lunes, 15 de mayo de 2017

¿La temporalidad permanente de una profesora universitaria asociada puede llevar a considerarla trabajadora indefinida no fija? Notas a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de Bilbao de 31 de marzo de 2017.



1. El pasado viernes, 12 de mayo, una información publicada en Facebook por la profesora Esther Carrizosa, con muy activa presencia en el mundo de las redes sociales, me puso sobre la pista de una nueva sentencia sobre la situación contractual del profesorado asociado universitario. 

En efecto, la noticia enlazada, firmada por Eduardo Azurmendi en el diario electrónico eldiario.es, era, cuando menos el título, de indudable interés, ya que se afirmaba,  que “Una sentencia obliga a readmitir a una profesora asociadadespedida tras 29 años de contratos temporales”, y en su contenido se podía leer que  “Se trata de  una sentencia que abre la vía en España a que los más de 25.000 docentes universitarios con la categoría de asociados pasen a ser considerados como indefinidos no fijos. Al menos, así lo cree el sindicato UGT-Euskadi, que es el que ha llevado el caso en los tribunales. Sin embargo, la sentencia no es firme y, por lo tanto, la UPV puede recurrirla ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV)”.

Agradecí a la profesora Carrizosa la información difundida y me propuse leer con atención la sentencia una vez que estuviera disponible en las redes o en la base de datos del CENDOJ. No tengo constancia, hasta donde mi conocimiento alcanza, de la publicación de la sentencia en las redes, pero sí ha sido ya publicada, y hay que agradecer la rapidez con que lo ha sido (quizás la amplia difusión mediática que ha tenido haya podido contribuir a ello) en CENDOJ, por lo que todas las personas interesadas, y estoy seguro que en el ámbito universitario serán muchas, ya pueden leer el texto de la resolución judicial dictada por el Juzgado de loSocial núm. 9 de Bilbao el 31 de marzo, a cuyo frente se encuentra el magistrado-juez Diego Orive.

Como digo, la sentencia ha tenido una amplia difusión mediática, principalmente, pero no de forma exclusiva, en los medios de comunicación del País Vasco, ya que junto a la citada información anterior se puede encontrar también por citar algunos ejemplos, el artículo firmado por Marta Fdez Vallejo en El Correo español con el título “Un juzgadode Bilbao considera «fraude de ley» que una profesora de la UPV lleve 30 añosde contratos encadenados”, otro sin firma en naiz.eus, “Condenan a la UPV/EHU areadmitir a una profesora con 29 años de contratos temporales”, y otro con un titular impactante, supongo que para llamar la atención e incitar a la lectura, firmado por Mikel Segovia en El Independiente,  Un juez abre la puerta a que 25.000 profesores asociados sean fijos”.

2. Al leer la sentencia (cinco páginas) me ha venido a la mente una frase que repito año tras año a mi alumnado al inicio de las clases, y en bastantes ocasiones también durante la mismas: en el mundo del trabajo todos somos amigos hasta que dejamos de serlo, o lo que es lo mismo, que la conflictividad laboral (en la propia empresa, en sede administrativa, o en el ámbito judicial) sólo se produce cuando las cosas “van mal dadas”, como puede ser una modificación de las condiciones de trabajo o una extinción contractual, por citar sólo dos ejemplos significativos. Fíjense bien que digo “modificación” y no añado sustancial porque en muchas ocasiones las partes divergen sobre la existencia de esa sustancialidad, o incluso reconociendo la parte empresarial su existencia trata de demostrar aquello que para ella existe, la causa justificadora, mientras que la parte trabajadora la niega; y también, que digo extinción porque, tal como  inmediatamente veremos en la sentencia que motiva esta entrada, para la parte empresarial estamos en presencia de una finalización del contrato laboral por la existencia de una causa válida de extinción de las tipificadas en el art. 49 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, mientras que para la parte trabajadora en realidad se ha producido una extinción sin causa justificada, por lo que estaríamos en presencia de un despido, que debería ser declarado nulo o improcedente por los juzgados y tribunales en atención a si se hubiera producido o no una vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas u otras causas de nulidad tipificadas en la LET.

3. Bueno, vayamos al litigio acaecido en sede universitaria, más concretamente en la Universidad del País Vasco, no sin antes manifestar que la ocupación del cargo académico de vicerrector de profesorado en una Universidad se está convirtiendo en una profesión de alto riesgo, ante la incertidumbre jurídica existente sobre si se está actuando conforme a derecho o no cuando se convocan a concurso plazas de asociado, y ante la añadida incertidumbre de cuáles serán las consecuencias jurídicas de que un profesor o profesora que esté ocupando la plaza concursada no gane dicho concurso: ¿simplemente la extinción por ocupación de la plaza? ¿extinción con indemnización, tras la jurisprudencia sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias de 14 de septiembre de 2016 y su extensión a todos los contratos temporales (teniendo ahí la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco un papel destacado)? ¿demanda presentada por el profesor o profesora que no obtuvo la plaza y que llevaba un cierto tiempo (¿cuánto?) en su desempeño?

