Una nota a propósito del (mal llamado) “prohibido despedir”.

 

1. El diario El País publica un interesante artículo de su redactor Iván Romero, titulado “Los fallos del “prohibido despedir”,  acompañado del subtítulo “La justicia ha interpretado de tres maneras diferentes la norma que restringe los ceses provocados por la pandemia”, en el que da cuenta de la controversia jurídica creada por la interpretación del art. 2 del RDL 9/2020 en relación con los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020, temática que mereció mi atención detallada en la primera parte de la entrada “Covid-19 y protección del empleo. ¿La rescisión deuna contrata el 10 de abril de 2020 puede ser causa de un despido colectivo yno de un ERTE? A propósito de la polémica sentencia del TSJ de Cataluña de 11de diciembre de 2020, con voto particular discrepante” 

En relación con esta sentencia cabe destacar que disponemos también de un interesante análisis crítico a cargo del profesor Francisco Trillo, publicado en el blog del profesor Antonio Baylos con el título “Estabilidad en el empleo de las personastrabajadoras en contratas y subcontratas: la peligrosa doctrina de la STSJ Catalunya66/2020”.  Coincido con el profesor Trillo en una de sus manifestaciones, y en la entrada citada expuse mi parecer al respecto, cual es que “Seguramente, la evolución de la crisis sanitaria haya influido sensiblemente en el sentido del fallo desde el punto de vista de que la aplicación de la normativa contemplada en los RRDD-Leyes 8 y 9/2020 está prevista para una situación coyuntural que, sin embargo, se extiende en el tiempo pudiendo transformar lo coyuntural en estructural. Ahora bien, pese a la importancia de esta última circunstancia, la Sala debió analizar la aplicación de la normativa laboral de la emergencia para el periodo en el que tuvo lugar la rescisión de la contrata, el desarrollo del periodo de consultas y, en último lugar, el despido colectivo. Periodo en el que, a nuestro modo de ver, no cabría ninguna duda interpretativa al respecto”.

2. En el artículo de El País se recogen pareceres de diversos juristas y se analizan algunas de las sentencias dictadas por juzgados y tribunales, con cita de la más reciente dictada por la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 25 de noviembre, a la que el mismo diario le dedicó especial atención en un anterior artículo de su redactor Manuel V. Gómez, titulado “ El TSJ de Madrid declara improcedenteslos despidos por la covid-19”, con el subtítulo “Es la primera sentencia de un alto tribunal autonómico que se pronuncia sobre la medida que prohibía las rescisiones de contrato provocadas por la pandemia”.   El texto íntegro de la sentencia,  con una excelente síntesis, se encuentra disponible en el artículo, permanentemente actualizado, del profesor Ignasi Beltrán de Heredia “Extinción y Covid-19” 

3. En el artículo se recoge una de las manifestaciones que efectué a diversas preguntas realizadas para la preparación del artículo y que supongo que también se efectuaron a las y los restantes juristas entrevistados. En concreto, puede leerse que “Eduardo Rojo…  sitúa el origen de las diferencias jurisprudenciales en la indefinición legal. A pesar de ello, se muestra convencido de que “el efecto deseado por quienes redactaron la norma fue la nulidad”.

Para un más exacto conocimiento por los lectores y lectoras del blog de mis manifestaciones a las preguntas formuladas, que lógicamente fueron respondidas con carácter sintético por ir dirigidas a su posible recepción en un artículo periodísticos, reproduzco a continuación las preguntas formuladas y mis respuestas

1. Esta prohibición, ¿se aplica a todas las empresas o solo aquellas que han puesto en marcha un ERTE?   

RESPUESTA.  La norma se aplica según dispone la normativa vigente a las empresas que procedan a presentar ERTES por fuerza mayor o causas económicas, técnicas, organizativas o de producción relacionadas con la Covid. No impide despedir si hay causa justificada, y distinta de las citadas, para ello.   

2. ¿Por qué, a pesar de la prohibición, está subiendo el paro? 

RESPUESTA. El dato del desempleo no es actualmente el más relevante. Lo son el número de horas trabajadas (que se ha reducido por los ERTES) y el aumento de la población inactiva (ante las dificultades de buscar activamente trabajo). La normativa vigente está dirigida a proteger al empleo y por ello no tiene responsabilidad sobre los datos de desempleo. 

3. ¿Qué relación existe entre la prohibición y la salvaguarda del empleo? Como sabe hay mucha confusión al respecto.  

RESPUESTA. No hay confusión. Hay divergencias con respecto al criterio de la Dirección General de Trabajo, aplicado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, respecto a que el despido de un/a trabajador/a durante los seis meses posteriores desde la reanudación de la actividad implica la devolución de todas las cantidades bonificadas en cuotas a la Seguridad Social.  

4.  ¿Podría resumirnos brevemente las principales interpretaciones que se ha dado hasta ahora a la norma? 

RESPUESTA. Siguiendo a la respuesta de la pregunta núm. 3, sectores empresariales defienden que debería devolverse la bonificación, en su caso, de cada trabajador despedido y no del conjunto de quienes fueron incluidos/as en el ERTE. 

Siguiendo a la respuesta de la pregunta núm. 1, sobre los despidos por causas de Fuerza mayor o ETOP hay divergencias sobre si deben considerarse improcedentes (tendencia mayoritaria) o nulos por actuación fraudulenta empresarial (tesis de momento minoritaria).

5. ¿Por qué se ha producido esta diversidad de opiniones entre los jueces?, ¿Hay una mala técnica legislativa? 

RESPUESTA. No. Hay lógicas divergencias interpretativas en atención a las circunstancias de cada caso concreto enjuiciado. Sí es cierto, tal como explico en la entrada de mi blog, que el hecho de que la normativa no prevea expresamente el efecto jurídico (y a mi parecer el deseado por quienes redactaron la norma era de la nulidad) ha suscitado esos debates interpretativos y diferentes criterios judiciales. 

6. ¿Es cierto que es una prohibición que castiga más a la empresa pequeña? 

RESPUESTA. El respeto de las normas es aplicable a todas las empresas con independencia de su tamaño y del número de personas trabajadoras. Hablar de castigo por deber cumplir unas normas que también facilitan la reducción de costes empresariales mediante las importantes cuantías de las bonificaciones a la Seguridad Social no me parece acertado.  

7. ¿Cree que se limita la libertad de empresa como sostiene el Juzgado de lo Social nº1 de Barcelona? 

RESPUESTA. He manifestado mi parecer crítico con dicha sentencia en la entrada de mi blog. En ningún momento creo que quienes redactaron los Tratados europeos, ni tampoco el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por supuesto ni la Constitución ni la normativa laboral española, reconocieran el derecho a despedir como hipotética manifestación de la libertad de empresa.  

8. ¿Qué tendencia tiene más visos de imponerse teniendo en cuenta la jurisprudencia del Supremo?  

RESPUESTA. El mundo jurídico no es una competición deportiva en donde unos ganan y otros pierden. Los casos son concretos y sus señorías tienen que dar respuesta jurídica a partir de los hechos probados. En cualquier caso, hasta ahora la tendencia predominante es a declarar la improcedencia de los despidos.

Buena lectura.