miércoles, 13 de mayo de 2020

Emergencia sanitaria y legislación laboral. Sigue la saga Covid-19. Notas al RDL 18/2020 de 12 de mayo. La recuperación del diálogo social y de la flexibilidad pactada (y un importante preámbulo).


1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog un nuevo Real Decreto-Ley, núm. 18/2020 de12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, aprobado por el gobierno para intentar dar respuestas y buscar soluciones a los graves problemas económicos y sociales que ha acarreado, y que seguirán sin duda durante bastante tiempo, la crisis sanitaria provocada por la pandemia del Covid-19.  El texto, aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión del día 12, se publica el 13 en el BOE y ese mismo día entra en vigor.


Dado que el RDL recoge el acuerdo social para la defensa del empleo suscrito el lunes 11 por el presidente del gobierno y los secretarios generales de las organizaciones empresariales y sindicales más representativas (CEOE, CEPYME, CCOO y UGT) existen ya muchos y detallados análisis de dicho Acuerdo, así como de su trascendencia en el plano no sólo laboral sino también de participación de los agentes sociales en la elaboración y diseño de la política social, desde una perspectiva que me atrevo a calificar, así lo digo en el título de la presente entrada, de recuperación del diálogo social, en esta ocasión tripartito, y de la flexibilidad pactada, también tripartita si bien sin duda con un muy relevante papel de los agentes sociales, para adoptar decisiones sobre la normativa laboral y de protección social a adoptar próximamente en función de cómo evolucione la crisis sanitaria y las consecuencias que tenga sobre la recuperación gradual de la actividad productiva y de la incorporación también gradual, y con respeto estricto a las medidas de seguridad y salud laboral, de buena parte de la población trabajadora a sus puestos de trabajo, ya sea de forma presencial o bien mediante la modalidad del teletrabajo trabajo a distancia, aun cuando en realidad esta última ha estado ya bien presente desde el inicio de la crisis. 

En esta tesis de fortalecimiento del papel de los agentes sociales abunda detalladamente el profesor Antonio Baylos en su entrada “El valor político de la firma delAcuerdo Social para la Defensa del Empleo”, en la que sostiene, con toda razón a mi parecer, que “la conducción tripartita del “desconfinamiento” basada en el diálogo social que hoy se explicita en la firma del ASDE, es un dato lo suficientemente valioso para el Gobierno como para no hacerlo progresar y desarrollar en su diseño de reconstrucción nacional, creando dentro de él un amplio espacio de negociación y de cooperación con los agentes sociales”.  

No conviene olvidar, en cualquier caso, que todo RDL tiene que ser convalidado en sede parlamentaria, por lo que será muy interesante atender a los argumentos de quienes se oponen más ferozmente a la política gubernamental para saber si avalan o no este ASDE, como también será muy útil, a efectos políticos, conocer los argumentos, ya se ha avanzado que contrarios a la convalidación, de dos RDL sometidosa convalidación en el Congreso de los Diputados durante la mañana del miércoles 13 y que tienen indudable importancia para el ámbito laboral, como son los núms. 15 y 16/2020, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, y de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el trámite de la Administración de Justicia, respectivamente. El RDL 15/2020 ha sido aprobado por 201 votos a favor, 52 en contra y 96 abstenciones, habiéndose acordado su tramitación como proyecto de ley por la vía de urgencia. El RDL 16/2020 ha sido aprobado por 178 votos a favor, 161 en contra y 10 abstenciones, e igualmente se ha aprobado tramitarlo también como proyecto de ley por la vía de urgencia.

2. Ya disponemos, afortunadamente, de un riguroso y detalladoestudio del RDL 18/2020 a cargo del profesor Ignasi Beltrán de Heredia, de obligada, y no solo recomendada, lectura, tanto por la explicación que efectúa de la norma como por los interrogantes y dudas que plantea respecto a la aplicación concreta de alguno de los artículos del ASDE.    El profesor Beltrán de Heredia desearía, y lo entiendo perfectamente, y es perfectamente defendible, desde el plano de la racionalidad jurídica, que se avanzara en  "un derecho de la emergencia sociolaboral estable lo más integral posible", hipótesis que creo  ciertamente muy difícil de concretar, no sólo porque la situación sanitaria me parece que no lo permite, sino también por los muy distintos intereses políticos y sociales en juego; y si para muestra vale un botón, véanse los debates en el seno de la CEOE sobre la firma del acuerdo.

En una entrada anterior del blog efectué una comparación del primer borrador de acuerdo, que fue conocido a última hora del jueves día 7, y que fue ratificado al día siguiente por las comisiones ejecutivas de las organizaciones sociales firmantes, y el ADE suscrito el día 11 a las 13 horas en el Palacio de la Moncloa.  

El texto aprobado por el Consejo de Ministros es obviamente el acordado, con alguna corrección formal, sin duda efectuada después de una lectura más tranquila y pausada de lo que la vida política y social permite diariamente, que elimina dudas interpretativas que pudieran suscitarse, de tal manera que queda siempre claro que la norma se está refiriendo a expedientes de regulación temporal de empleo, los ya tan conocidos como ERTEs.

Lo que no corrige la norma, porque estaba bien redactada y fue una opción político-social acordada (de mejor o peor grado según los intereses propios) por los sujetos firmantes, es la flexibilidad, que los críticos de la norma calificaron inmediatamente de “falta de previsión” o de “incertidumbre permanente”, respecto a la adecuación de las medidas laborales a la cambiante situación sanitaria y sus secuelas económicas y sociales. Quien lea con el debido detalle las disposiciones adicionales primera y segunda del ASDE podrá estar más o menos de acuerdo con las mismas, pero no podrá negar la importancia que asumen las organizaciones sociales, y por consiguiente también todas sus organizaciones empresariales y sindicales afiliadas, en la posible conformación de políticas que adecúen la normativa laboral, y muy especialmente en materia de mantenimiento de ERTEs, en función del desarrollo de los acontecimientos.

3. Pero, dejemos ya de efectuar reflexiones y consideraciones generales, y vayamos al análisis y comentario del RDL18/2020, con una clara diferenciación a los efectos de mi explicación entre la parte “gubernamental”, es decir el texto del preámbulo de la norma, y el contenido concreto del ASDE. La lectura atenta del preámbulo, que merecerá especial atención porque aún no ha merecido especial atención, permite conocer qué valor le da el gobierno a la política laboral y cómo se trata de conciliar los intereses de la recuperación económica y por ello de la mayor parte del tejido empresarial, con la protección sanitaria (prevención de riesgos laborales) y económica (protección por desempleo, ya sea total o parcial) de las personas trabajadoras.

Una detallada explicación de los contenidos más relevantes del RDL se encuentra en la nota de prensa delConsejo de Ministros    Igualmente, una detallada síntesis puede leerse en las notas de prensa publicadas en la web que acoge conjuntamente al MTES y al MISSMI, “El Consejo de Ministros aprueba el Real Decreto-Ley de medidassociales en defensa del empleo”    , en la que se enfatiza que “El Real Decreto ahora aprobado recoge un conjunto de medidas que ahondan en la protección de los puestos de trabajo ya iniciada en los anteriores reales decretos leyes, aprobados desde el inicio de la incidencia de la crisis sanitaria de la Covid 19, y “La Seguridad Socialincentivará el retorno de los empleados en ERTE a través de exenciones en lascotizaciones sociales”  , en la que se explica que “ En el acuerdo se crea una nueva categoría de ERTE para las empresas que puedan reiniciar su actividad, denominado “de fuerza mayor parcial”, que durará hasta el próximo 30 de junio. Durante este periodo, las empresas pueden combinar trabajadores en actividad y suspendidos y por todos ellos quedarán exoneradas del abono de la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social y por conceptos de recaudación conjunta”.

4. ¿Qué cabe destacar a mi parecer del preámbulo de la norma?

En primer lugar, la importancia que se concede, no sólo en este nuevo RDL sino en toda la normativa aprobada desde mediados de marzo, a las medidas de carácter laboral, con la adopción de medidas preventivas (el RDL 8/2020 abrió el camino, y el RDL 11/2020 sobre el permiso retribuido recuperable lo amplió considerablemente durante el período de tiempo que va desde  el 30 de marzo al 9 de abril) tendentes a restringir de forma total o parcial gran parte de la actividad productiva, a excepción de las que tuvieran la calificación de esenciales, y aún dentro de las mismas con diferente gradación.

