1. Una de las
novedades más relevantes que introdujo la reforma laboral de 2012, y que ha
contribuido en gran medida a acentuar el desequilibrio en las relaciones de
trabajo a favor de la parte empleadora, fue la posibilidad concedida a la parte
empresarial de modificar unilateralmente las condiciones de trabajo calificadas
de sustanciales, siempre y cuando exista una causa que justifique la
modificación y que ésta, en caso de ser de carácter colectivo, sea presentada
previamente a la representación del personal y se abra un período de consultas
para intentar llegar a un acuerdo y en el que se puedan debatir las propuestas
alternativas que en su caso presente el banco social.
Pero, cuando no se
cumple una de las reglas básicas de todo proceso negociador, cual es que las
partes negociadoras dispongan de la información necesaria para un buen, eficaz
y útil debate, y además en algunos casos se “puentea” a la parte social
mediante la técnica de mantener conversaciones con los trabajadores, de manera
individual, “face to face” o por vía electrónica (de la que quedará constancia
mediante los correspondientes correos electrónicos, pantallazos, o whatsapps),
se está vulnerando claramente la normativa vigente, por muy flexible que esta
sea, ya por su redacción literal ya por su interpretación por los tribunales.
Viene a cuento
esta introducción ya que dos recientes sentencias han vuelto nuevamente a
demostrar que el cumplimiento de la normativa no es precisamente algo que esté
incorporado plenamente en la organización de las relaciones laborales por
algunas empresas. No se trata de analizar con detalle cada una de las que
inmediatamente voy a enunciar, ya que además sólo estudiaré una de ellas, sino de
poner de manifiesto aquello sobre lo que gira esta entrada, es decir, el
incumplimiento, por una parte, de las obligaciones informativas que marca el
art. 41 de la Ley del Estatuto de los trabajadores a las empresas que desean
efectuar modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de carácter
colectivo, que va de la mano con la vulneración del derecho fundamental de
libertad sindical en su vertiente funcional del derecho a la negociación colectiva,
al negociar la empresa “a dos bandas”, ya que mientras estaba, al menos
formalmente, en la mesa negociadora con la representación laboral, mantenía conversaciones
directas o informáticas con buena parte de los trabajadores para que aceptarán
la MSCT, con el argumento de que la modificación ofrecida era mejor que aquella
que iba a aplicarse en caso de que no hubiera acuerdo en la comisión negociadora,
y en el supuesto de que bastantes de dichos trabajadores aceptaran su propuesta
ciertamente la empresa estaba en una mucho mejor posición en la citada mesa
negociadora frente a la parte laboral.
2. Las sentencias
referenciadas son las dictadas por la Sala de lo Social de la AudienciaNacional el 3 de mayo, de la que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz Jarabo,
y por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 21 de abril, siendo ponente
de la misma el magistrado Jesús Gullón, debiendo destacarse que el TS confirma
la sentencia de instancia dictada por la AN el 3 de marzo de 2016, de la que
fue ponente el magistrado Ricardo Bodas. La primera no está disponible aún en
CENDOJ, pero sí en las redes sociales, mas concretamente en la página web del sector federal de telemarketing de la CGT, cuando redacto esta entrada, y la
segunda sí lo está.
Los resúmenes
oficiales de ambas sentencias nos permiten ya tener un buen conocimiento de las
cuestiones debatidas y de su resolución. El de la sentencia de la AN es el
siguiente: “Modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva
(horario y turnos). Negociación colectiva. La AN estima la demanda y declara la
nulidad de la decisión empresarial y de los acuerdos de novación contractual,
porque los pactos individuales en masa además de una vulneración del derecho a
la libertad sindical en su vertiente a la negociación colectiva, evidencia la mala
fe de la empresa durante el periodo de consultas, impidiendo que éste pueda alcanzar
sus fines, por falta de entrega de la documentación pertinente y falta de entrega
de los criterios de afectación. La empresa debió negociar durante el período de
consultas la modificación sustancial de condiciones de trabajo de todos los trabajadores
afectados por la medida sin interferir con anterioridad y durante el período de
consultas para la consecución de acuerdos individuales y adscripciones voluntarias
de los trabajadores. (FJ4º y 5º)”.
