sábado, 16 de diciembre de 2017

Sobre la aplicación de las medidas acordadas en los planes de igualdad de la empresa usuaria a los trabajadores cedidos por ETTs. Notas a la sentencia de la AN de 11 de diciembre de 2017.



1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la reciente sentencia dictada por la Sala delo Social de la Audiencia Nacional el 11 de diciembre, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo, y que ha merecido en sólo dos días, desde que fue conocida, una amplia difusión en medios de comunicación y redes sociales. 

Ya adelanto, porque estoy seguro de que ese es el motivo de dicha difusión, que la sentencia estima las demandas, acumuladas por la Sala, presentadas, vía procedimiento de conflicto colectivo, por CCOO (8 de agosto), USO (4 de octubre) y CGT (22 de noviembre) contra la empresa Qualytel Teleservices SA (en la que prestan servicios los trabajadores cedidos), y las empresas de trabajo temporal Adecco TT ETT, Randstat Empleo ETT SA, y Crit Interim España ETT SL, y declara  “el derecho del personal contratado a través de las empresas de trabajo temporal a que se les apliquen las medidas acordadas en el Plan de Igualdad de Qualytel Teleservices, ya sean de nueva creación o por ampliación de las recogidas en el Convenio Colectivo de Contact Center, y condenamos a las empresas demandadas a estar y pasar por esta declaración”.   

La letrada María Eugenia Moreno, que asumió la defensa de la USO tal como consta en la sentencia, tuvo la amabilidad, que le agradezco, de enviarme el texto de la sentencia, aún no publicado en la base de datos del CENDOJ, pero sí ya disponibleen la página web de dicha organización sindical y también en otra webinformativa, por lo que las personas interesadas ya pueden acceder a la atenta lectura del texto íntegro de la resolución judicial.  

2. La sentencia ha merecido ya, desde que fue conocida el día 14, diversos comentarios, todos ellos positivos, por parte de las organizaciones sindicales que presentaron las demandas.  

El comunicado dela USO, emitido el día 15, lleva por título “La AN equipara los derechos de trabajadores de ETTs y de empresa en materia de igualdad”, en la que se la califica la sentencia de importante, y que para la secretaria de   acción sindical y salud del sindicato, Sara García de las Heras, significa que “… sitúa a los trabajadores de empresas de trabajo temporal en una posición equiparable a los trabajadores de la empresa usuaria, cuando realizan las mismas funciones. Supone además respetar el espíritu de la normativa que regula las empresas de trabajo temporal, ya que la realidad es que se vienen recurriendo a las ETTs, no para casos de especialidad productiva, si no realizando un uso perverso de la normativa con la finalidad de rebajar las condiciones laborales”.

Para CCOO, la sentencia, aun siendo consciente de que cabe interponer recurso de casación contra la misma ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (algo que, añado yo ahora, es fácil augurar que así será por parte de las empresas condenadas), es “un gran avance en la lucha contra la precariedad laboral y contra la discriminación por razón de género”, exponiendo en la nota de prensa emitida el día 14 que desde el sindicato “… siempre se ha defendido que la Directiva Europea de 2008, sobre igualdad de trato, hacía referencia expresa a que las medidas adoptadas por las empresas para eliminar desigualdades de género debían aplicarse también al personal de ETT. Un Plan de Igualdad es un compendio de medidas acordadas para eliminar este tipo de desigualdades en una empresa, por lo que el personal de ETT debe formar parte del estudio de diagnóstico de situación y en la negociación de las medidas correctoras”.

En fin, para laCGT, la sentencia es calificada como “un gran avance en materia de igualdad y de reconocimiento de derechos para la plantilla puesta a disposición de la ETT ya que hasta ahora en ninguna empresa o sector se le venía aplicando el Plan de Igualdad de la empresa usuaria”. En la nota de prensa emitida el día 14 se afirma que la sentencia es “histórica” y se pone de manifiesto que “CGT, junto a otros sindicatos, ha denunciado las diferencias que la empresa realiza a la hora de aplicar el Plan de Igualdad y ha exigido en los tribunales que las medidas en materia de igualdad se hagan extensibles a todas las personas trabajadoras sin excepción”.