Se enfatiza, en una nueva muestra del “rostro social” de las medidas adoptadas, que al mismo tiempo que se introducían mecanismos legales (ERTEs por fuerza mayor  o causas ETOP vinculados a los efectos provocados por la crisis sanitaria) para agilizar las decisiones empresariales de suspensión total o parcial de las actividades productivas, se adoptaban medidas de protección económica, por desempleo total o parcial, para las personas trabajadoras afectadas, modificando para ello el marco normativo vigente respecto a los períodos de carencia o el cómputo de los períodos a que se tiene derecho según la cotización efectuada con anterioridad.

Agilidad y protección que pretendían ir de la misma mano y que lógicamente han tenido sus complicaciones prácticas ante la avalancha, y no es desde luego exagerado utilizar este término, de ERTEs presentados y el número de personas trabajadoras afectadas. Sirva este dato oficial, recogido en la información del MISSMI sobre los datos deafiliación a la Seguridad Social del mes de abril,   los últimos conocidos: a 30 de abril estaban incluidos en ERTEs (sin distinción entre  los de suspensión contractual y los de reducción de jornada) un total de 3.386.785 personas trabajadoras, con especial impacto cuantitativo en Cataluña (678.684), Madrid (566.307), Andalucía (477.392) y Comunidad Valenciana (349.634). Respecto al volumen de la protección económica, el Servicio Público de Empleo Estatal informaba en su página web el7 de mayo que “En los primeros días de mayo… ha procedido a abonar el pago de las prestaciones por desempleo a 5.197.451 personas, de las cuales 3.333.700 son nuevos beneficiarios. La nómina de prestaciones por desempleo asciende a más de 4.500 millones de euros.” 

El preámbulo se detiene brevemente en la explicación, a modo de recordatorio, de las medidas laborales incorporadas en el RDL 8/2020 y también en el posterior núm. 9/2020, en el que recordemos que se introdujo la cláusula de prohibición de despidos por causas de FM o ETOP reguladas en los arts. 22 y 23 del RDL 82020, así como también la suspensión de la duración de los contratos temporales (con posteriores “aclaraciones” o “precisiones” de la Dirección General de Trabajo, no siempre tan claras o precisas como fuera su intención) si se produjeran circunstancia de FM o causas ETOP que afectaran a la actividad empresarial, calificándose ahora en el RDL 18/2020 esta última medida, y supongo que es para reforzar su valor, “de extraordinaria importancia a fin de evitar que un mercado como el español, con un alto índice de contratación temporal, vea su población drásticamente reducida”.

Deseo muy loable, sin duda alguna, aunque no ha podido evitar que la mayor parte del impacto de la crisis hasta el momento, en lo que se refiere a extinciones contractuales, se haya concentrado en los contratos de duración determinada.  Los datos de la EPA del primer trimestre, que solo recogen un parte limitada del impacto de la crisis ya muestran su importancia: “Los asalariados disminuyen este  trimestre  en 286.000. Los  que  tienen  contrato indefinido descienden en 30.700, mientras que los de contrato temporal  se reducen en 255.300.  En variación anual, el número de asalariados crece en 202.400(el empleo indefinido aumenta en 293.500 personas, mientras que el temporal baja 91.100)”.  

La conclusión del gobierno, tan fuertemente contestada por quienes ven siempre, pase lo que pase, la botella medio vacía, o completamente vacía, es que las medidas puestas en marcha han servido para “contener de manera significativa la destrucción de empleo y de tejido empresarial”, contención que ha de seguir sin duda, y de ahí añado ahora por mi parte que se entiendan las nuevas medidas, dado el incremento de la crisis en el plano social y el aumento previsible del número de personas desempleadas, total o parcialmente, y la necesidad de mayor protección económica.

5. Hago una pausa en mi artículo para escuchar la conferencia de la profesora María Emilia Casas de clausura del curso académico 2019-2020 de la asignatura Derecho del Trabajo I (Grupo B) de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Compostela, que, con el título "El Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la emergencia del Covid-19", ha impartido este miércoles, así como para deleitarme durante unos minutos con la presentación efectuada por el profesor José María Miranda Boto que ha combinado el dato jurídico con análisis de problemas bélicos a lo largo de la historia. Recupero fuerzas jurídicas después de oír a la profesora Casas hablar del Derecho del Trabajo, el nuevo DTySS en la emergencia, como un elemento de “amortiguador social” de la crisis y su importancia real y no meramente un subproducto de la crisis económica. Sigamos.

De la historia, aunque sea muy cercana en el tiempo (pero la crisis nos parece que la convierte en muy lejana), hay que pasar a la realidad, a la adopción de nuevas medidas, y si son pactadas y acordadas con los agentes sociales,  como así efectivamente ha ocurrido, mucho mejor; y si además el acuerdo se alcanza, o ratifica, el día 8 de mayo, fecha del centenario de creación del Ministerio de Trabajo en el gobierno de Eduardo Dato, la fecha adquiere aún un mayor simbolismo social. Sobre este centenario véase el artículo de los historiadores Jose Babiano Mora y Javier Tébar Hurtado “Los cien años del Ministerio de Trabajo y la evolución del Estado social enEspaña”, recién publicado por la Fundación 1º de mayo.  

Con el nuevo acuerdo se pretende seguir avanzando, de forma consensuada, en la búsqueda de soluciones a la crisis, combinando adecuadamente las necesidades empresariales con la salvaguarda del empleo y la protección de las personas trabajadoras (dicho sea incidentalmente, que la norma está redactada “a varios manos” (u ordenadores) parece claro en la “disputa” entre la utilización del vocablo “trabajadores” y el que se desea incorporar a la vida laboral de forma cada vez más normalizada como es el de “personas trabajadoras”). Está ya impregnado el RDL de la tantas veces repetida “nueva normalidad”, que he dicho en otras ocasiones, y ahora reitero, que no es santo de mi devoción y que debiera sustituirse por la de “una normalidad mejor” tal como defiende el director general de la OIT Guy Rider. ¡A ver si la dirección del MTES se anima a utilizar esta expresión, aunque sea a costa de recibir alguna “colleja” del mando único!

6. A partir de aquí es cuando ya el RDL procede a una sumaria explicación del contenido del ASDE, si bien aprovecha para reforzar alguna tesis que ya se encuentra recogida en RDL anteriores sobre la especificidad de la medida “estrella” adoptada, la de los ERTEs por fuerza mayor, pues no de otra forma pueden entenderse la afirmación de que la definición concreta de las causas que integran la fuerza mayor por COVID-19, “responde así a una causa externa y perentoria cuyos efectos y ámbitos concretos son decididos en cada momento por las autoridades competentes por razones de salud pública, lo que tiene como consecuencia que las distintas medidas puedan ser aplicadas con una intensidad y graduación diferenciada”.

Con clara impronta de opción de política laboral seleccionada para abordar la crisis en el inmediato futuro, sin cerrar la puerta en ningún caso si así fuera necesario al mantenimiento, o adopción, de medidas de suspensión de contrato por FM o causas ETOP, el legislador reitera su apuesta por medidas, debidamente incentivadas en términos de exoneración de cotizaciones empresariales y de cuotas de recaudación conjunta de Seguridad Social, que otorguen prioridad a las reducciones de jornada, en cuanto que esta medida implica “un menor impacto económico sobre la persona trabajadora”, a la par que permite “atender de manera paulatina a la oferta y demanda de productos y servicios de las empresas, en la medida en la que la actividad y estructura de personal lo permitan”.

Consciente el legislador de la necesidad de combinar la actividad laboral, es decir el regreso a la actividad productiva para quienes no estuvieran ya prestando servicios con anterioridad, con debida protección de la seguridad y salud en el trabajo, y de ello son también conscientes sin duda las organizaciones sociales firmantes como lo demuestran las guías elaboradas para facilitar esa reincorporación segura, apunta hacia una necesidad que si bien ahora es apremiante no lo será menos en el mediato futuro, cual es “una mejor gestión del tiempo de trabajo”; y ello, con el objetivo claro y declarado de “reducir los tiempos de exposición”, es decir del riesgo que puede existir durante la prestación de la actividad laboral (me parece, o mucho me equivoco, que el distanciamiento social, ya sea de 2 o 1,5 metros, ha llegado para quedarse durante bastante tiempo, y que el uso de mascarillas y la limpieza permanente de las manos va a ser normal, por no decir que obligado, también durante bastante tiempo).  