En fin, en mucha menor escala el riesgo también lo asume el director o directora de un Departamento en el que el número de profesoras y profesores asociados sea importante, cuando se le comunica que las plazas que ocupa dicho profesorado han de salir (todas o una parte) a concurso, y les puedo asegurar que en la Universidad Autónoma de Barcelona estamos hablando de ello desde hace bastante tiempo, con la previsión de un muy importante número de concursos en próximos cursos académicos.

Debemos, como siempre, prestar especial atención a los hechos probados de la sentencia de instancia, es decir aquella situación fáctica de la que debemos partir para dar respuesta jurídica al conflicto suscitado, ya que cada litigio deriva de una determinada relación entre las partes, más o menos dilatada a lo largo del tiempo y con sus características propias, y mucho más cuando se trata de profesorado universitario asociado, tal como he puesto de manifiesto en las varias entradas que he dedicado a conflictos acaecidos en sede académica por extinción (no renovación) del vínculo contractual existente. Remito para una profundización de esta temática a las siguientes entradas: “¿A qué se dedica unprofesor asociado en la Universidad? ¿Qué régimen contractual tiene? ¿Se cumplela normativa vigente? Sobre la sentencia del Tribunal de Justicia de la UniónEuropea de 13 de marzo de 2014”; “La temporalidad indefinida del profesoradoasociado en las Universidades Públicas. Una nota a la sentencia del TSJ deMurcia de 14 de marzo de 2016”; “Siguen los conflictos por la contratación deprofesores asociados en las Universidades públicas. A propósito de la sentenciadel Juzgado de lo Social núm. 10 de Sevilla de 8 de marzo de 2016 (y de variassentencias de TSJ)”; y “La muy difícil (¿imposible?) contradicción entre dossentencias de TSJ sobre contratación de profesorado asociado universitario.Notas al Auto del TS de 4 de mayo de 2016 (Inadmisión de RCUD)”; así como también al artículo del profesor Cristóbal Molina Navarrete “Uso y abuso delprofesor asociado en la universidad: ¿Todos "falsos"? (Comentario ala Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 14 de marzo de2016, rec. núm. 384/2015)”, publicado en RTSS, CEF, núms.  401-402, 2016, págs. 167-175.

4. En el caso concreto que ahora estamos analizando nos encontramos ante el supuesto de una profesora asociada de la Universidad del País Vasco, más concretamente del Departamento de Estomatología II, con antigüedad, y nunca mejor utilizada esta palabra, desde el 30 de septiembre de 1987 (es decir, desde el inicio del curso académico 1987-88), con la categoría de profesora asociada. No hay mayor indicación sobre la situación contractual de la profesora, por lo que hemos de partir del dato del mantenimiento de su estatus contractual, ya fuera con anterioridad a la Ley Orgánica de Universidades en régimen administrativo, ya fuera con posterioridad en régimen laboral. Tampoco hay mayor información sobre la actividad real desempeñada por la profesora, es decir si impartía docencia teórica como la que corresponde impartir al profesorado funcionario o contratado laboral permanente, o bien su prestación  de servicios iba vinculada, como debería ser en el caso del profesorado asociado, a la realización de actividades y clases prácticas, en su condición de profesional de prestigio en su ámbito externo a la Universidad pero vinculado, obviamente, al desempeño de la actividad académica llevada a cabo.

Sólo se dispone de la información de que la actora presentó su hoja de servicios junto a la demanda, en donde constan las sucesivas contrataciones desde el inicio de la prestación de servicios, hasta la última que fue formalizada el 15 de enero de 2013. Es obvio que el juzgador sí dispuso de la información pertinente para conocer la actividad desarrollada por la demandante, ya fuera de clases teóricas, prácticas, actividades de laboratorio, visitas a centros médicos, etc., al menos formalmente según la hoja de servicios y mucho más práctica y real, supongo, a partir de las manifestaciones de las partes demandantes y demandada, y de los testigos que en su caso intervinieran, en el acto del juicio.

En fin, no deja de ser relevante, a los efectos de la resolución del caso, que la UPV reconociera trienios de antigüedad a la profesora demandante, hasta un total de nueve, el último con efectos del 1 de junio de 2014.

Supongo que la UPV decidió que era necesario, además de conforme a derecho, convocar concursos para acceso a las plazas de profesorado asociado, y decidió que fueran todos o una parte (desconozco la respuesta) de aquellas que ya estaban siendo ocupadas por profesorado y que, previsiblemente (el mundo universitario es muy complejo y las necesidades que hay que resolver requieren en ocasiones respuestas muy rápidas que no siempre van de la mano con el cumplimiento estricto de la normativa de contratación) no habían pasado con anterioridad por tal concurso, incluyéndose la que ocupaba la ahora demandante.

