jueves, 25 de agosto de 2022

De la reforma laboral a la aprobación de la Ley de la ciencia, la tecnología y la innovación. La estabilidad laboral del personal investigador, una buena noticia. La historia de la disposición adicional décima de dicha Ley (actualizado a 6 de septiembre).

 

1. El Pleno delCongreso de los Diputados ha debatido en la sesión extraordinaria celebrada el25 de agosto  la única enmienda aprobada por el Pleno del Senado al Proyecto de Ley de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación. La citada enmienda, que motiva la presente entrada, ha sido rechazada, tras el acuerdo alcanzado por el gobierno con ERC, que había votado a favor de la enmienda en el Senado.  El resultado de la votación ha sido el siguiente: 108 votos a favor, 189 en contra y 52 abstenciones.  Los debates sobre la citada enmienda pueden verse en este enlace   

La Ley, núm. 17/2022 de 5 de septiembre, ha sido publicada en el BOE del día 6 

Según la información disponible cuando redacto este texto, el acuerdo del Gobierno con ERC “compromete al Ministerio de Ciencia a aumentar los costes indirectos desde el actual 21 hasta el 25 por ciento en las convocatorias de proyectos de investigación que gestionan la Agencia Estatal de Investigación y el Instituto de Salud Carlos III. Ese aumento, según el acuerdo que han alcanzado, permitirá a los centros de investigación y a las universidades hacer frente al aumento de costes de funcionamiento, entre ellos el derivado de las provisiones que necesiten para las indemnizaciones por contratación indefinida, que supone un gasto laboral adicional del 2,1 por ciento anual. Además, el ministerio de Diana Morant se ha comprometido a estudiar y elaborar una propuesta para mejorar el sistema de financiación basal para los grupos de investigación de excelencia antes de que acabe el próximo periodo de sesiones -en diciembre- y a fijar en esa propuesta un calendario de implantación”.  El texto del acuerdo ha sido ampliamente expuesto por el representante de ERC durante su intervención en el Pleno.

¿Cuál era el texto aprobado por el Congreso, después suprimido por el Senado y ahora definitivamente aprobado? Se trata de la disposición adicional décima, titulada “Condiciones de aplicación de modalidades de contratación temporal en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y fondos europeos no competitivos”, y su redacción era la siguiente:

“En el ámbito de aplicación de la presente Ley solo será de aplicación la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, en relación con la reforma de las modalidades de contratación temporal, cuando se trate de contratos de duración determinada por parte de las entidades que integran el sector público, reguladas en el artículo 2 del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, siempre que dichos contratos se encuentren asociados a la estricta ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y solo por el tiempo necesario para la ejecución de los citados proyectos, así como para contratos necesarios para la ejecución de programas de carácter temporal cuya financiación dependa de fondos europeos no competitivos.

Los celebrados antes de la entrada en vigor de esta Ley al amparo de la citada disposición adicional quinta mantendrán su vigencia hasta el cumplimiento de la duración fijada, con el límite máximo de tres años contados a partir de la fecha de entrada en vigor de la presente Ley”.

2. Hasta llegar al final de esta intriga jurídica, el precepto en cuestión ha pasado por diferentes fases: inexistencia en el proyecto de ley, aparición en el trámite de aprobación por el Pleno del Congreso, supresión en el Pleno del Senado (siendo esta modificación del texto remitido por la Cámara Baja la que impidió la aprobación definitiva de la Ley el pasado mes de julio) y la definitiva aprobación en el Pleno del Congreso del día 25.

Por ello, me ha parecido interesante, a la par que necesario, recuperar el “itinerario” de este precepto y cuáles fueron las motivaciones de los grupos parlamentarios que consiguieron su incorporación en el Congreso, de aquellos que lo suprimieron en el Senado, siendo las razones expuestas en el Pleno de la Cámara Baja del día 25 una reiteración de los anteriores, con la importante excepción de la explicación realizada por el diputado de ERC Sr. Margall Sastre, para dar a conocer el cambio de su voto. Sin olvidar, por supuesto, las aportaciones de quienes son directamente afectados y afectadas, es decir el personal investigador. Son, sin duda, un buen material para entender cómo se percibe por distintos grupos sociales y por distintas fuerzas políticas la realidad de la investigación en España, y cuál es la preocupación real que tienen, o no tienen, por la situación laboral de dicho personal.  