Es machacona la insistencia del preámbulo en una idea, muy válida como regla general y que para convertirse en realidad necesita del buen funcionamiento de los organismos públicos implicados en esta muy difícil tarea de velar,  tanto por la protección económica de las personas trabajadoras, y de las empresas que se acojan a las posibilidades ofrecidas por la normativa en la emergencia, como por el cumplimiento de esta legislación, y me refiero obviamente al SEPE, TGSS e ITSS, sin olvidar que la primera responsabilidad sobre el cumplimiento de la normativa recae sobre los sujetos directamente implicados en la vida laboral, empresas y personas trabajadoras.

Aquello que puede hacer la norma, y ese es el objetivo perseguido por el ASDE y obviamente hecho suyo por el legislador es el de facilitar el tránsito desde situaciones  de dificultad total para la actividad productiva (ERTEs de suspensión) a otras que permitan, si se dan las condiciones económicas para ello, “recuperar” a una parte de la plantilla para la vuelta al trabajo, o a toda ella, y ya sea a tiempo completo o parcial (me gusta más la palabra “recuperar” que no “desafectar” pero reconozco que estoy aquí en franca minoría), y que cuando una empresa este en condiciones de tomar esa decisión lo pueda hacer “sin imponer nuevas y gravosas condiciones de procedimiento”, apoyada además en incentivos económicos de mayor cuantía según cual sea el tamaño de la empresa y la decisión adoptada de suspensión contractual o de reducción de jornada.

Se trata, por todo ello, con una frase perfectamente descriptiva desde el punto de vista económico de aquello que se pretende de “permitir una transición adecuada que posibilite la recuperación gradual de la actividad empresarial y que se desarrolle de forma acompasada con la recuperación de la actividad económica general, contando, para ello, con el estímulo necesario”.

7. Muy fría, muy aséptica (según la RAE “que  no se compromete o no muestra emoción ni expresa sentimientos”, me parece la mención efectuada en el preámbulo a las dos disposiciones adicionales (nada se dice, por ejemplo, sobe las competencias de la comisión tripartita laboral), cuando son a mi parecer, ya lo he apuntado, de mucha importancia, pues ponen en manos de los agentes sociales, en el marco del diálogo social tripartita, la posibilidad de adoptar nuevas medidas cuando ello sea necesario para seguir dando respuestas a la crisis, pudiendo hacerlo por sectores y empresas, por lo que las críticas de sectores empresariales a la firma del ASDE por CEOE y CEPYME creo que deben entenderse más tanto en clave social, por considerar que hubiera debido alargarse el plazo ahora fijado en el 30 de junio para el mantenimiento de las medidas sociales a una fecha bastante posterior en el tiempo, como en clave política por lo que pueda considerarse de cesión de los  intereses empresariales ante un gobierno no cercano a sus planteamientos.

También es muy fría y aséptica la referencia a la cláusula de salvaguardia del empleo, si bien se mantiene su finalidad, cual es de la “evitar el efecto de una alta flexibilidad cuantitativa externa, a través de despidos y destrucción de puestos de trabajo”, y también, aunque solo sea porque se transcribe casi literalmente su contenido, ya se deja entrever claramente la flexibilidad con la que se contemplará en su aplicación, en cuanto que ya que podrán tomarse en consideración, además de todos los supuestos en lo que no se considerará vulnerada la cláusula, “las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable y, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo”. Más claro según mi parecer, o más oscuro según algunos críticos, no puede estar.

8. Antes de transcribir el texto del ASDE firmado el dia anterior, el RDL explicita las razones que justifican nuevamente acudir a una norma que solo puede dictarse por motivos de extraordinaria y urgente necesidad según dispone el art. 86.1 de la Constitución. Además de reiterar toda la argumentación que se viene utilizando desde el RDL8 /2020 para su justificación , me interesa destacar la mención concreta referida a la temática laboral y que considero que responden fielmente a las necesidades del mundo empresarial y de las personas trabajadoras, mucho más unidas en la actualidad que en etapas históricas anteriores, a salvo de la excepción del período histórico posterior a la segunda guerra mundial que tan bien describió el cineasta Ken Loach en The spirit of forty five  

Son la de “minimizar el riesgo de un impacto incontrolado e irreversible de la situación de emergencia extraordinaria provocada por el COVID-19 tanto en la actividad económica, como en el empleo y en los recursos disponibles de las personas trabajadoras, evitándose, de esta forma, situaciones de vulnerabilidad y desprotección”. Cumple el requisito de urgencia y carácter extraordinario, ya que la situación de crisis sanitaria y sus gravísimas secuelas económicas y sociales se mantiene, con perspectivas muy malas para el segundo trimestre y una ligera expectativa de mejora a partir del tercero, por lo que sigue siendo “indispensable dar una respuesta adecuada a las necesidades que se plantean en el ámbito laboral”.

En fin, y dado que las cuestiones que se abordan en el ASDE son de contenido laboral y de protección social, los títulos competenciales en los que se sustenta la norma son las competencias exclusivas que la CE otorga al Estado en materia de legislación laboral y de legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las Comunidades Autónomas, es decir el art. 149.1.7ª y 17ª.

9. En cuanto al contenido del ASDE, remito en todo aquello que no mencione al exhaustivo artículo del profesor Ignasi Beltrán de Heredia. Hay también ya en las redes sociales otras aportaciones de indudable interés práctico, como por ejemplo de la Estela Martín “Las 10 claves del Acuerdo Social por el que se prorrogan los ERTEs por FM”  

Pero, previamente, hago referencia con brevedad al parecer de las fuerzas sociales firmantes.  Para la UGT, en primer lugar, las razones porla que ha firmado el ASDE son estas:  El acuerdo alcanzado en el diálogo social para prorrogar los ERTE durante el proceso de deshibernación de la economía asegura los puestos de trabajo. Amplía la red social y laboral acordada al inicio de la crisis sanitaria para proteger a 4 millones de trabajadores y trabajadoras (como el derecho a la prestación por desempleo o el contador a cero para acceder a ellas) y a cientos de miles de empresas. Permite reactivar el tejido productivo en condiciones de flexibilidad y avanzar hacia una desescalada con pilares económicos y laborales reforzados y con garantías. Las suspensiones temporales de empleo, son la herramienta principal para proteger la economía y el empleo en el proceso de deshibernación y reconstrucción. Su objetiv o es frenar los despidos. Este acuerdo genera la confianza necesaria para que las empresas y las personas trabajadoras vuelvan a la actividad. Si no se hubiera alcanzado este acuerdo todo el esfuerzo realizado hasta ahora no valdría para nada: se destruiría el empleo que se ha conseguido preservar hasta ahora y muchas empresas desaparecerían”.

Para el secretario general de CCOO,Unai Sordo    se trata de “Un acuerdo que “no ha sido fácil” pero en el que “las organizaciones empresariales, los sindicatos y el gobierno hemos cedido parte de nuestras reivindicaciones y hemos estado a la altura de lo que nos exige la situación de nuestro país”. “Además de un acuerdo importante, ha subrayado Sordo, presentamos una actitud, la de la colaboración y la corresponsabilidad”. Para CCOO, la regulación especial de los ERTEs “ha salvado, en estos dos meses de paralización intensa de la economía, cientos de miles de puestos de trabajo en España”. Ahora, señala Sordo, “entramos en una fase de recuperación paulatina de la actividad económica y laboral, que exige adaptar esta herramienta para facilitar la incorporación escalonada de trabajadoras y trabajadores a sus puestos de trabajo”. El objetivo de este acuerdo, prosigue el secretario general de CCOO, es “hacer esto en un contexto de incertidumbre, manteniendo la prioridad del cuidado de la salud y evitando el rebrote de la pandemia, sin perder puestos de trabajo ni empresas”.  