Consta en los hechos probados que se presentaron varios concursantes a la plaza y que la demandante obtuvo la cuarta posición, si bien, y también me parece importante destacarlo, sabemos por el hecho probado cuarto que “no se discute que las personas que obtuvieron mejor puntuación que la actora renunciaron a la plaza”. Pues bien, una vez proclamados los resultados, tras la valoración de los méritos de todas las personas concursantes que se realizó el 23 de septiembre de 2016 (supongo que de forma inmediatamente anterior al inicio del curso académico), se comunicó a la profesora que había quedado en cuarto lugar que causaba baja el 27 de septiembre, indicando en el escrito que le fue remitido “baja obtención plaza concurso público”.

No obstante (la vida universitaria da para escribir muchos libros y artículos, siendo uno de los temas que puede dar más juego el “trasvase” de unas categorías contractuales a otras para que el profesorado no permanente pueda seguir desarrollando su actividad), inmediatamente nos enteramos, por el hecho probado sexto, que las partes, el día siguiente al cese, es decir el 28 de septiembre, formalizaron un nuevo contrato, en este caso de “personal docente investigador”, con vigencia anual, y para impartir la docencia en el puesto de trabajo “expresado en el hecho primero”, es decir, salvo error en mi análisis por desconocimiento de toda la información, para llevar a cabo la misma actividad docente que con anterioridad a su cese.

La nueva contratación de la actora no fue óbice para que esta considerara que el cese anterior no era conforme a derecho y que en realidad se trataba de un despido sin causa, al considerar que tenía realmente la consideración de trabajadora “indefinida no fija” por razón de la acumulación de sucesivos contratos temporales desde el inicio de la prestación, siendo así que llevaba en una situación (falsa a su juicio) de temporalidad desde  hacía veintinueve años, probablemente un dato que habrá influido en la decisión del juzgador y que ha sido el que mayor atención mediática ha recibido en las informaciones difundidas sobre la sentencia, y que partiendo de su situación contractual, tal como se expone, no podía “despojársele de su puesto de trabajo por el procedimiento empleado (concurso de méritos)”.

5. Vayamos primero al examen, siquiera sea con mucha brevedad, de la alegación o excepción procesal formal presentada por la Universidad demandada, cual fue la de inadecuación de procedimiento, argumentando que en realidad nos encontrábamos en un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. No alcanzo a entender dicha argumentación, salvo que se justificara por el cambio contractual operado (no parece que se hiciera así en el acto del juicio), y tampoco lo entiende el juzgador de instancia, que afirma, con acierto a mi parecer, que aquello que debe resolverse es la conformidad o no a derecho de la decisión extintiva unilateral por parte de la empresa y que ha sido impugnada por la actora.

Entrando ya en el fondo del litigio, se plantea por la demandada en primer lugar la falta de acción, en cuanto que la actora siguió prestando sus servicios para aquella después de la extinción del contrato de profesora asociada, aunque fuera bajo el ropaje jurídico de otra modalidad contractual. Dicha tesis será desestimada por el juzgador con apoyo en doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza extintiva del acto empresarial, por lo que una vez extinguido el contrato quedaba abierta la vía judicial a su impugnación, como así hizo la actora, al objeto de obtener “una calificación judicial del acto extintivo empresarial producido el día antes”, no siendo obstáculo para ello la continuación (modificada en la modalidad contractual) en la actividad académica (recuérdese al respecto que el art. 55.7 de la LET dispone que “El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo…”).

En segundo término, y este será el punto más relevante de la sentencia desde la perspectiva del interés  jurídico, y práctico, que puede tener para cualquier Universidad que se encuentre con supuestos semejantes (aunque no debería haber muchos, por razón de la antigüedad de veintinueve años, seguro que encontramos más de uno en alguna Universidad), la parte demandada alega aquello que era previsible en términos jurídicos con arreglo a la normativa aplicable (LOU y normativa reglamentaria), cual fue que la categoría de profesorado era de carácter temporal “por su propia naturaleza”, y en cuanto que tal quedaba sujeta, para la ocupación de plazas como la del litigio, a concursos como el convocado por la Universidad demandada en julio de 2016.

6. A partir de aquí, el juzgador procede primeramente a recordar cuál es la normativa aplicable, para dar después respuesta, ya adelanto que positiva para la tesis de la demandante y negativa para la defendida por la demandada, a la pregunta de si la profesora actora podía ver extinguida su relación contractual con la empresa por la celebración de un concurso de méritos para el acceso a la plaza que ocupaba, y la no obtención de la primera plaza en el citado concurso.

¿Cuál es la normativa aplicable? El art. 48 de la LOU, regulador de las normas generales sobre el personal docente e investigador contratado, cuyo apartado 2 dispone que “Las modalidades de contratación laboral específicas del ámbito universitario son las que se corresponden con las figuras de Ayudante, Profesor Ayudante Doctor, Profesor Contratado Doctor, Profesor Asociado y Profesor Visitante”, así como también que “El régimen de las indicadas modalidades de contratación laboral será el que se establece en esta Ley y en sus normas de desarrollo; supletoriamente, será de aplicación lo dispuesto en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en sus normas de desarrollo” (en la actualidad Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre).