Antes de entrar en dicha explicación, me permito remitir a las personas interesadas a diversas entradas que he publicado en el blog sobre, primeramente, el anteproyecto de ley, y más adelante sobre el proyecto, así como también sobre la regulación de la contratación indefinida del personal investigador que se incorporó a la Ley mediante Real Decreto-Ley, cuando se encontraba en fase de tramitación parlamentaria el proyecto, y que lógicamente ha quedado incorporada al texto definitivamente aprobado y para el que solo falta la publicación en el BOE para que vea la luz pública y entre en vigor al día siguiente de su publicación, de acuerdo a lo previsto en la disposición final octava. Creo que dicha lectura, y muy especialmente el texto dedicado al RDL 8/2022 y la problemática de la extinción del contrato, o más exactamente de las causas que pueden justificarlo y del coste económico que supone para el sujeto empleador, puede ayudar a entender mejor los debates habidos alrededor de la disposición adicional décima.

Una nota a lasmedidas de contenido o interés laboral en el RDL 3/2019, de 8 de febrero, demedidas urgentes en el ámbito de la Ciencia, la Tecnología, la Innovación y laUniversidad” 

La contrataciónlaboral en el Anteproyecto de Ley por la que se modifica la Ley 14/2011 de 1 dejunio de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación. Texto comparado 

La contratación laboral en el Proyecto de Ley por la que se modifica la Ley 14/2011 de 1 de junio de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación. Texto comparado  

Reforma laboral ycontratación de personal investigador. Una mirada hacia atrás (Ley 14/2011 de 1de junio) y otra hacia el inmediato futuro (Real Decreto-Ley 8/2022 de 5 deabril) .

3. Vayamos primero a la normativa citada en dicha disposición adicional.

En primer lugar, el RD 36/2020, cuyo artículo 34 regula el nombramiento de personal estatutario de carácter temporal, personal funcionario interino y contratación de personal laboral con contratos de duración determinada, cuyo apartado 1 dispone que “Dado el incremento de la carga de trabajo derivado de la gestión de los fondos ligados a la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, los departamentos ministeriales y los organismos encargados de la gestión de fondos europeos podrán reforzar sus plantillas con el nombramiento de personal estatutario temporal, personal funcionario interino o personal laboral con contratos de duración determinada, de acuerdo con lo establecido en su instrumento de planificación estratégica de gestión, el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”.

E inmediatamente a continuación pasemos a la reforma laboral operada por el RDL 32/2021, cuya disposición adicional quinta regula justamente la contratación en el marco del “Contratación en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y Fondos de la Unión Europea”, disponiendo la posibilidad de dicha contratación “... siempre que dichos contratos se encuentren asociados a la estricta ejecución de Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y solo por el tiempo necesario para la ejecución de los citados proyectos”, añadiendo que “lo dispuesto en el párrafo anterior será también de aplicación para la suscripción de contratos de duración determinada que resulten necesarios para la ejecución de programas de carácter temporal cuya financiación provenga de fondos de la Unión Europea”.

4. Entremos ya en la tramitación del Proyecto de Ley, indicando ya que quien desee seguir con mayor detalle todos los pasos seguidos hasta su aprobación tiene la información disponible en este enlace 

El Proyecto de Ley fue publicado en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados el 25 de febrero, sin mención alguna a la disposición objeto del presente comentario.  Solo hay que referirse, por su relación con el segundo párrafo, a la disposición transitoria primera, reguladora de los contratos laborales suscritos con anterioridad a la entrada en vigor de la (entonces futura) Ley, para los que se disponía su subsistencia “en las mismas condiciones en que fueron suscritos y rigiéndose por lo previsto en el citado artículo hasta su finalización, sin que les resulte de aplicación la nueva redacción dada al mismo por esta Ley, a excepción de lo indicado en la disposición transitoria segunda” (NOTA. Se refiere al art. 22 de la Ley 14/2011 de 1 de junio).  Esta redacción se ha mantenido en el texto definitivamente aprobado.