Por fin, por parte de CEOE se emitió un comunicado el 8 de mayo, en el que se manifestaba lo siguiente: “El Comité Ejecutivo de CEOE, reunido este viernes con carácter extraordinario, ha decidido aceptar la última propuesta planteada sobre la prórroga de los expedientes de regulación temporal de empleo (ERTEs) tras las reuniones mantenidas en los últimos días en la mesa de diálogo social. CEOE hubiese deseado vislumbrar un acuerdo a más largo plazo que hubiera dado seguridad y certidumbre a las empresas y a las personas trabajadoras, para acompañarlas en el proceso de recuperación total de la actividad. Sin embargo, dentro de los márgenes temporales y presupuestarios del Gobierno, los miembros del Comité entienden que este acuerdo, aunque no es el deseado, mejora la propuesta inicial, por lo que se ha decidido dar el visto bueno con el objetivo de aportar seguridad jurídica. En cualquier caso, los empresarios españoles instamos al Gobierno a que se reúna ya, desde mañana mismo, con los sectores más afectados para negociar las medidas necesarias y específicas de cada uno de ellos”.

10. El art. 1 regula las que califica de “especialidades” aplicables a los ERTEs basados en la causa de FM que contempla el art. 22 del RDL 8/2020, de 17 de marzo. La norma permite diferenciar entre FM total y parcial, mientras duren las condiciones que impidan la reanudación de la actividad o bien permitan una recuperación parcial, pudiendo mantenerse los ERTEs por dicha causa hasta el 30 de junio. Si bien la norma dispone que la suspensión no puede ir “en ningún caso más allá” de esa fecha, lo cierto es que la disposición adicional primera abre un amplio margen de flexibilidad que sin duda será tenido en consideración por el gobierno, si hay acuerdo con los agentes sociales, para poder prorrogar dicho plazo. Además, un apunte sobre esta posibilidad se observa en el propio preámbulo cuando se explica este artículo, ya que, tras exponer que la FM se extiende al período mientras sigan existiendo las causas que impiden la reanudación de la actividad, fija la finalización “en principio” hasta la citada fecha de 30 de junio

Este es mi parecer, que no es un deseo o una afirmación sin contenido, sino que parte de la situación económica en que se pueden seguir encontrado (eso, sí, cada vez más en fase de recuperación gradual) sectores productivos de importancia.  La flexibilidad que busca la norma a la par que facilitar la adopción de medidas que potencien la recuperación, siquiera sea parcial, de la actividad y por consiguiente de la plantilla se refleja de forma muy clara en el texto articulado. Así, cuando mejore la expectativa empresarial y se den las condiciones adecuadas para la recuperación de la actividad (muy condicionada al pase a las distintas fases previstas en el Plan de transición hacia una nueva normalidad aprobado por el gobierno el 28 de abril), las empresas y entidades “deberán proceder a reincorporar a las personas trabajadoras afectadas por medidas de regulación temporal de empleo, en la medida necesaria para el desarrollo de su actividad, primando los ajustes en términos de reducción de jornada”.

A la espera de conocer en su caso las instrucciones que se dicten por el SEPE y también en su caso por las autoridades competentes de la Seguridad Social, se dispone que deberá comunicar a la autoridad laboral “la renuncia total, en su caso, al ERTE autorizado en el plazo de 15 días desde la fecha de efectos de aquella”, si bien dicha renuncia, o en su caso  la suspensión o regularización del pago de las prestaciones que deriven de su modificación, “se efectuará previa comunicación de estas al SEPE de las variaciones en los datos contenidos en la solicitud colectiva inicial de acceso a la protección por desempleo”, debiendo estas empresa y entidades comunicar al SEPE “aquellas variaciones que se refieran a la finalización de la aplicación de la medida respecto a la totalidad o a una parte de las personas afectadas, bien en el número de estas o bien en el porcentaje de actividad parcial de su jornada individual, cuando la flexibilización de las medidas de restricción que afectan a la actividad de la empresa permita la reincorporación al trabajo efectivo de aquellas”.

11. El art. 2 trata sobre los ERTES por causas ETOP que se comuniquen a partir del desconfinamiento, previendo en primer lugar que les serán de aplicación a aquellos que se presenten a partir de hoy (ya que recordemos que la norma ha entrado en vigor el mismo día de la publicación en el BOE) la regulación especial contenida en el art. 23 del RDL 8/2020, si bien con, valga la redundancia, las especialidades que contiene este art. 2 . Son tres las que se regulan:

En primer lugar, que se permite la reconversión de los ERTES de fuerza mayor, ya que se admite la presentación de un ERTE por causas ETOP mientras esté vigente uno que encuentre su razón de ser en darse aquella circunstancia. En segundo término, que se mantiene la fecha de efectos del ERTE por FM si posteriormente se inicia uno por causas ETOP. Por último, en el supuesto de los ERTEs vigentes a 13 de marzo y en los que posteriormente no concurra ninguna de las circunstancias que acabo de enumerar, su contenido y vigencia seguirán siendo aplicables “seguirán siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma”.
  
12. El art. 3 versa sobre las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo, que son las recogidas en los apartados 1 a 5 del RDL 8/2020, extendiendo su vigencia hasta el 30 de junio. En cuanto a las dirigidas específicamente a los fijos discontinuos, colectivo no referenciado en el preámbulo, son las reguladas en el apartado 6 y se extienden hasta el 31 de diciembre.   

Las medidas de protección por desempleo previstas en los apartados 1 al 5 del artículo 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, resultarán aplicables hasta el 30 de junio de 2020. Por ello, resulta conveniente recordar, siquiera sea con brevedad, en qué consisten y que he analizado con más detalle en anteriores entradas.  
  
En primer lugar, se reconoce el derecho incluso aun cuando se carezca del tiempo de ocupación cotizada mínimo necesario. Recordemos que en el marco general se requiere tener cotizado un periodo mínimo de 360 días dentro de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, y que su duración varía en función del período cotizado, desde un mínimo de 120 hasta un máximo de 720 días.  Además, el periodo que ahora se “consuma” por las causas relacionadas con el COVID-19 no se tomará en consideración (poniendo el contador a cero) a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos en el art. 269 de la LGSS.

La protección se extiende pues a quienes estén prestando servicios con anterioridad a la entrada en vigor del RDL y se vean afectados por un ERTE, “tanto si en el momento de la adopción de la decisión empresarial tuvieran suspendido un derecho anterior a prestación o subsidio por desempleo como si careciesen del período mínimo de ocupación cotizada para causar derecho a prestación contributiva, o no hubiesen percibido prestación por desempleo precedente”.  A tal efecto, el ERTE abre un nuevo y específico derecho a la prestación contributiva por desempleo, siendo la base reguladora de la prestación “la resultante de computar el promedio de las bases de los últimos 180 días cotizados o, en su defecto, del período de tiempo inferior, inmediatamente anterior a la situación legal de desempleo, trabajados al amparo de la relación laboral afectada por las circunstancias extraordinarias que han originado directamente la suspensión del contrato o la reducción de la jornada de trabajo”, y extendiéndose en el tiempo hasta que finalice el periodo de suspensión contractual o reducción de jornada de las que trae causa.  

Respecto a los trabajadores fijos discontinuos, hay que recordar que la redacción del art. 25.6  del RDL 8/2020 fue modificada por el RDL 15/2020 de 21 de abril, cuyo preámbulo nos da debida información de las modificaciones operadas en punto a reforzar la protección por desempleo de los trabajadores fijos discontinuos, ampliando el radio de actuación de dicha protección a supuestos que no estaban, al menos explícitamente, contemplados en la norma que ahora se modifica, siendo a mi parecer de especial atención, y en línea con otras decisiones adoptadas en anteriores normas para la protección de trabajadores a tiempo completo que no tenían cubierto el período de cotización requerido para tener derecho a la prestación, que se reconozca tal derecho a quienes no pueden acceder justamente por carecer de dicho período de cotización. Una explicación muy didáctica de los cambios introducidos en la regulación del acceso a la prestación por desempleo de los trabajadores fijos discontinuos se encuentra en el artículo del letrado, y profesor, MiguelArenas, que se adjunta en este enlace  

13. El art. 4 está dedicado a las medidas extraordinarias en materia de cotización vinculadas a las medidas reguladas en el artículo 1, es decir a los ERTES por FM que se mantengan hasta el 30 de junio, bien para toda la plantilla o bien solo para parte de la misma, y teniendo en consideración que la reincorporación puede producirse a tiempo completo o a tiempo parcial (es decir, con reducción de jornada).