El resumen de la
sentencia del TS es el siguiente: “Modificación sustancial colectiva de
condiciones de trabajo en el Instituto Nacional de Estadística. La ausencia de
entrega de la documentación referida a las causas que la justifiquen y de una
verdadera negociación con los representantes de los trabajadores determinan la
nulidad de la medida adoptada”. Vale la pena completarlo con el de la sentencia
de la AN que fue confirmada: “Impugnada una modificación sustancial colectiva,
promovida por un Instituto público, se estima dicha pretensión y se anula la
medida, por cuanto no se aportó memoria justificativa de las causas y las
medidas, ni ningún otro documento que permitiera a los representantes de los
trabajadores hacerse una composición de lugar, que les permitiera cumplir los
objetivos del período de consultas. - La Sala entiende, por otro lado, que no
es posible negociar el período de consultas mediante correos electrónicos cruzados
entre la empresa y cada uno de los sindicatos de la comisión negociadora, sin
conocimiento del resto, porque la negociación del período de consultas debe
realizarse necesariamente entre la empresa y la comisión negociadora social en
su conjunto”.
La lectura de las
dos sentencias (o tres, para quien desee también leer la sentencia confirmada
de la AN) por las personas interesadas permitirá sin duda profundizar en el
conocimiento de los supuestos fácticos y de la argumentación jurídica de ambos
tribunales para llegar a la misma
conclusión de vulneración de la normativa laboral por haberse incumplido el
deber de información, con la consiguiente nulidad de la decisión de MSCT,
condenando a las empresas a “estar y pasar por esta declaración, así como a
reponer a los trabajadores afectados por el conflicto en las condiciones
previas a la ejecución de la modificación sustancial” (sentencia AN, 3 de mayo
de 2017), y a “estar y pasar por dicha
nulidad a todos los efectos legales oportunos” (sentencia AN 3 de marzo de
2016, confirmada por sentencia TS, 21 de abril de 2017).
4. Me detengo en
esta entrada en la sentencia de la AN de 3 de mayo (caso Konecta).
Transcribo a continuación,
en primer lugar y manera muy sucinta, algunos de los datos, recogidos en los
hechos probados de la resolución judicial que han sido determinantes sin duda
para el fallo estimatorio de la demanda por parte de la AN.
A) En el hecho
probado sexto, que explica la primera sesión del período de consultas,
celebrada el 11 de enero, se puede leer lo siguiente: “La CRT hace constar en
el acta que “Esta forma de actuar, abusando de la situación de supremacía de
los trabajadores de forma individual, forzando que los trabajadores renuncien a
sus derechos en materia de horarios presionándoles para que cambien
<> su jornada habitual bajo un perjuicio en caso
de no hacerlo, aprovechándose del desconocimiento jurídico de los trabajadores,
sin informar a la RLT de centro de trabajo, sin ni siquiera acreditar las
causas ante la CRT, ni que las mismas son legítimas y ponderadas con las
modificaciones que KONECTA quiere realizar, ni dar tiempo a que se produzca un
diálogo con la representación de los trabajadores en el período de consultas
sobre las medidas más adecuadas en razón de las causas presentadas con el fin
de atenuar el daño a los trabajadores, supone vulnerar la buena fe que invoca
el Art. 41 del ET, vacía de contenido el período de consultas y lo reduce a un
simple trámite formal a cubrir, desvirtúa el papel de la CRT y deja sin efecto
las garantías establecidas en dicho Art. 41 del ET”.