Al Proyecto se presentaron 383 enmiendas, siendo publicadas en el BOCD el 29 de abril. Debemos prestar atención a la núm. 59, del grupo confederal de Unidas Podemos – En Comú Podem – Galicia en Común. Se proponía la incorporación de una nueva disposición adicional al proyecto, con el siguiente texto:

“En el ámbito de aplicación de la presente Ley solo será de aplicación la Disposición Adicional Quinta del Real decreto Ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, en relación con la reforma de las modalidades de contratación temporal, cuando se trate de contratos de duración determinada por parte de las entidades que integran el sector público, reguladas en el artículo 2 del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, siempre que dichos contratos se encuentren asociados a la estricta ejecución de Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia y solo por el tiempo necesario para la ejecución de los citados proyectos, así como para contratos necesarios para la ejecución de programas de carácter temporal cuya financiación dependa de fondos europeos no competitivos (la negrita es mía)

Los celebrados antes de la entrada en vigor de la Ley al amparo de la citada disposición adicional quinta mantendrán su vigencia hasta el cumplimiento de la duración fijada, con el límite máximo de tres años contados a partir de la fecha de entrada en vigor de la presente Ley.»

La justificación de la enmienda era detallada, demostraba un buen conocimiento de la realidad del mundo laboral de la investigación, y vale la pena su reproducción literal:

“Se pueden producir situaciones de diferencias importantes en la contratación sujeta a fondos competitivos entre miembros del mismo equipo de investigación en agentes públicos del sistema si se aplica enteramente la Disposición Adicional quinta del Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre y entra en vigor el artículo 23.bis del Proyecte la reforma de la Ley 4/2011 de la Ciencia, la Tecnología.

Por un lado, en aplicación de la Disposición Adicional Quinta de la reforma laboral, se permitiría que los investigadores tuvieran un contrato temporal si su financiación externa y competitiva proviene de fondos europeos, como la que obtienen los grupos de investigación del programa marco de investigación de la UE, Horizonte Europa. Por otro, en aplicación del artículo 23.bis del actual Proyecto de Ley, los investigadores con financiación pública de entidades nacionales o privadas tendrían que ser contratados de forma indefinida (la negrita es mía).

Para evitar estas diferencias en las condiciones laborales de los investigadores por razón del origen de los fondos, se propone que la DA quinta de la reforma laboral solo aplique cuando los fondos sean del Plan de Recuperación o en otros fondos europeos no competitivos, como los fondos FEDER o del Fondo Social Europeo”.

El informe de la Ponencia puso de manifiesto que no se había acordado incorporar dicha enmienda, una más de las muchas que se mantuvieron para su debate en la Comisión de Ciencia, Innovación y Universidades. No hubo modificación en el trámite de aprobación del Proyecto por la Comisión, en sesión celebrada el 8 de junio y en la que se aprobaría el Dictamen por 20 votos a favor y 16 abstenciones.

Sí se incorporaría la enmienda en el texto aprobado por el Pleno del Congreso en su sesión del 23 de junio, y por ello era muy lógica la satisfacción manifestada por el diputado Sr. Sánchez Serna, del grupo parlamentario que la presentó. En su intervención subrayó que “... esta mañana sí me gustaría subrayar el acuerdo al que hemos llegado con el Grupo Parlamentario Socialista para sacar adelante nuestra enmienda 59. Se trata de una enmienda que modifica la disposición adicional quinta de la reforma laboral, con el fin de que la contratación indefinida también llegue a aquellos investigadores que trabajan en proyectos de investigación con fondos europeos competitivos. Era una cuestión de justicia y, sobre todo, va a suponer una drástica reducción de la temporalidad. Por fin, podemos decir que la reforma laboral llegará a todos los investigadores” (la negrita es mía).

