¿Nulidad o improcedencia del despido, individual o colectivo, durante la Covid-19? A propósito del art. 2 del RDL 9/2020. Reflexiones personales tras más de un año de vigencia de la norma.

 

He dedicado a lo largo del más de un año transcurrido desde la aprobación de los RDL 8/2020 y 9/2020 mucha atención al citado precepto en diversas entradas. Una lectura pausada de todas ellas me lleva ahora, por la relación directa que tienen con un artículo de próxima publicación, a efectuar una síntesis ordenada, revisada y actualizada.  

A) Al efectuar un primeranálisis de las medidas laborales contenidas en el RDL 8/2020  , valoré muy positivamente la norma, y al mismo tiempo también le puse alguna “pega”. “Me pregunto si la norma hubiera podido ir más allá de donde ha ido en punto a proteger a las personas trabajadoras y prohibir durante un determinado período de tiempo los despidos por causas objetivas, siguiendo el modelo italiano. Es cierto que la disposición adicional sexta, con el claro título de “Salvaguarda del empleo” parece que apunta en dicha dirección, pero su dicción puede suscitar muchas dudas en cuanto a su efectiva aplicación. Así, se dispone que “Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”. Parece que ello quiere decir, si nos atenemos a la literalidad del texto, que si la empresa no mantiene el volumen de empleo (quiero pensar que tanto el indefinido como el temporal) debería “devolver o compensar” las exoneraciones en materia de cotizaciones a la Seguridad Social que hubiera tenido durante el período de duración del ERTE. Es posible, desde luego, implementar un mecanismo sancionador que lo permita, pero no quiero dejar de suscitar las dudas que ello me plantea en una primera reflexión como la que estoy efectuando”.

B) Más adelente, examiné el RDL 9/2020  , y sobre el art. 2 manifesté lo siguiente: “… una de las “estrellas mediáticas” de la norma, contempla “medidas extraordinarias para la protección del empleo”, en la misma línea que han adoptado otros países como Italia y Dinamarca, y en sintonía con medidas que, si bien no son las mismas, sí van en la misma dirección como se comprueba en los informes realizados por el Instituto Sindical de Estudios con información de las organizaciones afiliadas a la Confederación Europea de Sindicatos.

Dicha protección consiste en la imposibilidad de despedir y de extinguir contratos, entiendo que durante la vigencia del estado de alarma ya que no se fija un período determinado de tiempo (a diferencia, por ejemplo, de lo regulado en Italia) cuando la empresa se vea afectada por una causa de fuerza mayor de las reguladas en el RDL 8/2020 o bien se vea abocada a un expediente de regulación de empleo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP) que indudablemente encuentren su razón de ser en los efectos en la vida económica del Covid-19 (véanse los arts. 22 y 23).  Dicho de otra forma, y supongo que es la finalidad de la norma, se pretende que no exista despido alguno, ni extinción de contratos por razón de las causas que permite la presentación de ERTEs ya sea de suspensión o de reducción de jornada y que el gobierno ha escuchado las quejas, hechas públicas en días anteriores, por las organizaciones sindicales más representativas por los despidos o extinciones contractuales efectuados ante la grave situación económica y sin acudir a las vías previstas en el RDL 8/2020.

¿Cierra la norma la puerta a todo despido o extinción contractual durante este periodo? No desde luego ya que la vía del despido disciplinario sigue abierta, aunque desde luego no creo que ahora sea ni mucho menos la preocupación empresarial. Sí que la cierra, o al menos lo intenta jurídicamente, a toda extinción que se pretenda llevar a cabo cuando concurran las causas que permiten un ERTE, ya sea por fuerza mayor o por causas ETOP.

Y ahora surge la pregunta “del millón”. Si hay tales despidos o extinciones, y se recurren ante los juzgados (se considerará “inaplazable” la celebración de juicio?) y no hay acuerdo en trámite de conciliación (¿telemático?) ¿serán considerados improcedentes o nulos? Sin duda hay pareceres diversos en la doctrina laboralista, y para llegar a la tesis de la nulidad, hasta ahora no acogida en el marco normativo vigente y tampoco por la jurisprudencia desde la aprobación de la Ley de Procedimiento Laboral en 1990, quizás hubiera sido necesario un esfuerzo del legislador por manifestarlo de forma expresa y no tener que llevar la defensa de la tesis a la vulneración del derecho constitucional al trabajo (art. 35, no es derecho fundamental) en su relación muy directa ahora con el de protección de la integridad física y salud (art. 15 CE, sí fundamental pero no pensado en clave de relaciones de trabajo). Es probable entonces que la vía de la declaración de improcedencia prevaleciera, pero en tal caso, permítanme y discúlpenme que esté dando vueltas a la cuestión como un tiovivo, ¿no se habría vaciado de contenido real y útil la norma que pretende justamente que no se den tales despidos o extinciones? Como ven tengo más de una y dos dudas, que iré contrastando con mis compañeros y compañeras del mundo laboralista para intentar aclarar algo más, como mínimo, mis ideas…”.