La Empresa
manifiesta que “la adscripción al turno partido ha sido gestionado tras lanzar
a los trabajadores la opción de poder consultar con el área de planificación cualquier
consulta sobre su turno a futuro y de estas conversaciones, de mutuo acuerdo,
el trabajador se adscribe voluntariamente a un turno partido con una hora de
descanso”. Asimismo, señala que “solo le consta aceptaciones voluntarias del turno
partido y que en base a ellas a reelaborado el listado de afectados”.
B)
En el
hecho probado séptimo, en el que se explica el contenido de la segunda sesión
negociadora (19 de enero), puede leerse lo siguiente: frente a las críticas
sindicales de no disponer de información suficiente y de la inaceptable
interferencia empresarial mediante conversaciones individuales con
trabajadores, “…la Empresa manifiesta que no se asumen los defectos de forma y
fondo alegados y que respecto a incluir el personal con pactos individuales, es
complicado puesto que sería su propia voluntad la que limitaríamos.
La parte social
vuelve a reiterar que la empresa debe reconsiderar la flagrante vulneración del
derecho de negociación colectiva que se está dando en este proceso, ya que
atenta contra la libertad sindical intentar alcanzar acuerdos individuales con
los trabajadores que sean en condiciones más beneficiosas que lo que se ofrece
y pacta colectivamente. La empresa premia a aquellos trabajadores que pasen a
turno partido asegurándoles solamente una hora de intervalo entre las dos
partes de la jornada. Aquellos que no aceptan este chantaje pasan al proceso general
y tendrán un turno partido de dos horas. (Descriptores 16, 35,113 y 137), cuyo
contenido, se da íntegramente por reproducido”.
C) En el hecho
probado octavo, cuando se explica el contenido de la tercera sesión negociadora
(24 de enero), puede leerse que la empresa informa que ese mismo día “se está
enviando un pop ups a todos los
trabajadores que se adscribieron voluntariamente para que aquellos que quieran
retirar ese pacto lo puedan hacer hasta el final de la negociación”. La parte
sindical crítica duramente esta actuación empresarial de “idas y venidas” en
conversaciones individuales con trabajadores mientras se está negociando en
sede colectiva, al mismo tiempo que reitera no disponer de la información
suficiente parta el que proceso negociador se desarrolle en tiempo y forma
útil. Por cierto, el pop ups es
definido en Wikipedia de la siguiente manera: “El término denomina a las
ventanas que emergen automáticamente (generalmente sin que el usuario lo
solicite). A menudo, las ventanas emergentes se utilizan con el objetivo de
mostrar un aviso publicitario de manera intrusiva”.
5. Frente a las
peticiones contenidas en las diversas demandas presentadas por varias
organizaciones sindicales, acumuladas en
un único procedimiento, de nulidad de la decisión empresarial, y
subsidiariamente de insuficiencia de las causas aducidas para llevar a cabo a
MSCT, la empresa alegó en el acto del juicio, celebrado el 20 de abril, (vid
fundamento de derecho segundo) que las demandas “utilizan el término acuerdos individuales,
cuando realmente la empresa lo que ha efectuado a los trabajadores son
encuestas que no es la primera vez que lo realiza la empresa ni es una práctica
excepcional siendo posible la modificación de contrato de común acuerdo a
través de la intranet tal y como declara la sentencia del juzgado de lo social
nº 2 de Sevilla de fecha 12 de enero de 2017 dictada en el procedimiento
1029/16”.
Por cierto, uno de
los argumentos para justificar su tesis de que no había existido mala fe por su
parte durante el proceso negociador era que “en primer término la empresa
pretendía extinguir contratos de trabajo”. No alcanzo a ver, con toda
sinceridad, qué tiene que ver una decisión empresarial de extinguir o suspender
contratos, o modificar condiciones de trabajo, con el obligado cumplimiento en
todos los casos de los deberes de información hacia los representantes de los
trabajadores.