5. Así pues, el texto aprobado por el Congreso y remitido al Senado para seguir su tramitación parlamentaria incorporaba por primera vez en el proyecto una nueva disposición adicional décima con la redacción que he transcrito al inicio de este artículo.

Las enmiendas presentadas por los distintos grupos parlamentarios del Senado se publicaron el 12 de julio. La que motivará el cambio operado en su sesión plenaria celebrada el día 19 era presentada por el grupo popular. Más exactamente, era la núm. 76, con propuesta de supresión de la disposición adicional décima, siendo su escueta justificación, pero muy clara para quienes conocen el mundo de la investigación, la siguiente: “Equiparar la contratación evitando la discriminación en base al origen de los mismos, siempre que los fondos sean europeos”.

No prosperó la enmienda ni en el Informe de la Ponencia ni tampoco en el trámite de aprobación del Dictamen en Comisión, en sesión celebrada el 12 de julio. No se encuentra en la intervención del representante del grupo popular, Sr. Alarcó Hernández, ninguna mención concreta a la citada enmienda en la defensa de todas las presentadas por su grupo.

Sí se producirá el cambio, que supuso la aceptación de la enmienda y la consiguiente supresión de la disposición adicional décima en el texto remitido al Congreso para su definitiva aprobación, en la sesión plenaria de la Cámara Alta celebrada el día 19.

La defensa de las enmiendas del grupo popular estuvo a cargo del senado Sr. Sanz Vitorio, que reconoció expresamente que la enmienda núm. 76 “no es nuestra”, y bastante más de la razón de ser de esa enmienda se conocería con posterioridad, pero quedémonos ahora en su intervención con respecto a la misma, cuyo contenido fue el siguiente: “Por otra parte, ¿qué hemos hecho también? Hemos dado cabida a una enmienda, como es la número 76, de supresión de la adicional décima, que no es nuestra, no es una enmienda de este grupo, es una petición que nos han hecho llegar todos, todos, la red de centros de excelencia al completo, Severo Ochoa y María de Maeztu, a los que se ha sumado —y ustedes lo saben— la CRUE, todas las universidades públicas y privadas. Y yo me pregunto, señoría, ¿todos los centros de excelencia de este país están equivocados? Yo me pregunto, ¿todas las universidades están equivocadas? ¿Tiene sentido que a algo que funciona bien se le limite la posibilidad de contratación en función del origen de los recursos, siendo en todo caso europeos? Porque, señorías, hagámonos una pregunta: ¿Qué ocurrirá cuando desaparezcan los fondos de recuperación? Es verdad que alguien podrá decir que absolutamente nada, dada su incapacidad para gestionarlos. Y les voy a dar un dato que no es mío, es de la Intervención General, a 31 de mayo: reconocimientos netos sobre un crédito total inicial de 1670 millones de euros a 31 de mayo, 144 millones, un 8 %. Hagan ustedes su valoración” (la negrita es mía).

Más información aportó el senador Sr. Alarcó Hernández cuando, en trámite de fijación de posición con respecto al proyecto explicó la razón de ser de la enmienda: “... Es muy sencillo: porque nosotros, el Partido Popular, nos hemos reunido con todos los actores de la ciencia —vicerrectores, CRUE, centros de excelencia, etcétera—, que pedían claramente ese tipo de acción. Y todos nos pedían también algo muy concreto: un pacto por la ciencia público y claro en el que los dos grandes partidos de este país —numéricamente, sin duda, y de tradición en la democracia reciente española— llegaran a un acuerdo, como tuvimos hace doce años. Y ahora, evidentemente, el Grupo Popular, con las modificaciones que se han dicho y que mi compañero brillantemente ha explicado antes, en el turno de enmiendas, la va a aprobar, sin lugar a dudas” (la negrita es mía).