Con una redacción bastante más ligera, jurídicamente hablando, que el borrador dado a conocer a última hora del día 7 (se trata a mi parecer de algunos cambios que aligeran la carga administrativa y la remiten a las instrucciones de los organismos públicos correspondientes, como la TGSS y el SEPE) se regula la exoneración de cotizaciones empresariales a la Seguridad Social, y de la cuotas por concepto de recaudación conjunta, durante los meses de mayo y junio, en porcentaje diverso según que la empresa o entidad tuviera a 29 de febrero “menos de cincuenta trabajadores, o asimilados a los mismos, en situación de alta en la Seguridad Social”, o un número superior, si la empresa o entidad sigue con un ERTE por causa de FM. . La exoneración es total en el primer caso, y en un porcentaje del 75 % en el segundo. 

Distintos, e inferiores, porcentajes, se aplicarán cuando se proceda a la reincorporación del personal (FM parcial) y nuevamente según el número de trabajadores o asimilados a los mismos, y en este caso además la cuantía es inferior en junio con respecto a la de mayo, con diferencias igualmente según se trate de personal reincorporado o mantenido en suspensión contractual.  Reproduzco el precepto para facilitar la comprensión de cuáles son los incentivos establecidos:

“a) Respecto de las personas trabajadoras que reinicien su actividad a partir de la fecha de efectos de la renuncia y de los periodos y porcentajes de jornada trabajados desde ese reinicio, la exención alcanzará el 85 % de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 70 % de la aportación empresarial devengada en junio de 2020, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta trabajadores o asimilados a los mismos en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020. Si en esa fecha la empresa hubiera tenido cincuenta o más trabajadores o asimilados a los mismos en situación de alta, la exención alcanzará el 60 % de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 45 % de la aportación empresarial devengada en junio de 2020.

b) Respecto de las personas trabajadoras de estas empresas que continúen con sus actividades suspendidas a partir de la fecha de efectos de la renuncia y de los periodos y porcentajes de jornada afectados por la suspensión, la exención alcanzará el 60 % de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 45 % de la aportación empresarial devengada en junio de 2020, cuando la empresa hubiera tenido menos de cincuenta trabajadores o asimilados a los mismos en situación de alta en la Seguridad Social a 29 de febrero de 2020. Si en esa fecha la empresa hubiera tenido cincuenta o más trabajadores, o asimilados a los mismos, en situación de alta, la exención alcanzará el 45 % de la aportación empresarial devengada en mayo de 2020 y el 30 % de la aportación empresarial devengada en junio de 2020. En este caso, la exoneración se aplicará al abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta”.

En cualquier caso, deberá ser la empresa quien solicite, mediante declaración responsable, la aplicación de las exenciones en las cotizaciones, con previa comunicación a la TGSS de la situación de FM total o parcial, de la identificación de las personas trabajadoras afectadas y el período de suspensión o reducción de jornada. Bastará que el SEPE proceda al reconocimiento de la correspondiente prestación por desempleo por el período de que se trate “a efectos del control de estas exoneraciones de cuotas”.

En fin, no afecta en absoluto la política incentivadora de las exoneraciones en las cotizaciones empresariales a los derechos de las personas trabajadoras en materia de Seguridad Social, ya que se dispone expresamente que se mantendrá la consideración del período en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos.

Dejo aquí planteada, como cuestión que creo que debería merecer aclaración por parte de las autoridades laborales (¿será necesaria una consulta más a la Dirección General de Trabajo para que lo aclare?), qué debe entenderse por “asimilados a los mismos” (trabajadores).

Sabemos qué es una situación jurídica de asimilados a trabajadores por cuenta ajena a efectos de inclusión en el régimen que corresponda de la Seguridad Social. ¿Se está refiriendo a estos colectivos o bien plantea un supuesto diferente”.  No sé si estoy buscado “tres pies al gato”, como dice el refrán, pero en cualquier caso creo que pueden entrar en el grupo de asimilados los consejeros y administradores de sociedades de capital, siempre que no posean el control de éstas, cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores de la misma; los socios trabajadores de las Cooperativas de Trabajo Asociado de acuerdo con la opción ejercitada en sus Estatutos (Art.8 R.D. 84/1996 de 26 de enero); los socios trabajadores de Sociedades Laborales en algunos supuestos (Disposición final primera de la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas).

14. El art. 5 versa sobre los límites relacionados con reparto de dividendos y transparencia fiscal, estableciendo la prohibición de aquellas empresas y entidades que tengan su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales conforme a la normativa vigente de acogerse a los ERTES por FM. La lista deparaísos fiscales a efectos de la UE es la siguiente: “American Samoa, Cayman Islands, Fiji,  Guam, Oman, Palau,    Panama, Samoa, Seychelles, Trinidad and Tobago, US Virgin Islands y Vanuatu

Con respecto a la no distribución de dividendos, se regula tal prohibición, con la excepción de las empresas que tuvieran a 29 de febrero menos de cincuenta personas trabajadoras, o asimiladas a las mismas, en situación de alta en la Seguridad Social, para las sociedades mercantiles u otras personas jurídicas que se acojan a los ERTES por FM y que en consecuencia utilicen los recursos públicos destinados a los mismos. La prohibición va relacionada directamente con el ejercicio fiscal en que se apliquen estos ERTEs, “excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social”. A fin de eliminar dudas interpretativas, se concreta que a los efectos de esta prohibición “no se tendrá en cuenta el ejercicio en el que la sociedad no distribuya dividendos en aplicación de lo establecido en el párrafo anterior, a los efectos del ejercicio del derecho de separación de los socios previsto en el apartado 1 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio”.

Al respecto son de interés las aportaciones del profesor Ignasi Beltrán de Heredia que me permito reproducir: “La delimitación del ámbito de aplicación subjetiva de esta regla puede suscitar algunos conflictos interpretativos. A la complejidad jurídica de determinar qué es una «empresa» desde un punto de vista jurídico-laboral (reparen que no se habla de «sociedades», como sí se utiliza en el apartado 2º), debe sumarse el empleo del término «entidad» (que, por ejemplo, aparece mencionada como «algo similar a la empresa» únicamente en el art. 76.4.d ET, en el marco de las reclamaciones en materia electoral). A su vez, reparen que no se hace referencia alguna al complejo concepto de «grupo de empresa» (¿o debe entenderse que el término «entidad» lo estaría englobando?)”.

15. De extraordinaria importancia práctica, siendo cuestión distinta si la tendrá realmente o no, me parece la disposición adicional primera, que utiliza el término “extensión” y no “ampliación” al referirse a los ERTES por FM y también a las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo y de cotización.

Desconozco la razón de la “asepsia explicativa” al respecto en el preámbulo, ya lo he dejado antes apuntado, y creo que hubiera podido enfatizarse más su importancia. Y hago hincapié en este punto porque la dicción de la norma es clara e indubitada: puede establecerse prórroga de los ERTEs por FM si se mantienen el 30 de junio las razones que justificaron su adopción vinculadas a la crisis sanitaria.

Y aún me parece más importante, y todavía no he visto enfatizada esta posibilidad en los documentos que he tenido oportunidad de leer, el párrafo segundo, ya que no solo puede mantener las medidas incentivadoras (exoneración total o parcial en las cotizaciones empresariales a la Seguridad Social ) para ERTEs por FM sino además extenderlas a los ERTE por causas ETOP, e igualmente prorrogar las medidas incentivadoras de la protección por desempleo (no hay mención a otras ampliaciones  de la protección que se han incorporado en posteriores decretos, y sería bueno saber si la voluntad gubernamental también previera esa posibilidad aun cuando no se recoge en esta DA). En fin, no sé si los medios de comunicación y las redes sociales se han fijado en que la norma permite acordar todas las prórrogas enumeradas “por el período de tiempo y porcentajes que en él se determinen”.

Para que el gobierno, en su caso, pueda adoptar tales decisiones, será fundamental el papel de la Comisión de Seguimiento tripartita laboral que se crea en la disposición adicional segunda, que aun cuando tenga formalmente funciones consultivas, no deberían caber dudas de que su parecer, y más siendo tripartita, pueda y deba ser tomado en consideración por el gobierno a la hora de adoptar en su caso nuevas medidas. 

Repárese que más allá de las cuestiones formales (composición tripartita y reunión formal mensual, o cuando se solicite por tres de las cuatro organizaciones integrantes de la misma) sus funciones son muy amplias (“el seguimiento de las medidas que, en el ámbito laboral, se están adoptando durante la fase de excepcionalidad atenuada, el intercambio de los datos e información recabada por las organizaciones integrantes y el Ministerio de Trabajo y Economía Social al respecto, así como la propuesta y debate de aquellas medidas que se propongan por este o por cualquiera de las organizaciones que la integran”) y que deberá ser consultada “con antelación suficiente y con carácter previo a la adopción de las medidas recogidas en la disposición adicional primera”.