En los medios de comunicación, como ya he indicado, la sentencia también ha recibido mucha atención, A título de ejemplos significativos, véanse el artículo publicado en eldiario.es por su redactora Ana Requena, “La Audiencia Nacional obliga a lasempresas a aplicar sus planes de igualdad a los trabajadores de ETT”; el publicado en diario16 “Condena a QUALYTEL a reconocer a su plantilla contratada por ETTlas medidas de su Plan de Igualdad”; o, el texto publicado en El Periódico, “LaAN determina que los trabajadores de ETT deben tener las mismas condiciones queel resto de empleados”.

3. Vayamos ya al contenido jurídico del caso, que ciertamente plantea un debate jurídico de mucho interés, cuál es el de aplicación de (todas) las medidas contenidas en el plan de igualdad de una empresa (usuaria) en la que prestan servicios trabajadores cedidos, al amparo de la normativa vigente, por ETTs. En efecto, en la empresa Qualytel, según consta en el hecho probado cuarto, la contratación de personal a través de ETTs “es una práctica habitual en todos los centros de trabajo, representando ese tipo de contratos aproximadamente el 25 % del total…”.

En el debate jurídico entrará en juego la aplicación de la normativa legal europea y estatal, es decir la Directiva 2008/104/CE, de 19 de noviembre de 2008, relativa al trabajoa través de ETTs, y la Ley 14/1994, de 1 de junio, varias veces modificada, una de ellas justamente para transponer la Directiva europea. Igualmente, será debatida la aplicación de la normativa convencional, estando en juego el convenio colectivo estatal de Contact Center y el Plan de Igualdad de la empresa usuaria demandada. Queda constancia en hechos probados de que dos de las empresas codemandadas tienen sus propios planes de igualdad.

La primera demanda fue interpuesta por CCOO, con una pretensión que será sustancialmente la misma que será acogida en el fallo de la sentencia. Su argumentación se centró (vid antecedente de hecho segundo) en que diversas medidas del plan de igualdad de Qualytel, listadas en el hecho probado quinto, no se estaban aplicando al personal de las ETTs que prestan sus servicios, como personal cedido, en aquella, y que tal situación ya había sido denunciada con anterioridad ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de diversas provincias, quedando constancia en el hecho probado octavo de diversas respuestas por parte de las respectivas Inspecciones, ya que en algunas se habían realizado requerimientos a la empresa para que aplicara “de manera inmediata”, la totalidad de las medidas contenidas en el plan de igualdad, mientras que otras habían declarado su incompetencia para conocer del conflicto por entender que las cuestiones suscitadas debían ser resueltas en sede judicial.

A partir de aquí, la base jurídica de la pretensión se argumentó con la redacción del art. 11 de la Ley 14/1994 tras la modificación operada por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre para transponer la Directiva europea de 2008, siendo la tesis de la parte demandante que el texto normativo estatal vigente debe llevar a concluir que hay que garantizar el principio de igualdad de trato y no discriminación por razón de sexo entre personal de plantilla y personal cedido por ETTs, concretándose dicha tesis en la aplicación de las normas o medidas sobre igualdad en la empresa para todo el personal que preste sus servicios, siendo aquellas las recogidas “ya sea en convenios colectivos, ya en cualesquiera otros instrumentos acordados con carácter general como son los planes de igualdad”. 