Cabe decir, y ya podrán comprobar que la política nos depara muchas sorpresas, que la enmienda fue públicamente valorada muy positivamente por la senadora de Junts per Catalunya Sr, Castellví Aubí, que tras manifestar de entrada que las 31 enmiendas presentadas había sido “trabajadas con el sector y con la Conselleria de Recerca i Universitats de Catalunya”, manifestaba de forma muy clara y explícita, que “... deseamos incidir en que estamos muy de acuerdo con la enmienda 76 del Grupo Popular, que consiste en suprimir la disposición adicional décima. Hay que igualar la contratación sin discriminar basándose en el origen de los mismos contratos, evidentemente, siempre que los fondos sean europeos. Si esta enmienda no progresa, en Cataluña perderemos unos 1500 millones de euros, ya que tenemos una capacidad de contratación del 2,5 % de los fondos totales de Europa, y muchos centros de investigación tendrían que cerrar. Todos los partidos catalanes que estamos en esta Cámara tendríamos que tener esto muy claro y no permitir que estos recursos, 1500 millones de euros, se nos escaparan de las manos. Esto pasa en Cataluña, pero también pasa en otras comunidades autónomas donde hay centros de investigación. Junts va a dar apoyo a esta enmienda porque para nosotros es esencial” (la negrita es mía).

Alguna información, o mucha, debía tener el portavoz socialista, Sr. Latorre Ruiz cuando al defender el texto del proyecto, hizo una expresa, y muy dura, mención a la citada enmienda, pidiendo a los grupos parlamentarios que recapacitaran sobre el alcance de su posible (después realidad) aprobación. Reproduzco amplios de su intervención: “... ¿Saben exactamente lo que están proponiendo ustedes con esta enmienda? Yo creo que sí, pero lo que es peor: saben perfectamente los daños colaterales que puede tener para nuestros investigadores, y es lamentable que les dé igual. ¿Saben los investigadores e investigadoras lo que ustedes pretenden aprobar aquí con esta enmienda? Yo creo que también lo saben, y saben perfectamente quién está del lado de sus derechos laborales, de su carrera científica y de su estabilidad, y quién no. Lamentablemente, es así: los investigadores saben con esta enmienda que ustedes han presentado quién está de su lado y quién está en contra de sus derechos, y yo quiero tratar de explicarlo, porque realmente nos preocuparía que el resto de los grupos de esta cámara no sean conscientes del daño que podría generar que se aprobara esta modificación.

Señorías, la disposición adicional décima que viene del Congreso de los Diputados es muy clara en el objetivo que persigue, que no es otro que el de darles estabilidad laboral y derechos a nuestros investigadores e investigadoras y además se entronca perfectamente con la nueva regulación laboral que ha cambiado nuestro mercado de trabajo, y eso, desde luego, a la derecha le cuesta reconocerlo.... ¿Por qué quieren ustedes, señorías del Partido Popular, tratar de forma diferente a nuestros investigadores respecto al resto de trabajadores de este país? Eso tienen que responderlo. Esta disposición permite los contratos temporales en los casos en que están claramente justificados: o bien cuando se desarrollan programas dentro del Plan de recuperación o cuando se desarrollan programas con fondos de la Unión Europea de carácter no competitivo. Pero es que esto no lo ha inventado España, esto es así en la gran mayoría de los Estados miembro de la Unión Europea, donde los contratos laborales que se firman en el ámbito de la investigación, desarrollo e innovación tienen naturaleza indefinida. ... , si saliera adelante esta enmienda, ¿van a explicar ustedes cómo dentro de un mismo grupo de investigación hay un investigador con un contrato temporal y otro con un contrato indefinido? ¿Van a explicar ustedes esta discriminación? ... (la negrita es mía).