Esperemos y deseemos que la norma tenga una vida real muy práctica y efectiva, y que la recuperación del dialogo social tripartito coadyuve a una mayor participación e implicación de los agentes sociales en las decisiones que afectan al mundo empresarial y a todas las personas trabajadoras.  

16. No podían faltar las modificaciones expresas a RDL anteriores, en concreto del RDL 8/2020. En primer lugar, del art. 24 apartado 1, para incluir una mención concreta a que habrá exoneración de cuotas, cuando haya existido un ERTE por FM , durante los meses de marzo  y abril, del 100  % o 75 % según que el número de personas trabajadoras, o, vuelvo a insistir en mis dudas, “asimiladas a personas trabajadoras por cuenta ajena”, sea de 50 o  menos.  En segundo lugar, una modificación relativa a qué presupuestos irá a cargo las exoneraciones previstas en la norma, según que se trate de la aportación empresarial por contingencias comunes (Seguridad Social), aportación empresarial por contingencias profesionales (Mutuas), aportación empresarial para desempleo y por formación profesional (SEPE), y aportaciones que financian sus prestaciones (FOGASA).

La modificación más relevante es a mi parecer la que procede al cambio de la DA sexta, relativa a la salvaguarda del empleo, conviene comparar el texto del RDL 8/2020 y el que se ha incorporado (con vigencia a partir del 13 de mayo) en el RDL 18/2020, con algunas aportaciones personales que intentan ayudar a entender que la flexibilidad  que implanta el RDL 18/2020 ya estaba incorporada de facto en el preámbulo y en una disposición adicional del RDL 15/2020.    

RDL 8/2020
RDL 18/2020   








Disposición adicional sexta. Salvaguarda del empleo.
Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.
(IMPORTANTE. NOTA DE ERT. En el texto consolidado del RDL, en el BOE, tras esta disposición aparece esta frase: “Véase, para la aplicación de la presente disposición, la disposición adicional 14 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo”


Disposición adicional decimocuarta. Aplicación de la Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, a las empresas de los sectores de las artes escénicas, musicales y del cinematográfico y audiovisual.

El compromiso del mantenimiento del empleo establecido en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo o una relación directa con eventos o espectáculos concretos, como sucede, entre otros, en el ámbito de las artes escénicas, musicales, cinematográfico y audiovisual.

En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

En todo caso, las medidas previstas en los artículos 22 a 28 de Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, resultarán de aplicación a todas las personas trabajadoras, con independencia de la duración determinada o indefinida de sus contratos”.

ERT añade que hay que remitirse también a la exposición de motivos del RDL en la que se “explica” como debe interpretarse la cláusula de salvaguarda del empleo: “En cuanto al compromiso fijado en la Disposición Adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 este debe entenderse como la voluntad de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de 6 meses desde la finalización de las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos basadas en el COVID-19.

Dicho compromiso, tal y como se recoge en una disposición final, deberá cumplirse y verificarse teniendo en cuenta las características y circunstancias de la empresa o del sector correspondiente, atendiendo en especial a la estacionalidad o variabilidad del empleo, así como su correspondencia con eventos concretos, acontecimientos u otras especificidades sectoriales como las de, por ejemplo, las artes escénicas, musicales y del cinematográfico y audiovisual. Igualmente deberá tenerse en cuenta la normativa laboral aplicable.

Así, el compromiso no se entenderá incumplido cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora. En el caso de contratos temporales, el compromiso tampoco se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.


Tres. Modificación de la Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

La Disposición adicional sexta queda redactada como sigue:

"Disposición adicional sexta. Salvaguarda del empleo.


1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o sólo afecte a parte de la plantilla.

2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.

No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

3. Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previa actuación al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine los importes a reintegrar, sin perjuicio de la aplicación de lo establecido en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

4. No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

ERT  recuerda que el art. 52 LC dispone que “Artículo 5. Deber de solicitar la declaración de concurso.


2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente”.

El apartado 4 del art. 2 dispone lo siguiente:

“4. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:


4.º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso ; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período ; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades…”


Por último, ya con anterioridad he ido apuntando otras modificaciones a RDL anteriores y que ahora sólo resumo: en primer lugar, la modificación de la Disposición Final Tercera del RDL 9/2020, de tal manera que las medidas extraordinarias para la protección del empleo, es decir la evitación de despidos debido a las causas de FM o ETOP que regulan los arts. 22 y 23 del RDL (72020 como causa de suspensión contractual o reducción de jornadas, y que la dedicadas a la interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales (con las “precisiones o aclaraciones” que he apuntado con anterioridad) seguirán siendo de aplicación hasta el 30 de junio (¿y podría verse ampliado de acuerdo a la DA 1ª? Me pregunto). La misma ampliación hasta el 30 de junio (y la misma observación formal por mi parte) se contempla sobre las medidas de protección por desempleo previstas en el art. 25, apartados 1 a 5 del RDL 8/2020, y hasta el 31 de diciembre para la protección por desempleo a los trabajadores fijos discontinuos. 

16. Concluyo estas primera reflexiones sobre una nueva norma, siendo consciente de dejarme muchas dudas e interrogantes en el tintero (= ordenador) que espero poder disipar después de debates virtuales y de seguir leyendo nuevas aportaciones. Y mientras tanto, esperar que la situación sanitaria mejore y adoptar las medidas adecuadas para que ello se produzca, y recordemos que eso no puede hacerlo únicamente el gobierno, sino que hay una responsabilidad, también, de la ciudadanía.

Buena lectura.

13 comentarios:

Josu dijo...

Estimado profesor,

Si, de acuerdo a la nueva redacción de la D.A. 6ª del RDL 8/2020, el periodo de 6 meses comienza a computarse desde que se incorporan todos los trabajadores (o algunos) a la actividad:

1.- ¿Hemos de entender que no se tienen en cuenta -a efectos de la regla de mantenimiento del empleo- aquellas extinciones anteriores a esa reanudación total o parcial de la actividad?

2.- ¿Supondría incumplir el mantenimiento de empleo -por ej- un despido disciplinario realizado a un trabajador afectado, durante el ERTE, y que en el futuro pudiera ser declarado judicialmente improcedente?

3.- Y en todo caso, si resulta que el incumplimiento se sanciona con la obligación de «reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones (···)”, ¿se está refiriendo a las cotizaciones correspondientes a TODOS los afectados por el ERTE, o solamente a las cotizaciones respecto de aquellos contratos que efectivamente no se hayan mantenido durante los 6 meses comprometidos?

Es decir, por un único «incumplimiento» que -por ej- derivase de una eventual y futura declaración judicial de improcedencia, sobre un despido disciplinario realizado durante la aplicación del ERTE de fuerza mayor (por tanto, antes del 30 de junio 2020), ¿tendría la empresa que reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de todos los afectados, o solamente las cotizaciones correspondientes al trabajador despedido?

Muchas gracias.

Unknown dijo...

Angel T.
En primer lugar, gracias por esa primera aproximación, y ya quisiéramos ver a compañeros de otras jurisdicciones tener que interpretar normas de calado todas las semanas, y lo que es más importante, sin poder equivocarte.

Sin embargo, de la redacción del texto (francamente mejorable) me asaltan muchas dudas con respecto a distintas cuestiones, pero sólo voy a referirme en concreto a tres:

La primera de ellas es el apartado 3º del artículo 1, que establece lo siguiente:
“Las empresas y entidades a las que se refiere este artículo deberán comunicar a la autoridad laboral la renuncia total, en su caso, al expediente de regulación temporal de empleo autorizado, en el plazo de 15 días desde la fecha de efectos de aquella.”

Del texto plasmado en la norma entiendo que sólo estarán obligados a comunicar la renuncia al ERTE aquellas empresas que vayan a pasar a la situación de ERTE parcial, como debiera ser obvio, y “confiar” en que el SEPE vaya a mantener el ERTE para los trabajadores no “recuperados” para la reactivación. ¿no?

