en la Ley 56/2003, de 16 de diciembre de Empleo, de una cláusula general de igualdad y no discriminación en el acceso al trabajo por cualquiera de los múltiples motivos enumerados en el artículo 22 bis (origen racial o étnico, sexo, edad, etc.), con la única matización de que la aplicación de ese principio será obligada “siempre que las personas trabajadoras se hallen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo de que se trate”, aptitud que puede hacernos pensar, por lo que respecta a las personas extranjeras, que han de disponer de las pertinentes autorizaciones de residencia y de trabajo, si fuera necesario, para prestar sus servicios en España.

4. Según el RD 1424/1985 el contrato puede formalizarse por escrito o verbalmente, y en el caso de que no haya pacto formal se presume que la duración es por un año, con prórroga automática si no hay una denuncia formulada con un período de preaviso de, como mínimo, siete días. Si no hay pacto expreso, el período de prueba tiene una duración máxima de quince días, que se deben computar a efectos de antigüedad si el trabajador continúa prestando sus servicios una vez finalizado dicho plazo.

La reforma operada por el RD 1620/2011 incorpora una modificación sustancial, debidamente enfatizada en la introducción del texto, ya que desaparece el contrato anual no causal y la posible contratación temporal que quiera efectuarse por el sujeto empleador deberá sujetarse a las reglas generales del artículo 15 de la LET. En efecto, el artículo 6 dispone que el contrato podrá celebrarse por tiempo indefinido o por una duración determinada, “en los términos previstos en el Estatuto de los trabajadores y sus normas de desarrollo”, con el mantenimiento de la posibilidad de concertación de un período de prueba cuya duración se fija en dos meses. En coherencia con lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, “en todo caso, constarán por escrito los contratos de duración determinada cuya duración sea igual o superior a cuatro semanas” (modificación recogida en el texto final)

En caso de inexistencia de pacto escrito el contrato se presumirá celebrado por tiempo indefinido y a jornada completa cuando su duración sea superior a cuatro semanas (modificación incorporada en el texto final y que no estaba recogida en el proyecto de RD), con la misma presunción iuris tantum que rige en la normativa común, es decir “salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios”.

Por otra parte, se refuerzan las obligaciones del sujeto empleador respecto a la información que debe facilitar a la persona contratada, siempre y cuando, insisto, el contrato tenga una duración superior a cuatro semanas, con remisión a la normativa común contenida en el Real Decreto 1659/1988 y con la añadida obligación de incluir información sobre tres cuestiones que son específicas de esta relación laboral especial: las prestaciones salariales en especie si se han pactado (que nunca podrán superar el 30 % del salario total, con la obligación empresarial de abonar en metálico al menos el Salario Mínimo Interprofesional); la duración y distribución de los tiempos de presencia pactados, y el sistema de retribución o compensación; en fin, el posible régimen de las pernoctaciones de la persona trabajadora en el domicilio familiar.

Con respecto a las obligaciones formales que asume el empleador para comunicar a las autoridades competentes dicha contratación, en el proyecto de RD la regla general era la de la comunicación del contenido del contrato a la oficina pública de empleo en un plazo de diez días hábiles a partir de su concertación, si bien inmediatamente a continuación se posibilitaba una alternativa, cual era la comunicación en tiempo y forma a la Tesorería General del alta en la Seguridad Social, a la que debería acompañarse la copia del contrato de trabajo en su caso. Si era esta última posibilidad la que se concretaba finalmente, sería entonces la Tesorería quien debería comunicar al servicio público de empleo el contenido mínimo del contrato de trabajo formalizado, así como su terminación cuando acaeciera.

El texto finalmente aprobado (en la disposición adicional primera sobre comunicación del contenido de los contratos) parece que opta directamente por la comunicación del empleador a la Tesorería como vía de publicidad del contrato. Este es mi parecer de la lectura, e interpretación conjunta, de la citada disposición adicional primera y del apartado 5 del artículo 5. En la primera se dispone que “La comunicación al Servicio Público de Empleo Estatal del contenido de los contratos de trabajo que se celebren conforme a lo previsto en el presente real decreto, así como su terminación, se entenderá realizada por el empleador mediante la comunicación en tiempo y forma del alta o de la baja en la Seguridad Social ante la Tesorería General de la Seguridad Social, acompañada, en su caso, del contrato de trabajo, cuando este se haya formalizado por escrito. En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la Tesorería General de la Seguridad Social deberá comunicar al Servicio Público de Empleo el contenido mínimo de los contratos de trabajo, así como su terminación”, y en la segunda que “De acuerdo con lo previsto en la disposición adicional tercera, el Ministerio de Trabajo e Inmigración pondrá a disposición de los empleadores modelos de contratos de trabajo así como la información necesaria para el cumplimiento de lo establecido en este artículo”. La citada disposición adicional tercera, incorporada en la redacción final del texto y que es el más claro ejemplo del deseo de velar por el buen cumplimiento de la normativa que han de aplicar empleadores cuyo desconocimiento de la normativa laboral es en muchas ocasiones muy elevado, dispone que “El Ministerio de Trabajo e Inmigración, a través de su sede electrónica y de sus oficinas de información socio-laboral, facilitará a los empleadores y a los trabajadores cuanta información sea necesaria para la aplicación del presente real decreto, incluyendo la puesta a disposición de modelos, en formato electrónico descargable o en papel, para el cumplimiento de las obligaciones formales y documentales contenidas en el mismo”.