C) En posteriores análisis de carácter más generales sobre la crisis del Covid-19 y su impactolaboral. .

Manifesté que “Las decisiones políticas adoptadas por el gobierno español han colocado a la normativa laboral y de Seguridad Social, y más concretamente al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, en el “centro del huracán” del debate, análisis y critica política y social. Mi parecer, y coincido con el expresado por algunos compañeros y compañeras del mundo académico que así lo han manifestado en sus blog y en las redes sociales, es que en esta ocasión, y diferenciándose totalmente de cómo se encaró la crisis en la reforma laboral de 2012 del gobierno del Partido Popular, el DTSS no ha sido, ni mucho menos, un “subproducto” de las decisiones adoptadas de carácter económico, sino que ha adoptado un rol relevante y de primer orden en la búsqueda de soluciones a la crisis, yendo de la mano con las decisiones económicas. Si en la reforma de 2012 se puso el acento en la mayor flexibilidad unilateral del sujeto empleador para modificar las condiciones laborales y en la mayor libertad jurídica para proceder a despidos colectivos, sin que se adoptarán por otra parte medidas tendentes a proteger económicamente a quienes se vieran afectados por tales decisiones, en la crisis de 2020 las medidas (con mayor o menor acierto en su redacción y aplicación, pero de ello tiempo habrá para analizarlas con detalle) han tendido a buscar fórmulas de suspensión, y no de extinción, de las relaciones de trabajo (he dicho en más de una ocasión, y ahora reitero, que las siglas ERTE se ha convertido en trending topic no solo entra las y los laboralistas sino también, y  mucho más, en las redes sociales), así como también a buscar fórmulas de flexibilidad negociada de la organización del trabajo (señaladamente las relativas a los tiempos de la prestación laboral, suspendida involuntariamente por ambas partes y por decisión gubernamental para la protección de la salud), y todo ello con una cobertura económica de desempleo y una reconfiguración temporal del concepto de accidente de trabajo, o de asimilación de determinados supuestos, por la gravedad de la situación sanitaria que ha afectado y siguen afectando a miles de  personas trabajadoras.

En suma, para  quienes pudieran pensar que las normas laborales quedaban relegadas poco a poco a un mero subproducto de las decisiones económicas, es de justicia señalar que no ha sido así, y que tampoco parece que lo esté siendo en muchos otros países europeos si se repara en la importancia de las normas adoptadas (especialmente para evitar la destrucción de empleo) para abordar la situación: incluso, en el seno de la Unión Europea el tanto tiempo “pensado y hablado” seguro para prevenir situaciones graves, y no hay duda de que la actual lo es, se está poniendo en marcha con mucha mayor rapidez de la que hasta ahora hubiéramos podido pensar, aunque la elemental prudencia política debe llevarnos a esperar a ver su publicación en el DOUE y su posterior aplicación.

D) Me detuve con atención en la cláusula de salvaguardia del empleo, al analizar las  respuestas de la Dirección General de Trabajo de 7 y 11 de abril a dos escritos presentados por la CEOE.  

Cabe reseñar esta explicación: “n los apartados 4.4, 4.5 y 5 del escrito se dan respuesta a las restantes preguntas-consultas-dudas formuladas por la CEOE. Se trata, ciertamente de la salvaguardia del empleo tomando en consideración, dato cuantitativo, el número de personas trabajadoras afectadas por suspensión o reducción de jornada, y el momento de inicio del cómputo correrá a partir de la finalización del estado de alarma, confirmado con la interpretación en sentido contrario del art. 2 del RDL 9/2020), que lleva en el escrito de fecha 11 de abril a exponer, en respuesta a la pregunta de cómo debe interpretarse dicho precepto, que el empleo protegido es el afectado por decisiones empresariales adoptadas como consecuencias del COVID-19 y que por ello “nada impide que desplieguen sus efectos  aquellas otras causas de extinción válidas que ninguna relación guarden con el coronavirus y el estado de alarma”. 