Y llegó el momento de la votación, y fue aprobada la enmienda por 130 votos a favor, 123 en contra y 1 abstención. Votaron en contra de la enmienda 111 miembros del grupo parlamentario socialista, 2 del grupo ERC-Bildu, 5 del grupo de izquierda confederal, y 5 del grupo parlamentario democrático

A favor, 99 del grupo popular, 11 del grupo ERC-Bildu, 10 del grupo vasco, 1 del grupo de izquierda confederal, 4 del grupo nacionalista, 1 del grupo parlamentario democrático, y 4 del grupo mixto. 

Todos los detalles de esta votación pueden consultarse en este enlace 

6. Las reacciones no se hicieron esperar, y fue la propia Ministra de Innovación y Ciencia, DianaMorant, la que calificó de “error” la aprobación de la enmienda y pidió a los grupos parlamentarios que reconsideraran su decisión cuando se debatiera en el Congreso. Afirmó que “estamos ante dos modelos distintos: los contratos temporales del pasado, que defiende el PP, frente a la estabilidad y a los contratos indefinidos que nos homologan con Europa, que defiende el Gobierno de España” y que existirían dos tipos de contrato en el mismo laboratorio según el origen de la financiación, “tendremos investigadores contratados con un modelo estable e indefinido y otros investigadores con contratos precarios, temporales y del pasado. Nuestros científicos no se lo merecen y esta Ley tampoco”. 

7. Ahora bien, repárese que solo se conoció la argumentación del grupo popular y de Junts per Catalunya para defender la enmienda, y no la de los grupos parlamentarios que, ya fuera de forma total o parcial, habían votado a favor de la misma. Fue necesario que los medios de comunicación prestaran atención a la noticia, y que las organizaciones sindicales más representativas manifestaran muy duras criticas a dicha aprobación, y que los colectivos de personal investigador agrupados en la coordinadora Marea Roja de la Investigación fueran aún si cabe más contundentes en sus críticas, para que pudiéramos conocer algunos de los “secretos” de dicha enmienda.

De especial interés fue el artículo del redactor de eldiario.es Daniel Sánchez Caballero, publicado el 20 de julio con el título “Como el viraje de ERC ha anulado lamedida estrella de la Ley de Ciencia”  En el artículo se recogen las declaraciones del senador de ERC Sr. Josep María Reniu, en estos términos: “ERC lo niega y asegura que “seguramente la valoración [de la enmienda en el Congreso] no fue acertada” y que lo que ha hecho en el Senado es enmendar aquella votación, y explica que es una cuestión de buscar una financiación “basal y estable” del sistema de ciencia que la redacción de la ley no garantiza [aunque recoge entre sus postulados alcanzar una inversión pública del 1,25% del PIB, la media europea]. Añaden que una buena financiación del sistema revertirá en garantizar una mejora de los derechos laborales de los investigadores como, aseguran, están haciendo con la ley de ciencia propia que se negocia en el Parlament. Según el senador Josep Maria Reniu, lo que el Gobierno trataba de hacer en la Ley de Ciencia era “un maquillaje contractual de la reforma laboral en un sistema, el de ciencia, que lo que necesita es financiación”, y que el mejor destino para los fondos es financiar los centros para que hagan proyectos”.

De especial interés es también la referencia en el artículo a la carta dirigida por la CRUE a los grupos parlamentarios, a la que tuvo acceso eldiario.es, y que no aparece publicada en la página web de CRUE. Transcribo un párrafo del artículo: “La Crue sí que envió una carta a todos los grupos, a la que ha tenido acceso este periódico, pidiéndoles que derogaran la medida. Obligar a realizar contrataciones indefinidas en la administración pública para los proyectos vinculados a fondos europeos competitivos –los de más excelencia– implicaría un aumento del gasto para estos entes que, aseguran, perjudican a los propios organismos, pero también a los jóvenes investigadores. “Comprendemos que esta disposición adicional 10ª [donde quedó plasmada la obligatoriedad de contratar indefinidos] busca reducir los contratos falsamente temporales que se encadenan (...)”, conceden los rectores, “pero el redactado actual tendría un doble impacto enormemente negativo en el sistema de investigación en España”. Por un lado, aseguran, “se llegaría a doblar el coste de indemnización” frente a un contrato temporal (en realidad se pasa de 12 días por año trabajado a 20); por otro, añaden, el aumento de los despidos (al no haber contratos temporales cuando se acaben los proyectos hay que despedir a los investigadores), conllevará Expedientes de Regulación de Ocupación, “sometidos al comité de empresa”.