Sin duda, o al
menos así me lo parece, en la decisión de la AN debió jugar un papel relevante
la contundente argumentación del Ministerio Fiscal de vulneración del derecho
fundamental de libertad sindical en la vertiente funcional de negociación colectiva,
ya que la empresa, mediante sus actuaciones y conversaciones con los
trabajadores que podían verse afectados por la modificación, pretendía “…
sustituir, mediante una propuesta individual a cada uno de los interesados, el
mecanismo de modificación legalmente previsto, que era el de negociación colectiva,
afectando en consecuencia a esta vertiente del derecho de libertad sindical”.
6. La AN acogerá
la tesis principal de las demandas, la nulidad de la decisión empresarial, tras
haber rechazado previamente la alegación empresarial de no poder afectar el
procedimiento a los acuerdos alcanzados, individualmente, con diversos
trabajadores desde el inicio del período negociador y hasta su finalización, ya
que la modificación es de carácter colectivo y debe tramitarse por la vía del
art. 41 de la LET para todos los trabajadores afectados, por lo que dejar fuera
del caso a aquellos trabajadores “sería incurrir en un fraude legal, que
burlaría la protección otorgada por la norma a los trabajadores”, y por
consiguiente el procedimiento no puede hacer distinción alguna “entre los
(trabajadores) que suscribieron con la empresa un acuerdo individual y los que
no lo hicieron”; no obstante, sí se deja fuera de este procedimiento a trabajadores
acogidos a medidas de conciliación de vida laboral y familiar, por considerar
la Sala que su situación (también afectados por la MSCT) es diferente a la del
resto de trabajadores por sus características concretas, por lo que deberán
accionar, en su caso, por la vía de procedimientos individuales, “sin poderse
acumular a la impugnación de la modificación sustancial llevada a cabo por la
empresa”.
Si en párrafos
anteriores ya he intentado dejar claro, con citas literales de los hechos
probados, que la empresa incumplía la normativa vigente, la respuesta de la
Sala, en esta misma línea, dará debida respuesta a la pregunta que se formula
en el fundamento de derecho cuarto y que nos permite conocer aún mejor los
entresijos del conflicto: se trata de resolver “… si, la forma de proceder de la
empresa con la finalidad de alcanzar un número considerable de pactos individuales
para cambiar el horario y la jornada continua a una jornada partida con una
hora de descanso, advirtiéndoles que si no firmaban "voluntariamente “el
un turno partido con descanso de 1 hora, la modificación forzosa iba a
conllevar un turno partido con descanso de 2 horas, con carácter previo y
simultáneo al desarrollo del período de consultas, es ajustada a derecho y la
iniciativa de la empresa está justificada, y su puesta en práctica, que fue
notificada a los representantes de los trabajadores en el período de consultas,
tiene el respaldo del consentimiento voluntario por parte de los empleados
afectados, o por el contrario, vulnera los artículos 28.1 de la constitución
española, en su vertiente del derecho a la negociación colectiva del artículo
37.1 CE”.
Para responder a
la pregunta formulada, la Sala recuerda en primer lugar el contenido del art.
41 de la LET y repasa, a continuación, la jurisprudencia del TC sobre la
vulneración del derecho de libertad sindical cuando se ha producido el de
negociación colectiva. A partir de los hechos probados (“acuerdos en masa de
más de 100 trabajadores, así como acuerdos posteriores al período de consultas
y acuerdos en conciliación judicial dejando sin efecto la modificación del
horario) era fácil presuponer que la Sala iba a considerar, como así lo ha
hecho, que se había incumplido tanto la normativa constitucional como legal, en
cuanto que “se ha utilizado masivamente la autonomía colectiva en detrimento y marginación
de la negociación del período de consultas atribuida en este caso a los
sindicatos”.