A las tesis del sindicato primer demandante (por orden cronológico de presentación de las demandas) se adhirieron USO y CGT, añadiendo la primera que debía llegarse a una conclusión jurídica consistente en “una interpretación proclive a la aplicación del principio de igualdad en las relaciones laborales”. Igualmente, se adhirieron UGT y CSI_F

La oposición a la demanda por parte de la empresa Qualytel se centró en una interpretación alternativa, por contraria, a la mantenida por las demandantes respecto al art. 11 (modificado) de la Ley 14/1994, al defender que en modo alguno implicaba que se debieran aplicar a los trabajadores cedidos por ETTs todas las medidas recogidas en el plan de igualdad de la empresa, sino únicamente las que estaban relacionadas con “los cuatro bloques de materias introducidos en el mismo al transponer la Directiva 2008/104”. Volveré sobre esta cuestión al analizar las modificaciones sufridas por el art. 11 desde su redacción original. Las tesis de las ETTs codemandadas fueron coincidentes en esta argumentación, además de exponer que cada una de ellas tenía su propio plan de igualdad para su personal, y por parte de las defensas de Adecco y Crit que realmente aquello que pretendían los demandantes era “un espigueo proscrito por la jurisprudencia” y que además el plan de igualdad de la empresa usuaria no se había efectuado “evaluando la situación de los trabajadores  cedidos por ETTs”.

4. Es importante, antes de entrar en el análisis jurídico del caso, conocer cuáles fueron las argumentaciones de la empresa usuaria demandada con ocasión de las actuaciones practicadas por diversas Inspecciones provinciales tras denuncias de parte sindical por no aplicación a los trabajadores cedidos de diversos permisos reconocidos al personal de plantilla en las medidas 4.2.4 a 4.2.16 del área 4 (“Conciliación de la vida personal y familiar”) del plan de acción incluido en el plan de igualdad. Por su interés las reproduzco literalmente tal como aparecen recogidas en el hecho probado octavo de la sentencia: la empresa argumentó que los citados permisos acordados en el Plan de Igualdad no se aplicaban ya que: “Por la propia naturaleza del permiso no lo podemos encuadrar como medida protectora, ya que si se incluye en el plan de igualdad de Arvato se hace por remisión de la previsión del convenio colectivo sectorial a las personas que tengan esa necesidad, asumiendo la minoración de carga horaria que supone como una retribución más. Hacer extensivo este permiso a personas por el simple hecho de prestar servicios en una empresa de contact center desvirtúa el espíritu que persigue al utilizar la fórmula de contratación de empresa de trabajo temporal, facultando de forma automática y sin necesidad de justificación un permiso finalista que se incluyó en un plan de igualdad de empresa por pertenecer a un determinado sector con un determinado convenio.

Un segundo motivo que justifica nuestra decisión es evitar el agravio comparativo que supone para los trabajadores de Qualytel respecto de los contratados por ETT, ya que los segundos, también en posesión de su Plan de Igualdad (p. Ej, remisión al plan de Randstad) y un convenio colectivo propio (CC de empresas de trabajo temporal), dispondrían, además de sus medidas protectoras, este tipo de permiso se vendría a solapar y mejorar a aquél que tengan previsto para este fin, mientras que los primeros no tendrían derecho a optar entre aquellas medidas protectoras que ofrezcan más garantías para otro tipo de contingencias.

El tercer motivo es porque en aplicación de la normativa legal que regula los trabajadores de ETT, se recogen los permisos que les son de aplicación tanto en la Ley 14/1994, como en el Convenio colectivo de ETT”.

Además de todo lo expuesto con anterioridad, conviene señalar, para una mejor comprensión del conflicto, que las tesis de la parte demandante CCOO ya fueron expuestas en reuniones de la comisión de igualdad de la empresa, creada para el seguimiento y evaluación de implantación del plan, en concreto en las de 17 de diciembre de 2014 y de 3 de febrero de 2016, con respuestas negativas de la empresa por ser del parecer que no eran de aplicación a los trabajadores cedidos “de igual modo que no se aplica el convenio colectivo”, y que en todo caso “se regirán por los planes de igualdad que tengan en cada empresa de trabajo temporal”.  Igualmente, también ha de dejarse constancia de la afirmación efectuada por la responsable de relaciones laborales de la empresa demandada, en prueba testifical en el acto del juicio, del hecho de haberse elaborado el plan de igualdad “teniendo en cuenta a los trabajadores contratados directamente por la misma, y no a los trabajadores que prestan servicios a través de contratos de puesta a disposición con ETTs”.