La segunda cuestión, es más bien una reflexión. Sinceramente no alcanzo a ver el lado positivo de las exenciones parciales en una reactivación parcial de la actividad, a salvo de aquellas empresas que sí vayan a reactivar su actividad de manera cuasi total. En aquellas empresas en que se reactive parcialmente la misma, y sólo recupere a un porcentaje ínfimo de la plantilla, casi que le va a salir más a cuenta seguir con todos sus trabajadores en el ERTE si tiene que abonar parte de las cotizaciones de los trabajadores que se encuentran con el contrato suspendido. Es sólo hacer números y darse cuenta de que se pierde menos dinero estando cerrados que abriendo. Espero equivocarme, pero mis sensaciones y las de mis propios clientes son esas: permanecer cerrado hasta el 30 de Junio y esperar el nuevo paquete de medidas que por desgracia llegará.

Por último, en referencia al compromiso de mantenimiento del empleo, se señala que no se entenderá incumplido por la expiración del tiempo convenido (entiendo que de los contratos eventuales por circunstancias de la producción). Mi duda es, ¿debemos cohonestar esa previsión con la establecida en el artículo 5 del RDLey 9/2020 que establecía la interrupción del cómputo de la duración del contrato? ¿Nos está diciendo la nueva norma que puedo extinguir válidamente un contrato, sin incumplir dicho compromiso, que finalice el 31/05 (por ejemplo) cuando ha estado en ERTE durante dos meses y no he ampliado esos dos meses al término inicialmente pactado en el contrato?

Muchas gracias



Unknown dijo...

Que pasa con esas empresas que continuaron abiertas pero con ERTE POR REDUCCION DE JORNADA, O ERTE MIXTO?La sensación que da la norma es que está prevista para empresas que se vieron obligadas a cerrar.
En segundo lugar, si para acogerme al nuevo ERTE PARCIAL debeo RENUNCIAR, sería posible seguir desafectando trabajadores paulatinamente, sin renunciar, aunque no se bonifiquen las cotizaciones de los trabajadores que reincorporo? El erte parcial lo veo bien para empresas pequeñas o que reintegren a gran parte de los trabajadores. Un ejemplo, una cafetería con 11 trabajadores en SEPE, si decido abrir ahora en fase 1 para servicio de terraza, y saco a 2 trabajadores, va a resultar que para ahorrarme 850€ voy a tener que pagar 1.800€ de los trabajadores que siguen en sepe, luego no compensa, pues resulta mas económico, desafectar a 2 y pagar integramente sus cotizaciones.

Eduardo Rojo dijo...

Hola Josu, buenas tardes.

Sin duda alguna, la respuesta que debe interesarle es la que, en su caso, dé la Dirección General de Trabajo a alguna consulta que se le formule al respecto (si es que no se le ha(n) planteado ya).

Creo que la cláusula de salvaguarda del empleo toma como punto de referencia el personal contratado en el momento en que se produjo la situación que posibilita la aplicación del art. 22 RDL 8/2020, es decir un ERTE por FM, por lo que no afectaría a las extinciones producidas con anterioridad.

La norma excluye a los despidos disciplinarios declarados como procedentes, por lo que a mi parecer no tienen cabida los despidos que, impugnados ante la jurisdicción social, sean declarados improcedentes (en sentencia que devenga firme)

A mi parecer, y aquí hay respuestas de la DGT formuladas al respecto, la obligación de retorno se refiere a las cotizaciones que afecten a todas las personas trabajadoras que se hubieran visto acogidas a un ERTE. La dicción de la cláusula de salvaguardia, en la redacción dada por el RDL 18/2020, parece apuntar a la obligación global de mantener el empleo, de tal manera que su incumplimiento (por uno, dos o más trabajadores o trabajadoras) se produciría en el caso que apunta en su tercera pregunta.

Y como siempre digo cuando respondo a consultas rápidas, y sin mayor información detallada, si me equivoco obviamente corregiré el parecer.

Saludos cordiales.

Eduardo Rojo dijo...

Hola Ángel, buenos días. Muchas gracias por sus palabras. Mis aportaciones tratan de reflejar aquellos aspectos de las normas que considero más importantes, por lo que puedo coincidir o no con otras visiones de aquellas. Y tampoco tengo ningún reparo en afirmar que puedo equivocarme, ya que no creo que haya nadie que tenga la certeza total en el mundo jurídico tan complejo en el que vivimos.

Sin duda, los pareceres que más le interesarán, si se plasman en alguna respuesta a consultas que se formulen, serán los de la Dirección General de Trabajo.

Respecto a su primera cuestión me parece que la interpretación que realiza en su escrito es correcta, y que se ajusta a la letra del artículo.

Como la segunda es una reflexión, no debo responder sino solo decir que entiendo la preocupación desde la perspectiva empresarial y la necesidad de hacer números al respecto. En cualquier caso, y dado que las previsiones sanitarias no prevén un cambio radical de escenario a varios meses vista, como mínimo, sí que creo que el mundo empresarial está haciendo todo lo posible, dentro de las distintas posibilidades existentes, para reanudar la actividad, si bien soy consciente de los especiales problemas de las pequeñas empresas que tanto proliferan en la estructura productiva española.

Con respecto a la ya tan famosa cláusula de salvaguarda de empleo creo que se ha ampliado considerablemente la facultad empresarial de extinguir contratos temporales por una causa justificada. El art. 5 del RDL 9/2020 suspendió la duración de algunos de ellos si se incluía a los trabajadores afectados dentro del ERTE del art. 22 o 23 del RDL 8/2020, y así deberá seguir mientras se mantenga el ERTE. Si se desafecta a un “trabajador temporal” parece que esta cláusula ya dejaría de tener aplicación y volverían a correr los plazos.

Y como siempre digo, si me equivoco rectificaré gustosamente.

Un cordial saludo.

Eduardo Rojo dijo...

Hola Unknown, muchas gracias por su comentario. A mi parecer la norma está prevista para todas las empresas, y más desde que en un RDL se estableció la diferencia entre fuerza mayo total y fuerza mayor parcial para las empresas que llevan a cabo actividades o servicios esenciales pero no todos sus trabajadores han de tener dicha consideración.

Como he explicado en la entrada, creo que la flexibilidad es mucha, al objeto de permitir la desafectación de forma gradual según las necesidades de la empresa. Creo que la palabra "renunciar" está suscitando diversos problemas. Me inclino a pensar que la desafectación puede ser parcial, y además ir variando en función de las circunstancias productivas.

Saludos cordiales.

JFP dijo...

Josep F.

Buenas tardes Profesor,

Mi duda es, como no, respecto a la cláusula de salvaguarda del empleo.

Tras su reforma, la DA6 RDLey 8/2020, incluye el deber de reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, pero no especifica si la totalidad se corresponde a la de todos los trabajadores que estuvieron afectados por el ERTE de FM o sólo a las de los que con posterioridad han sido despedidos sin respetar el período de 6 meses.

Además, parece ser que deje en manos de la Inspección determinar el importe de las cantidades a reintegrar, como si fuera posible no tener que reintegrarlas en su totalidad.

Si tomamos como antecedente, por ejemplo, el artículo 15 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, en este se decía que sólo debían reintegrarse las bonificaciones aplicadas respecto de dichos trabajadores, es decir, de sólo los que fueran despedidos. Pero claro, aquí se habla de bonificación, no de exoneración.

Por su parte, el Real Decreto-ley 16/2014, de 19 de diciembre, por el que se regulaba el Programa de Activación para el Empleo, en su DA 4 ya especificaba que debían mantenerse el 100 por cien de los trabajadores afectados por la suspensión de contrato o la reducción de jornada, de forma que con esta regulación no cabía ninguna duda que se refería a todos y cada uno de los trabajadores. Añadiendo, a continuación, que el reintegro debía hacerse de motu propio por la Empresa, ingresando el importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas con el recargo y los intereses de demora correspondientes.

Quizá es demasiado arriesgado concluir que esta distinta regulación de situaciones aparentemente similares, permite deducir que quizá no deba reintegrarse la totalidad de las cuotas exoneradas y sólo deba hacerse respecto de las del trabajador despedido.

Muchas gracias por su atención.

Cazcaleando dijo...

Buenos días:
Gracias por su valiosa aportación.

Se me plantean varias dudas con respecto a la aplicación del R.D.L. 18/2020 que no veo reflejadas en ningún artículo, y no se soy yo quien se complica demasiado.