Acudiendo ahora a
la consolidada doctrina del TS sobre la vulneración del marco constitucional
y legal por los acuerdos individuales en
masa, la Sala concluye que se ha pretendido evitar la intervención sindical (si
no de manera formal, sí realmente, señalo por mi parte), ya que aquello que se
pretendía era vaciar “sustancialmente de contenido colectivo al período de
consultas previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que
afecten a los trabajadores en general”, una práctica empresarial que ha
supuesto el incumplimiento del deber negocial de buena fe al que quedan
obligadas la partes negociadoras por mor de lo dispuesto en el art. 41 de la
LET cuando se plantea una MSCT. Por decirlo con palabras de la propia sentencia
“La premeditada decisión empresarial de excluir de la negociación del período
de consultas a un número considerable de trabajadores y la suscripción en masa
de los acuerdos de novación contractual, determina que deban ser considerados
en fraude de ley y deban ser anulados, por ser contrarios a la buena fe y a la
libertad sindical, porque de esta manera la empresa está modificando
sustancialmente las condiciones de trabajo sin seguir el procedimiento establecido
en el artículo 41.4 ET, debiendo estimarse la demanda”.
7. En relación con
la falta de información, tesis alegada por las demandas de los sindicatos, que
habría impedido una negociación en tiempo y forma útil, con respecto a los
criterios fijados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea al referirse a la negociación de despidos colectivos y perfectamente extrapolable al procedimiento
de MSCT, la Sala acogerá igualmente la argumentación sindical y rechazará la de
la parte empresarial de haber entregado la documentación suficiente y de no ser
necesaria la adicional solicitada durante el período de consultas, que a su
parecer “era excesiva y exigía una elaboración ad hoc por parte de la empresa”.
La Sala acude a la
consolidada doctrina del TS, seguida obviamente en numerosas sentencias de la
propia AN, con muy amplia transcripción de la fundamentación jurídica contenidaen la reciente sentencia de 13 de febrero de 2017 (rec. 321/2016), relativa a cómo
debe entenderse la obligación empresarial de facilitar información a la parte
social y que fue objeto de atención detallada por mi parte en una anterior entrada. Pues bien, de los hechos probados, en los que queda constancia de cuál
fue la información facilitada, relativa a modificación de horarios y turnos de
trabajo, destaca que se trataba de un información “extremadamente compleja” que
hubiera obligado a la empresa a realizar un esfuerzo de explicación,
cualitativa y no sólo cuantitativa, que hubiera podido ser comprendido sin
grandes dificultades por la representación del personal, y para ello, con
argumentación que entra de pleno en el terreno jurídico, hubiera probablemente
bastado con “la elaboración de una memoria, soportada, a su vez, por los
informes técnicos necesarios que…. podían elaborarse internamente, siempre que
su elaboración se apoyara expresamente en fuentes objetivas y fiables”.
La información
facilitada, basada sustancialmente en datos cuantitativos y en gráficos, no
permiten en modo alguno, a juicio de la Sala, disponer de aquella necesaria
para poder negociar concretamente sobre su afectación a los horarios y turnos
de trabajo de una buena parte de trabajadores de la empresa, y ello es mucho
más grave desde el plano legal cuando “en ningún momento se ha entregado por la
empresa a la CRT una Memoria o un Informe técnico que avale la MSCT que se
pretende”.
Es cierto, y así
lo subraya la Sala, que la empresa facilitó información, pero ésta, además de
no haberse intentado justificar su autenticidad, había sido elaborada sin “la
claridad y precisión necesaria, para que alcanzasen sus fines, que no son otros
que intentar convencer de buena fe a la RT de la concurrencia de las causas alegadas,
así como de la adecuación de las medidas”.
En fin, y conviene
destacarlo por su estrecha relación con la vulneración del derecho de negociación
colectiva al suscribir acuerdos individuales en masa, la falta de conocimiento,
no sólo de los criterios de afectación de los trabajadores a los que se aplica
la MSCT, sino de qué forma podía afectar a la decisión empresarial los acuerdos
individuales previos alcanzados con un buen número de trabajadores, lleva a la
Sala, con pleno acierto a mi entender, a considerar que los criterios
utilizados finalmente por la empresa “no resultan precisos, objetivos y
suficientes para la individualización de los trabajadores afectados”.
Buena lectura de
la sentencia.
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