5. Con prontitud centra la Sala la cuestión litigiosa a debate, cual es de la determinar si los trabajadores cedidos por las ETTs codemandadas “tienen derecho a que se les aplique en su totalidad las medidas adoptadas en el Plan de igualdad de dicha entidad”.

¿Cuál es la normativa aplicable al caso? Partimos del hecho de encontrarnos ante una empresa encuadrada en el sector de Contact Center, por lo que les de aplicación el II convenio colectivo estatal vigente en el momento en que se planteó el conflicto, cuyo capítulo XX lleva por título “Igualdad de oportunidades”, dedicando el art. 87 a “garantía de igualdad de oportunidades y planes de igualdad”, en buena medida transcripción de las previsiones contenidas al respecto de los citados planes en la Ley orgánica 3/2007 de 22 de marzo, parala igualdad efectiva entre mujeres y hombres. Más concretamente, la sentencia hace referencia en el hecho probado primero a su párrafo 4, apartado 5, que dispone que “Para la consecución de los objetivos fijados, los planes de igualdad podrán contemplar, entre otras, las materias de acceso al empleo, clasificación profesional, promoción y formación, retribuciones, ordenación del tiempo de trabajo para favorecer, en términos de igualdad entre mujeres y hombres, la conciliación laboral, personal y familiar, y prevención del acoso sexual y del acoso por razón de sexo”.

En segundo lugar, y aunque sea cronológicamente bastante anterior, hay que referirse al Plan deigualdad de la empresa, publicado en el BOE del 20 de marzo de 2013 (Resolución de 5 de marzo de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se ordenó su registro y publicación), en cuya parte introductoria se incluyó una referencia expresa al art. 88 del entonces vigente I convenio colectivo estatal de Contact Center, de redacción idéntica al del actualmente vigente, y cuyo ámbito personal de aplicación es el de “toda la plantilla perteneciente a la compañía Qualytel Services  SA”. La referencia a “la plantilla” se encuentra en numerosos apartados del documento.   

Vayamos ahora a la normativa estatal aplicable, la Ley 14/1994, tras la modificación operada en el art. 11 por la Ley 35/2010. Adjunto a continuación una tabla comparativa de la redacción originaria de dicho precepto y de las modificaciones operadas en 1999 y en 2010, esta última, recuerdo, para transponer la Directiva 2008/104 a la que más adelante me referiré.
Ley 14/1994, de 1 de junio
Ley 29/1999, de 16 de julio.
Ley 35/2010, de 17 de septiembre.
Artículo 11. Derechos de los trabajadores.

1. Sin perjuicio de lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, cuando el contrato se haya concertado por tiempo determinado el trabajador tendrá derecho:

a) A ser remunerado, según el puesto de trabajo a desarrollar, de conformidad con lo que se establezca en el convenio colectivo aplicable a las empresas de trabajo temporal o, en su defecto, en el convenio colectivo correspondiente a la empresa usuaria. Dicha remuneración deberá incluir, en su caso, la parte proporcional de pagas extraordinarias, festivos y vacaciones.

b) A recibir una indemnización económica a la finalización del contrato de puesta a disposición equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio.

2. Cuando el contrato se haya concertado por tiempo indefinido se aplicará la normativa de carácter general.
Artículo 11. Derechos de los trabajadores.

1. Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los períodos de prestación de servicios en las mismas a percibir, como mínimo, la retribución total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria, calculada por unidad de tiempo. Dicha remuneración deberá incluir, en su caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones, siendo responsabilidad de la empresa usuaria la cuantificación de las percepciones finales del trabajador. A tal efecto, la empresa usuaria deberá consignar dicho salario en el contrato de puesta a disposición del trabajador.