5. En el estudiodel RDL 18/2020 expuse que era  “… muy fría y aséptica la referencia a la cláusula de salvaguardia del empleo, si bien se mantiene su finalidad, cual es de la “evitar el efecto de una alta flexibilidad cuantitativa externa, a través de despidos y destrucción de puestos de trabajo”, y también, aunque solo sea porque se transcribe casi literalmente su contenido, ya se deja entrever claramente la flexibilidad con la que se contemplará en su aplicación, en cuanto que ya que podrán tomarse en consideración, además de todos los supuestos en lo que no se considerará vulnerada la cláusula, “las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable y, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo”. Más claro según mi parecer, o más oscuro según algunos críticos, no puede estar.

La modificación más relevante es a mi parecer la que procede al cambio de la DA sexta, relativa a la salvaguarda del empleo, conviene comparar el texto del RDL 8/2020 y el que se ha incorporado (con vigencia a partir del 13 de mayo) en el RDL 18/2020, con algunas aportaciones personales que intentan ayudar a entender que la flexibilidad  que implanta el RDL 18/2020 ya estaba incorporada de facto en el preámbulo y en una disposición adicional del RDL 15/2020”.    

6. Ya teniendo conocimiento de algunas resoluciones judiciales, y siendo requerido por los medios de comunicación para que emitiera mi parecer sobre la llamada “prohibiciónde despedir” (art. RDL 9/2020), me manifesté en estos términos.  

“La norma se aplica según dispone la normativa vigente a las empresas que procedan a presentar ERTES por fuerza mayor o causas económicas, técnicas, organizativas o de producción relacionadas con la Covid. No impide despedir si hay causa justificada, y distinta de las citadas, para ello.  

No existe confusión entre la prohibición y la salvaguardia del empleo. Hay divergencias con respecto al criterio de la Dirección General de Trabajo, aplicado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, respecto a que el despido de un trabajador o de una trabajadora durante los seis meses posteriores desde la reanudación de la actividad implica la devolución de todas las cantidades bonificadas en cuotas a la Seguridad Social.  Hay sectores empresariales defienden que debería devolverse la bonificación, en su caso, de cada trabajador despedido y no del conjunto de quienes fueron incluidos/as en el ERTE; sobre los despidos por causas de Fuerza mayor o ETOP hay divergencias sobre si deben considerarse improcedentes (tendencia mayoritaria) o nulos por actuación fraudulenta empresarial (tesis de momento minoritaria).Hay lógicas divergencias interpretativas en atención a las circunstancias de cada caso concreto enjuiciado. Sí es cierto, tal como explico en la entrada de mi blog, que el hecho de que la normativa no prevea expresamente el efecto jurídico (y a mi parecer el deseado por quienes redactaron la norma era de la nulidad) ha suscitado esos debates interpretativos y diferentes criterios judiciales. Desde luego, la norma no limita la libertad de empresa, ya que en ningún momento creo que quienes redactaron los Tratados europeos, ni tampoco el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por supuesto ni la Constitución ni la normativa laboral española, reconocieran el derecho a despedir como hipotética manifestación de la libertad de empresa. 

7. Al examinar el RDL 2/2021, destaqué en la exposición de motivos (cuyo valor interpretativo del texto articulado es obviamente importante) la mención a la clausula de salvaguardia del empleo, en la que se afirmaba, tras manifestar que sigue vigente en los términos previstos en los RDL 24 y 30/2020, que esta “vuelve a desplegar todo su contenido, lo que implica que las empresas, una vez cumplidos los periodos de 6 meses de salvaguarda de empleo que hubieran adquirido según lo previsto en las normas previas, se comprometen, en virtud de este real decreto-ley, al mantenimiento del empleo durante otro nuevo periodo de 6 meses de duración, cuyo cómputo se inicia una vez finalizados los anteriores en su integridad”.

8. Por último, cabe decir que fijé mi atención en las manifestaciones de la ministra Yolanda Díaz en el Congreso de los Diputados el día 22 de marzo.  

“Muy optimista la Ministra, y comparto su parecer desde la perspectiva jurídica pero no es la tendencia mayoritaria, al menos hasta el presente, en sede judicial y en una parte de la doctrina laboralista, afirma que la normativa de la emergencia, en concreto el RDL 9/2020, prohibió los despidos, y que esta decisión “ha visto confirmada su sentido originario con diversas sentencias de nulidad: la pandemia no puede ser causa de despido”. ¿Inspirará esta manifestación de la Ministra más decisiones judiciales en el mismo sentido? Sinceramente, no lo sé, pero desde luego algunas sentencias, bien fundamentadas y argumentadas a mi parecer, entre ellas las del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, van en esa línea”.

Continuará el debate, seguro. Mientras tanto, buena lectura.