Una empresa que reincorpora a todos sus trabajadores en ERTE con la misma jornada que hacía antes del ERTE por Fuerza Mayor, pero que se ve afectada por las restricciones de aforo, etc.¿Se considera en ERTE por Fuerza Mayor Parcial y tiene derecho a las exoneraciones de cotización o no le sería de aplicación el RDL y al comunicar la renuncia total al ERTE tiene que cotizar normalmente por los trabajadores reincorporados?

Una empresa que puede puede iniciar su actividad con restricciones, pero que no abre de momento por necesidades de adaptación a la nueva normativa, o simplemente, por que no ve claro como cumplir con todos los requisitos, ¿se considera en ERTE por Fuerza Mayor Ttotal con exoneración del 100% o pasaría igualmente a ERTE parcial? En caso de considerarse ERTE Parcial ¿Cómo afectaría esto a la prestación de desempleo de los trabajadores, ya que en realidad no trabajan ni cobran por parte de la empresa?

Una empresa en la que, además de un empleado trabajan dos o más autónomos y que abre sin incorporar al empleado, dado que con las restricciones no hay trabajo para él, e incluso su presencia puede dificultar el cumplimento de la normativa ¿Se puede seguir considerando en ERTE de Fuerza Mayor Total, con la exoneración del 100% o pasaría a fuerza mayor parcial?

Por otra parte en el art. 4.4 dice que para el control de las exoneraciones de cuotas, será suficiente la verificación de que el SEPE proceda al reconocimiento de la correspondiente prestación por desempleo, pero si hay trabajadores con el tipo de inactividad R (según boletín RED 11/2020) con una incorporación a la jornada previamente realizada se deja de percibir la prestación por desempleo por lo que no veo como van a poder verificar las exoneraciones en dicho caso.
Muchas gracias de antemano.

Eduardo Rojo dijo...

Buenos días Cazcaleando. Toda norma tiene siempre alguna dificultad de interpretación, y ciertamente las dictadas durante esta crisis aún plantean más dudas. Por ello, la respuesta más importantes es la que da la Dirección General de Trabajo a las consultas que se le planteen.

A mi parecer, (primera cuestión) es la empresa quien toma la decisión de pasar o no a ERTE parcial, y en el caso de que así lo haga mantiene la exoneración de cotizaciones solo para los trabajadores que sigan afectados por el ERTE. La nueva normativa ha aceptado, como muy bien, que el ERTE por fuerza mayor pueda ser parcial. Por tanto, es aconsejable valorar primero como reiniciar, y de qué forma la actividad, sin perjuicio de que después, si las circunstancias cambian, pueda presentarse un nuevo ERTE por causas económicas u otras.

Sin duda las cuestiones sobre prestaciones por desempleo se las responderán mucho mejor desde el SEPE. A mi parecer, mientras no se reinicie la actividad todos su trabajadores siguen en desempleo. Si pasan algunos a trabajar, si es a tiempo completo ya dejan de percibir la prestación y si es con reducción de jornada se mantendrá, también reducida proporcionalmente, la prestación.

Supongo que se refiere a que hay dos trabajadores autónomos verdaderos que prestan servicios para la empresa. Si son autónomos verdaderos no se toman, obviamente en consideración a los efectos de que una empresa, cualquiera que sea el número de trabajadores que tenga, mantenga el ERTE por FM total si no puede reiniciar con normalidad la situación.

Respecto a la cuarta cuestión, aun cuando insisto en que la página del SEPE pueden responderle con claridad, una persona trabajadora que reanuda su actividad con la jornada previamente realizada (parece que es a tiempo completo) ciertamente deja de percibir la prestación.

Saludos cordiales y como siempre decimos los juristas, salvo mejor parecer en contrario.

Eduardo Rojo dijo...

Bon dia Josep, muchas gracias en primer lugar por sus amables palabras.

Se han realizado algunas consultas a la Dirección General de Trabajo sobre esta importante cuestión. Será muy importante conocer su parecer. En efecto, hay diversas dudas al respecto.
A mi parecer caben dos posibles hipótesis de trabajo, pero antes he de decirle que la actuación de la ITSS ha de concretar la infracción cometida por la parte empresarial, y dentro de la tipificación de la sanción puede aplicar la sanción en distintos grados (leve, grave y muy grave), entrando ahí el debate aun abierto sobre la cuantía total que deba abonar la empresa.

Como digo hay dos hipótesis: la primera, que el plazo de seis meses se empiece a contar a partir del primer trabajador reincorporado, y que desde ahí corra el plazo de seis meses para el mantenimiento del empleo. La segunda, que ese plazo corra para cada trabajador individualmente considerado a los efectos de la cláusula de salvaguardia. Parece más correcta jurídicamente hablando la primera a mi parecer, pero sigue el debate.
En cuanto a la duda que plantea, creo que la respuesta es la de que la posible devolución por incumplimiento se refiere a los trabajadores afectados por los ERTES. Creo que es la interpretación más correcta en atención a la dicción del RDL 8/2020 y normas posteriores. Y creo que debe hacerse de todos los trabajadores afectados por el ERTE y no de uno solo, aunque insisto en que será conveniente conocer qué dice la DGT.
Saludos cordiales y como siempre decimos los juristas, salvo mejor parecer jurídico en contrario.

Sergio dijo...

Buenas noches,

Les escribo desde Málaga, mi empresa ha despedido a toda la plantilla del hotel. Basándose en la interpretación de la disposición adicional sexta. Salvaguarda del empleo.

Sergio dijo...

Pensaba que no se iba a publicar. Por eso no me he extendido. A continuación le doy la explicación:

Pertenezco a la plantilla temporal de un hotel de Torremolinos. Aunque lleve más de tres años y no me hayan hecho fijo-discontinuo (pero esto es otro tema). Entramos en un ERTE de fuerza mayor total el 18 de marzo. Hace dos días nos comunican via e-mail que nos despiden. Y que se basan en lo siguiente:

En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o CUANDO NO PUEDA REALIZAR DE FORMA INMEDIATA LA ACTIVIDAD OBJETO DE CONTRATACIÓN.

Pues bien en aplicación a dicha normativa y como no puedo cumplir el objeto de mi contrato proceden a extinción de mi contrato.

Es decir:

1º Renuncian al ERTE.
2º No nos avisan.
3º Supuestamente reanudan actividad sin abrir y sin trabajadores.
4º Como no hay actividad, todos despedidos. (tienen cerradas todas las webs de ventas y parados contratos con touroperadores).Cómo van a tener actividad???

Así estan interpretando algunas empresas este Real decreto-ley 18/2020 de 12 de mayo

Me puede ayudar? un cordial saludo y gracias de antemano.

Eduardo Rojo dijo...

Hola Sergio, buenos días.

Dada la importancia del conflicto, supongo que pondrán el caso en manos de un profesional de la abogacía o graduado social, o de la representación unitaria o sindical. Es necesario siempre disponer de toda la información para poder evaluar un caso y actuar jurídicamente en consecuencia.

Por mi parte, y solo como reflexiones generales, a la vista de la información facilitada en el mensaje me surgen estas consideraciones:

1. Es cierto que el contrato temporal puede extinguirse por “expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación” (disposición adicional sexta del RDL 8/2020, modificada por la disposición adicional primera del RDL 18/2020 de 12 de mayo, con entrada en vigor el mismo día)

2. Hasta la fecha no existe ningún criterio de la Dirección General de Trabajo, al menos que yo recuerde (o que haya podido leer) en que se concrete algo más qué puede entenderse por esa enigmática frase de “cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación”.

3. Parece que su situación jurídica se acerca más a la de un trabajador fijo discontinuo que no a la de uno temporal, y por ello, en caso de defenderse esa tesis una posible actuación en vía judicial sería de la accionar por despido improcedente.

4. Deduzco que el despido afecta a toda la plantilla de la empresa, por lo que si el número de trabajadores es superior a cinco la regulación vigente plantea la posibilidad de accionar por parte sindical en impugnación. Cuestión polémica es si estamos en presencia de un despido colectivo o no, pero dado que las extinciones se han producido antes (deduzco por su correo) de la finalización de la duración del contrato, estamos en presencia de un supuesto no imputable al trabajador, por lo que creo que la empresa debería proceder a la tramitación de un procedimiento de despido colectivo.

Estas son algunas de las cuestiones que puedo abordar a partir de su mensaje, por lo que le reitero que pongan el asunto en manos de un/a profesional cualificado/a

Saludos cordiales y muchos ánimos.