Respecto a la figura específica del profesorado asociado, hemos de acudir al art. 53, de cuya lectura no queda duda de que es de carácter temporal y a tiempo parcial…, siempre y cuando sea realmente un contrato que cumpla las reglas que se recogen en dicho precepto y que son las siguientes: “a) El contrato se podrá celebrar con especialistas de reconocida competencia que acrediten ejercer su actividad profesional fuera del ámbito académico universitario. b) La finalidad del contrato será la de desarrollar tareas docentes a través de las que se aporten sus conocimientos y experiencia profesionales a la universidad. c) El contrato será de carácter temporal y con dedicación a tiempo parcial. d) La duración del contrato será trimestral, semestral o anual, y se podrá renovar por períodos de igual duración, siempre que se siga acreditando el ejercicio de la actividad profesional fuera del ámbito académico universitario”.     Igualmente, hay que acudir a la normativa reglamentaria, en aquello que está vigente tras los cambios operados en la normativa legal, como es el RD 898/1985 de 30 de abril, cuyo art. 20 está dedicado a la figura del profesorado asociado, disponiendo en su apartado 1 que “Las Universidades podrán contratar temporalmente, a tiempo completo o parcial, en las condiciones que establezcan sus Estatutos y dentro de sus previsiones presupuestarias, Profesores asociados, de entre especialistas de reconocida competencia que desarrollen normalmente su actividad profesional fuera de la Universidad”.

No disponemos en la sentencia de información alguna sobre las posibles referencias que hubieran podido hacerse, en el acto del juicio, a los Estatutos de la UPV, por lo que hemos de presumir que no fueron referenciados. También sorprende, y bastante en este caso, la omisión de toda referencia a la normativa autonómica aplicable, es decir la Ley 3/2004, de 25 de febrero, del Sistema Universitario Vasco, que dedica su artículo 23 al profesorado asociado, disponiendo que “1. Las profesoras y profesores asociados son contratados en régimen de dedicación a tiempo parcial, con funciones exclusivamente docentes en enseñanzas específicas, entre especialistas de reconocida competencia que acrediten ejercer su actividad profesional fuera de la universidad. 2. Para poder acceder a esta categoría se requiere informe favorable de la Agencia de Evaluación de la Calidad y Acreditación del Sistema Universitario Vasco u organismo similar reconocido por la normativa vasca, sobre la condición de especialista de reconocida competencia. 3. El plazo máximo de duración de los contratos será de tres años, sin perjuicio de que a su finalización, y una vez convocado el puesto, el candidato o candidata pueda obtener un nuevo contrato como asociado en el mismo puesto o en otro. No existirá límite de contratos sucesivos”. Obsérvese la amplitud del precepto por lo que respecta a la posibilidad de formalizar sucesivos contratos de duración determinada, siempre y cuando se produzca la superación del preceptivo concurso cada tres años.

7. Tras el repaso a la normativa que el juzgador ha considerado aplicable, acude a las resolución dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de julio de 2014, que a su vez se remite ampliamente a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de marzo de 2014 (asunto C-190/13), relativa a un profesor asociado de la Universidad Pompeu Fabra. La conclusión que extrae el juzgador de la jurisprudencia comunitaria es que la contratación de profesorado asociado debe cumplir unos determinados requisitos para que sea conforme a derecho, como el de estar justificada por una razón objetiva (vid cláusula 5 del Acuerdo marco CES-UNICE-CEEP incorporado a la Directiva 19997/0/CE: “1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas: a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales; b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada; c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales”. 

Para el juzgador, la parte empresarial deberá demostrar que la renovación de los sucesivos contratos de duración determinada “trataba efectivamente de atender necesidades provisionales sin emplear de manera fraudulenta la normativa para cubrir de necesidades permanentes en materia de contratación de docentes”, interpretación que siendo en principio acertada debería cohonestarse a mi parecer con las amplias posibilidades que ofrece la normativa universitaria vasca para la contratación temporal sucesiva, siempre que sea conforme a derecho, de profesorado asociado, posibilidad que creo que pasa el filtro de la jurisprudencia comunitaria sobre justificación de la contratación temporal si se demuestra que la prestación de servicios es de índole preferentemente práctica y guarda directa relación con la actividad profesional prioritaria desarrollada externamente a la Universidad.

Ciertamente, el dato de los veintinueve años de antigüedad pesa como una losa en la argumentación empresarial tendente a justificar la temporalidad de la relación, acudiendo el juzgador a la Ley de Enjuiciamiento Civil, art. 217, para recordar a quien corresponde probar, quien debe acreditar, la existencia de razones objetivas que justificaran tal temporalidad permanente. Aquí ya encontramos argumentos adicionales para justificar la tesis del juzgador y que no aparecen en los hechos probados, como son que la profesora impartiera durante este muy largo período de docencia “una materia ordinaria del Departamento de Estomatología” (no se indica en la sentencia si es una asignatura “teórica” o bien son actividades prácticas derivadas de la anterior y que son desarrolladas por el profesorado asociado en virtud de sus conocimientos y que son aplicado prioritariamente fuera del ámbito docente universitario), y que no se habían celebrado concursos para cubrir la plaza ocupada hasta el de fecha 31 de julio de  2016 (sin que sea tan dilatada la antigüedad en la ocupación de la plaza, cabe pensar razonablemente que las Universidades saquen a concurso plazas que llevan un cierto tiempo ocupadas por profesorado asociado sin pasar previamente aquel, con lo que el conflicto en sede judicial puede plantearse igualmente si la persona que ocupa la plaza no es la ganadora del concurso, aunque obviamente habrá que estar a las circunstancias concretas de cada caso para que el juzgador emite su parecer jurídico si llega a conocer de una demanda por despido).