2. Sin perjuicio de lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, cuando el contrato se haya concertado por tiempo determinado el trabajador tendrá derecho, además, a recibir una indemnización económica a la finalización del contrato de puesta a disposición equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio.»
Artículo 11. Derechos de los trabajadores.

1. Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho durante los períodos de prestación de servicios en las mismas a la aplicación de las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto.

A estos efectos, se considerarán condiciones esenciales de trabajo y empleo las referidas a la remuneración, la duración de la jornada, las horas extraordinarias, los períodos de descanso, el trabajo nocturno, las vacaciones y los días festivos.

La remuneración comprenderá todas las retribuciones económicas, fijas o variables, establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria que estén vinculadas a dicho puesto de trabajo. Deberá incluir, en todo caso, la parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los festivos y las vacaciones. Será responsabilidad de la empresa usuaria la cuantificación de las percepciones finales del trabajador y, a tal efecto, dicha empresa usuaria deberá consignar las retribuciones a que se refiere este párrafo en el contrato de puesta a disposición del trabajador.

Asimismo, los trabajadores contratados para ser cedidos tendrán derecho a que se les apliquen las mismas disposiciones que a los trabajadores de la empresa usuaria en materia de protección de las mujeres embarazadas y en período de lactancia, y de los menores, así como a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a la aplicación de las mismas disposiciones adoptadas con vistas a combatir las discriminaciones basadas en el sexo, la raza o el origen étnico, la religión o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientación sexual.

2. Cuando el contrato se haya concertado por tiempo determinado el trabajador tendrá derecho, además, a recibir una indemnización económica a la finalización del contrato de puesta a disposición equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o a la establecida en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. La indemnización podrá ser prorrateada durante la vigencia del contrato.»



La última modificación del art. 11 de la Ley 14/2010 tiene que ver con la transposición del art. 5 de la Directiva 2008/104/CE, incluido en el capítulo II, que regula las condiciones de trabajo y empleo, y que versa concretamente sobre el principio de igualdad de trato, en el que se dispone que “Las condiciones esenciales de trabajo y de empleo de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal durante su misión en una empresa usuaria serán, por lo menos, las que les corresponderían si hubiesen sido contratados directamente por dicha empresa para ocupar el mismo puesto”, e inmediatamente a continuación se concreta que a efectos de la aplicación del párrafo anterior, “las normas vigentes en la empresa usuaria relativas: a) a la protección de las mujeres embarazadas y en período de lactancia, y de los niños y jóvenes; así como b) a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a las disposiciones adoptadas con vistas a combatir toda discriminación basada en el sexo, la raza o el origen étnico, la religión o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientación sexual”, deberán respetarse, “tal como establezcan las disposiciones legislativas, reglamentarias, administrativas, los convenios colectivos y demás disposiciones de alcance general”.

6. La misma redacción que la contenida en el párrafo primero del art. 11 se encuentra en el considerando 14 de la Directiva. Es decir, queda claro, a mi parecer, que el objetivo de la norma comunitaria, transpuesto a la estatal más adelante, es del garantizar el cumplimiento estricto del principio de igualdad de trato en general, y más en particular con respecto as las prescripciones establecidas en el párrafo segundo, yendo más lejos incluso la Sala cuando afirme que la pauta interpretativa del precepto europeo es que su finalidad sea “la equiparación total en derechos” entre todos los trabajadores, es decir tanto los de plantilla como los cedidos por las ETTs.

Es en este punto cuando la Sala vincula la transposición de la normativa europea a la estatal con la regulación vigente en la Ley orgánica de igualdad, y en concreto el art. 46, que regula el “Concepto y contenido de los planes de igualdad de las empresas”, en el que se los define como “un conjunto ordenado de medidas, adoptadas después de realizar un diagnóstico de situación, tendentes a alcanzar en la empresa la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por razón de sexo”, debiendo fijarse en ellos que los planes “fijarán los concretos objetivos de igualdad a alcanzar, las estrategias y prácticas a adoptar para su consecución, así como el establecimiento de sistemas eficaces de seguimiento y evaluación de los objetivos fijados”. Si la igualdad de trato es un objetivo declarado tanto de la normativa europea como estatal, es decir la búsqueda de la equiparación de derechos entre todos los trabajadores que prestan sus servicios (sean de plantilla o cedidos) en la empresa, la conclusión a la que llega la Sala es que la pretensión de las partes demandantes tiene fundamento jurídico, no teniéndola por el contrario la argumentación empresarial de querer limitar el ámbito de aplicación del precepto cuestionado.

Esta tesis, que parte de la defensa general y absoluta del principio de igualdad de trato, se concreta aún más para la Sala a partir de la interpretación literal de los preceptos cuestionados, es decir del art. 11 de la Ley 14/1994 (modificada) y de la Directiva 2008/104, a partir de un razonamiento que es semejante al que he expuesto con anterioridad, es decir partir de una regla o principio general de igualdad para después efectuar algunas especificas concreciones respecto a determinados aspectos que el legislador considera relevante destacar de manera específica.

Para fundamentar aún mas la tesis anterior, la Sala expondrá las razones jurídicas que llevan a rechazar las tesis expuestas por la empresa principal demandada. No se acepta, por considerarlo contrario al principio general del derecho de no poder ir contra los propios actos, que la Sala vincula al genérico deber de buena fe (art. 6.1 Código Civil en relación con el art. 1258, en el ámbito de las relaciones contractuales, y art. 89 de la Ley del Estatuto de los trabajadores en el terreno jurídico concreto de la negociación colectiva) que una empresa, como la demandada, que ha suscrito un plan de igualdad, dirigido, como se afirma en la normativa antes referenciada, a garantizar el principio de igualdad de trato, pueda después sostener, argumentar, que “determinadas medidas incluidas en el mismo resultan ajenas a dicho objeto”.

Igualmente, no se acepta la tesis de que la elaboración del plan de igualdad se hiciera, según la demandada, tomando en consideración sólo a los trabajadores de su plantilla, ya que en el momento en que se elaboró el plan ya había sido modificado el art. 11 de la Ley 14/1994, o lo que es  lo mismo, “que la equiparación en derechos existe en el derecho nacional desde la entrada en vigor de la Ley 35/2010”; corolario de lo anteriormente expuesto es que no existe “espigueo normativo” alguno como el alegado por las demandadas, ya que el art. 11 de la Ley 14/1994 es el que resulta de aplicación y equipara expresamente a los trabajadores contratados por la empresa usuaria y los que han sido puestos a disposición por las ETTs. 

En fin, con un lenguaje un tanto críptico y de difícil comprensión, al menos para quienes sólo conocemos el litigio a partir de la información disponible en la sentencia, la Sala, al rechazar las tesis de la demanda principal, expone que “La no referencia explícita a los Planes de igualdad, no implica la no inclusión de los mismos, pues tal y como se configuran legislativamente los mismos en los arts. 46 de la LO 3/2.007 y 85.1, 2º párrafo del E.T, son disposiciones de carácter general, -debiendo referirse que la referencia expresa a los mismos, y no la genérica a “disposiciones” podría dejar fuera de la equiparación a las medidas adoptadas en el seno de aquellas empresas que por no alcanzar el número de 250 trabajadores no están obligadas a negociar Planes de igualdad”.

7. Voy concluyendo. Tocará esperar, sin duda, el parecer del TS ante la presentación (más que previsible) de recursos de casación. Mientras tanto, parece haber abierto la AN una puerta a la plena aplicación del principio de igualdad de trato entre todos los trabajadores que, obsérvese bien, prestan sus servicios en la empresa, con independencia de la existencia de un vínculo contractual directo con esta o bien de su existencia con otras que, legalmente, pueden ponerlos a disposición de aquellas.

Buena lectura.

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