Así pues, constatado el dato de los veintinueve años de continuada prestación de servicios , y sin ninguna prueba en contrario por parte de la demandada tendente a justificar la temporalidad de la contratación, más allá de la referencia a la normativa aplicable (y ya hemos visto que no es utilizada la normativa autonómica vasca), el juzgador llega a la convicción de que ha existido un fraude en la contratación de la actora, “sin que el hecho de que la categoría de profesor asociado revista un carácter temporal por disposición legal, pueda amparar que necesidades de docencia estructurales de la empresa se provean a través de la misma persona durante 29 años acudiendo al recurso de contratarla como profesora asociada”.

Ese carácter fraudulento de la contratación (no de la inicial, sino de las sucesivas nuevas contrataciones o renovaciones para desarrollar actividades docentes “ordinarias” del Departamento), llevan al juzgador a aceptar la tesis de la demanda de encontrarnos ante una relación contractual laboral de carácter indefinido no fijo, con la consideración jurídica de improcedencia de la extinción (despido) efectuado el 27 de septiembre de 2016, con los efectos que la normativa sustantiva y procesal laboral anudan a dicha declaración, cual es la readmisión o bien el abono de la indemnización fijada en el fundamento de derecho cuarto y que se concreta en la nada desdeñable cantidad de 45.748,70 euros (teniendo presente la antigüedad de la actora y el límite fijado por la disposición transitoria undécima de la LET),  “bien entendido” añade el juzgador que conoce perfectamente que la actora sigue siendo docente de la UPV durante el presente curso académico, que “el hecho de que la demandante continúe sirviendo el mismo puesto de trabajo, podrá influir en su caso en el sentido de la opción empresarial y sus consecuencias prácticas, pero sin que -como se dijo líneas arriba- la trabajadora puede verse privada obtener la calificación judicial de un acto extintivo empresarial producido con efectos al 27/09/16”.

Eso sí, dado que estamos en el ámbito de una Administración Pública, y que la condición jurídica de estabilidad o fijeza en el puesto de trabajo se ha de lograr por la vía de sometimiento a pruebas que respeten y garanticen los principios constitucionales de  igualdad, mérito y capacidad, la hipotética decisión (desconozco cuál ha sido, aunque parece lógico que sea la de readmisión, dado que la actora sigue siendo profesora de la UPV) de la parte empresarial en términos de aceptar la readmisión “en ningún caso supondría que la actora pudiera consolidar, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en la plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo de las Administraciones Públicas”.

8. Voy concluyendo. Se abre con esta sentencia, y a la espera de un posible recurso de suplicación y la posterior decisión del laboratorio jurídico que es la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, un nuevo frente judicial para las Universidades, que en algunos casos serán responsables de decisiones adoptadas al margen de la legalidad pero que también en otros habrán estado más que condicionadas en sus decisiones por los ajustes y recortes presupuestarios que han llevado (nos han llevado, y hablo como profesor universitario que conocen muy bien la situación) a una sequía de plazas de profesorado (en régimen administrativo o laboral) permanente, con la obligatoria necesidad de cubrir la docencia prevista en los títulos oficiales de grado, y que ahora desean cumplir la normativa aplicable sobre la celebración de concurso de méritos para el acceso a una plaza en una Administración Pública.

En cualquier caso, si se acepta la tesis de la contratación indefinida no fija para supuestos como el que acabo de examinar, una figura contractual no prevista en la normativa universitaria, también deberá aceptarse que la plaza ocupada pueda salir a concurso, y que, al igual que ocurre en cualquier otro ámbito de las Administraciones Públicas, en el caso de que la gane otra persona concursante pueda procederse por la Universidad a la extinción del contrato, con el abono, eso sí, de una indemnización de 20 días por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades con arreglo a la nueva doctrina jurisprudencial sentada por elPleno de la Sala de lo Social del TS en sentencia de 28 de marzo de 2017,objeto de atención detallada en una entrada anterior y a la que ahora me remito para no alargar en exceso ésta.  

Buena lectura de la sentencia.

11 comentarios:

Esther Carrizosa dijo...

Muchas gracias, Profesor. ¡Un placer compartir información para propiciar estos estupendos análisis!

Sir Percy Blakeney dijo...

Hay ya una Sentencia del TSJ del País Vasco del año 2015 que reconoce esa condición de indefinido no fijo a un profesor asociado a 4 horas que en este caso sin fue despedido tras 20 años de contratos ininterrumpidos.

Sir Percy Blakeney dijo...

Se me olvido decir que la exposición en la entrada por parte del Profedor Rojo del problema jurídico-laboral que se ha suscitado entre la contratación concatenada de un profesor asociado para efectuar labores docentes estructurales y permanentes en asignaturas obligatorias y lo que la Ley Vasca para la Universidad dimanads de la LOU - y que confiere legalidad administrativa para contratar a estos docentes de forma temporal cada X años sin límite de contrataciones , me ha parecido brillantísima.

La Sentencia del TSJPV a la que hago referencia -STSJPV 4269/2015- en mi comentario anterior es firme y condenaba a la Universidad del País Vasco a bien a readmitir al trabajador y pagarle el tiempo que estuvo despedido incluyendo cotizaciones a la SS o bien a indemnizarle con más de 21.000 euros.

En este caso, todavía los años de contratación concatenados son aún mayores -29 años-.

No sé si, a la vista de esa Jurisprudencia previa del TSJPV una vez leída y procesada, si nuestro admirado profesor Rojo se atreverá a emitir un pronóstico de lo que va a fallar el TSJPV en este caso ante la interposición del correspondiente recurso por parte de la Universidad.

De nuevo, felicitaciones por el blog del que soy asiduo lector junto con el de SEVACH.

Eduardo Rojo dijo...

Muchas gracias a ti, Ester, por tus muy interesantes aportaciones a través de las redes sociales (y también en las revistas "clásicas). Saludos cordiales.

Eduardo Rojo dijo...

Muchas gracias Sir Percy Blakeney por los comentarios y por la mención a una sentencia que había leído en su momento pero que no tenía en la cabeza cuando redacté esta entrada.
Observo una diferencia con el caso que ha resuelto el juzgado de lo social, cual es que en la sentencia del TSJ estaba planificada la actividad de la profesora el curso siguiente, mientras que en la del juzgado no me queda claro, al menos, si se da dicha situación, aunque pudiera ser, debido al contrato inmediatamente formalizado tras la extinción del anterior.
Salvada esta observación, los casos son semejantes en su configuración jurídica, por lo que la Sala podría mantener la misma línea jurídica, aún cuando insisto que la figura del contrato indefinido no fijo no aparece recogido en la normativa universitaria (y en concreto respecto al profesorado asociado), pero la jurisprudencia del TJUE también tiene argumentos para sustentar su posible existencia.
Y como siempre decimos los juristas, salvo mejor parecer.
Saludos cordiales.

Sir Percy Blakeney dijo...

Pues si... yo aún diría más, que diría el Señor Más!...

la Justicia es una tom!... tom!.. tómbola!... que cantaría mi admirada Marisol en aquellos años en que yo era un chaval!... peino casi los 60!...

El caso de la profesora con 29 años que nos ocupa lo conozco.

Fue cesada a finales de septiembre de 2016 y recontratada al día siguiente, cuando ya estaba iniciado el curso académico y su asignación para el curso 2016-17 ya había sido aprobada por el departamento meses antes y, por tanto, al ser recontratada siguió dando clase práctica clínica a su mismo grupo de alumnos en la materia obligatoria que ella lleva impartiendo docencia de forma ininterrumpida y concatenada desde hace 24 años.

No sé si estos nuevos datos, profesor Rojo, cambian en alguna manera su predicción de que el TSJPV se va a pronunciar en el mismo sentido que lo hizo ya hace dos años, incluso aún con mayor vehemencia Juridica si cabe que en el 2015.

No sé si también Vd. coincidirá conmig en este contubernio legal en el que nos hallamos inmersos a día de hoy solo lo puede acabar arreglando el Supremo con una casación que aclare definitivamente el tema. Eso sí!.. A falta de otra opinión mejor fundada en Derecho!... TJUE o TC.

Un placer y todo un honor para este humilde leguleyo debatir con Vd. de un tema que, para los que hemos hecho carrera docente universitaria, empezando de colaborador en el 87, pasando un largo periplo después por la figura de asociado, siguiendo por la de titular interino etc etc, este tema nos parece tan diabolico como interesante!...

Atentamente,

Sir Percy (no dejo una flor en el teclado porque no me da la opción el móvil)

Eduardo Rojo dijo...

Buenos días, Sir Percy Blakeney.

De la información que facilita en su respuesta, deduzco que el caso tiene bastante similitud con el resuelto por el TSJ. Si acaso, y para seguir poniendo por escrito mis dudas al respecto, en el actual nos encontramos con un concurso de méritos, no superado por la concursante, mientras que dicho dato no aparece en el que resolvió la Sala.

Respecto a la materia impartida, y como buen conocedor de la vida universitaria, sabe que en las asignaturas obligatorias deben impartirse clases prácticas, y por ello se contrata habitualmente a profesorado “externo” ( = asociado) para dicha impartición, que debe cumplir los requisitos de dedicarse prioritariamente a su actividad profesional. El problema jurídico radica, a mi parecer, en saber hasta qué punto puede considerarse permanente la actividad docente de unas prácticas que ciertamente están previstas en la planificación anual de la docencia pero que en alguna ocasión podrían cambiar o desaparecer (los recortes presupuestarios darían mucho que hablar sobre esta cuestión). Desde luego, 29 años son algo más que un período ocasional. Cuestión distinta es que desde la aprobación de la normativa autonómica, los contratos se hagan por periodos trianuales, y con posterior concurso para poder formalizar un nuevo contrato.

Tenemos un buen debate doctrinal sobre la posibilidad de que el TS se pronuncie en unificación de doctrina. Ya ha dictado un auto de inadmisión al respecto. Si la parte demandada y recurrida (en este caso la UPV) considerara que alguna sentencia (por ejemplo, del TSJ catalán o del TJUE) pudiera aportarse como contradictorias, puede ser que presentara el RCUD (desconozco si lo ha hecho, aunque me inclino a pensar, a riesgo de equivocarme, que no ha sido así), y esperar una interpretación flexible del requisito de la contradicción de doctrina por parte del TS, pero ciertamente con resultado imprevisible hasta este momento.

Saludos cordiales.

Sir Percy Blakeney dijo...

Aclarar que la demandante obtuvo el tercer puesto en el concurso con muchísimos puntos. Solo fue superada por otros dos profesores asociados con similar antigüedad y que también salieron a la par sus plazas de asociado a nuevo concurso de méritos, y que tienen ambos respecto a la demandante, o bien algo más puntos en Investigación o bien en conocimiento del Euskera, que también puede ser reconocido como mérito. Luego, cada uno de los tres profesores, incluida la demandante, fue escogiendo ocupar de nuevo su plaza de asociado tras la propuesta del Tribunal, para no cambiar su RPT y así no perder antigüedad en su puesto.

Reseñar que los tres docentes presentaron ante rectorado quejas previas a la salida de nuevo de sus plazas a concurso de méritos, porque entendían, a la vista de las Sentencias del TJUE y del propio TSJPV del 2015, era un fraude laboral tras tantos años de docencia en la UPV/EHU. Enfatizar que, por el hecho que volvieran a salir a concurso de méritos ninguno de ellos tenia -ni tiene- miedo alguno a perder su puesto de trabajo. Además los tres tienen sus consultas privadas que son realmente su sustento económico familiar más relevante en sus respectivos casos.

Dos de los tres docentes interpusieron después de esa queja inicial a rectorado, sendos recursos de alzada contra la decisión de convocarlas nuevamente, pero luego sòlo uno de ellos -la demandante- llevò después su reclamación ante los Tribunales de Justicia, al no prosperar el citado recurso en vía administrativa.

Ninguno de ellos tenia apenas posibilidades de facto de perder su puesto de trabajo por la cantidad de puntos que obtienen en los concursos que se convocan cada 5 años, más o menos. Lo que pasa es que no les parecía nada justo que, si por cualquier motivo, léase un descuido en algún trámite de la convocatoria, no presentar un papel imprescindible, la vida laboral, etc, tras sus más de 25 años de actividad laboral académica. Y es que el hecho que en una Empresa pública, un trabajador pueda ser despedido tras 30 años de servicio, contando en este caso con todos los parabienes existentes por parte del empresario y cliente -alumnado, en este caso- en relación a su actividad académica, pueda verse finalmente en la calle con una mano por delante y otra por detrás, se antoja al menos sonrojante, y más en el marco de la propia UE.

Porque, además, en la vida, es impepinable, siempre puede existir alguien mejor que tú, más preparado para el nuevo mercado laboral.

Sir Percy Blakeney dijo...

Por ello, la universidad está en su perfecto derecho a sondear el mercado cada cierto tiempo y poder así atraer a ese hechizaste mundo académico a los mejores profesionales que ejercen en ese momento. Ello obviamente sevirà para enriquecer, con su amplia experiencia en ese mundo a los alumnos. Dicho derecho de la Universidad a renovar y mejorar sus plantillas de asociados cada año viene reconocido y en la propia Ley Universitaria.

Pero eso no le da derecho a ninguna Universidad, a mi humilde entender, a soslayar derechos laborales básicos de sus trabajadores, porque la LOU asi lo recoja literalmente. Ese es también el debate para mí, aparte del jurídico. Existe aquí un debate ético, moral, que no resiste la más minima diatriba o punto de discusión de discusión a mi juicio.

Y es el hecho de que si tú le dices a un ciudadano europeo de la UE más avanzada que una Empresa pública, de un país de la propia Unión Europea -y más de la zona que se supone más desarrollada en el reconocimiento de los derechos de los trabajadores-, puede tener contratado durante 30 años a una persona que ha cumplido perfectamente esas tres décadas con las expectativas que el Empresario y sus clientes -en este caso alumnado- se esperaban de dicho trabajado, que se le pudiera finalmente despedir -por los motivos que fuere y que no sean de causa justa y flagrante de despido inmediato por causa grave- y que acabaria yéndose de dicha Empresa con una mano por delante y otra por detrás, a ese ciudadano de la UE, aunque sea de un país de los que ahora recientemente se han incorporado a la Unión, le parecería indigno. No me cabe la menor duda..

Y es que lo que, en mi humilde opinión está aquí en juego, en este debate, y lo que subyace en la interposición de esa demanda por parte de esa profesora asociada con 30 años de servicio con evaluaciones muy favorables siempre de sus alumnos y con reconocimiento de 9 trienios, complementos retributivos docentes C-1 y C-2 así como incluso con reconocimientos investigadores (complemento B-1), méritos investigadores que no son objeto de su labor en el contrato que firmó como asociada, es otra cosa que el miedo a perder su trabajo o recibir una suculenta indemnización.

Lo que aquí está en juego es SU DIGNIDAD COMO TRABAJADORA DE UNA UNIVERSIDAD PÚBLICA y que se supone EUROPEA de primer nivel.

Será el Supremo, o el organismo o entidad que sea - con una nueva legislación reconociendo ahora explícitamente ese derecho de los asociados a percibir una justa indemnización - quien acabe dándole valor a ese concepto de la DIGNIDAD LABORAL de un docente en el siglo XXI.

Por mi parte, como sindicalista y docente que soy, el trabajo que me correspondía en este caso ya lo he he hecho, y puedo dormir con la conciencia muy tranquila, decídase después sobre ello en la Instancia que corresponda lo que mejor proceda -o convenga- en derecho.

Perdón por la extensión, pero la causa creo que merece la pena.

Un cordial saludo,

Sir Percy de Blakeney ... 🌺

Eduardo Rojo dijo...

Buenas tardes Sir Percy Blakeney.

Muchas gracias, una vez más, por toda la información facilitada sobre el desarrollo del conflicto que dio lugar a la sentencia del juzgado de lo social número 9 de Bilbao. En el texto de los hechos probados de dicha sentencia no hay tan amplia mención a cómo se desarrolló el concurso, por lo que ahora dispongo de un mucho mejor conocimiento de la realidad.

Comparto plenamente, y creo que puede deducirse no ya de mi entrada sobre la sentencia sino de otros muchos artículos publicados en el blog, que no parece justo que una persona que lleva casi treinta años prestando sus servicios en el ámbito público pueda ver extinguida su relación laboral sin ningún tipo de indemnización. Me parece que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2014, junto con una interpretación flexible de la dictada el 13 de marzo de 2014, debería llevar a que toda extinción vaya acompañada de la misma indemnización que en otros supuestos contractuales (tanto en el sector público como en el privado), y que sería conveniente una modificación de la normativa reguladora de la contratación en el ámbito universitario en tal sentido.

También comparto que debe existir una normativa, ya la hay en efecto, que permita que las plazas salgan a concurso, al objeto de que puedan presentarse todas las personas que cumplan los requisitos necesarios, y que obtenga una plaza quien más méritos tenga. Es justamente la no celebración de concursos durante muchos años, como muy bien saben por su condición de universitario, la que ha provocado una situación de irregularidad jurídica que afecta en la actualidad a un número no menospreciable de profesorado asociado en las universidades españolas. Las últimas manifestaciones públicas del profesorado asociado de la Universidad de Barcelona son un claro ejemplo de ello, y los problemas suscitados con el cambio de modalidad contractual, aunque fuera posteriormente solventado, del personal investigador predoctoral, es otro ejemplo de ello.

Como sabe, porque así lo he expuesto en varios de mis artículos, soy en la actualidad director de un Departamento (Derecho Público y Ciencias Historicojurídicas) de la UAB, que cuenta con una plantilla de 100 profesores y profesoras, con un porcentaje bastante elevado de profesorado asociado. En mi actividad de dirección trato de conseguir que se respeten los derechos de dicho profesorado, a la par que también manifiesto mi acuerdo para que salgan a concurso las plazas cubiertas en el último período. Esperemos, y se lo digo como jurista firme defensor del Derecho del Trabajo como vía para conseguir unas relaciones laborales más justas y solidarias, que el respeto de la legalidad vaya de la mano con la estabilidad del profesorado.

Por lo demás, ha sido una gran satisfacción poder compartir pareceres a través del blog, y espero que si así lo desea podamos seguir haciéndolo por vía de correo electrónico (eduardo.rojo@uab.cat).

Un cordial saludo.

Sir Percy Blakeney dijo...

Estimado Profesor:

Si para Vd. ha sido un placer, imagínese para mí ver un día que en su blog, del que soy asiduo lector, Vd. se hacía eco de una Sentencia en la que he puesto mi granito de arena en sus albores.

Le mantendré informado puntualmente de los nuevos avatares que surjan, dado que la Universidad del País Vasco ha presentado obviamente un recurso contra está Sentencia de mucha enjundia creo, -no en vano, ya que la UPV Vd. es consciente que se juega mucho en este envite, mucho más que la demandante-, en relación a este tema a través del correo electrónico.

Vd., con su buen criterio de lego en la materia, decidirá si los derroteros juridicos por los que discurra después el contencioso que nos atañe, son merecedores o no de una nueva entrada en su interesante blog.

Un placer!... como siempre!...

Sir Percy... 🌺