Por mi parte, como no he tenido acceso al texto íntegro del escrito de la CRUE, no puedo hacer una reflexión más concreta sobre su alcance, pero sí me gustaría destacar como la máxima preocupación de quién lo ha redactado no parece ser en absoluto la calidad de nuestra sistema investigador y de nuestro personal investigador, sino del coste económico que supone la extinción de un contrato indefinido, y desde luego lleva a preocupación el poco respeto que manifiesta el escrito, dejémoslo ahí, hacia la representación del personal cuando manifiesta su zozobra porque de aprobarse la enmienda podrían producirse “Expedientes de regulación de ocupación” (dicho sea incidentalmente, como quien no quiere la cosa, recuerdo en primer lugar que la expresión correcta es expediente de regulación de empleo”, y en segundo lugar que dicha terminología dio paso en la reforma laboral de 2012 a la de procedimiento de despido colectivo) “sometidos al comité de empresa”. Bueno, más que “someter” serían objeto de diálogo y negociación en el seno de la comisión negociadora de ese PDC, pero no parece ciertamente que ello sea del agrado de quien redactó el documento.

8. Como ya he indicado, fueron muy duras las criticas contra la enmienda aprobada. El sector AGE de UGT-Servicios Públicos emitía un muy duro comunicado  , afirmando que “fomentará la precariedad laboral mediante el uso indebido de la contratación temporal, en abierta oposición a lo perseguido por el proyecto de ley”. Hay un párrafo del escrito que me parece que resume muy bien las críticas, y que centra acertadamente el debate: “si los detractores de la disposición hubieran estado de verdad preocupados, como dicen, por la repercusión de la medida que critican sobre sus presupuestos de gasto, tendrían que haber optado justamente por la contratación indefinida porque con ella la indemnización por extinción del contrato es un futurible incierto que depende de la mera voluntad de las partes, por lo que manteniendo la vigencia del contrato, nula repercusión tendría el importe de una indemnización por extinción. Por el contrario, optar por la contratación temporal, como han hecho quienes han instigado y apoyado la enmienda de supresión, supone añadir un hecho cierto, y es el de la duración limitada del contrato en el tiempo, lo que obligará, necesariamente, al pago de una indemnización como impone la norma, al margen de su cuantía, sin que puedan hacer nada las partes contratantes para evitarlo. Es decir, quienes optan por una contratación en precario, se estarían “tirando piedras” contra ellos mismos, al tener que prever en sus partidas de gasto las cuantías de las indemnizaciones legales que correspondan en cada ejercicio económico”.

También con mucha dureza se manifestó CCOO en un comunicado titulado “Es inexplicable que el Senado cercene la Ley de Ciencia negando la estabilidad del personal de la investigación”   Tras exponer que la propuesta “iba encaminada a la extensión de la obligatoriedad de firmar contratos indefinidos al personal que trabaja en proyectos financiados con fondos europeos competitivos y pasar a considerar al personal técnico y de gestión como parte del personal de investigación para que puedan desarrollar su carrera laboral”, manifestaba que para el sindicato “las quejas y los ataques recibidos a esta propuesta no tienen justificación, ya que ni el incremento en la gestión de contratos ni el efecto económico por las indemnizaciones por despido pueden ser motivo para impedir que las investigadoras y los investigadores desarrollen su trabajo con la serenidad y certidumbre suficiente. El trabajo siempre se debe remunerar y un trabajo de calidad requiere una compensación justa y que se desarrolle en las condiciones suficientes de estabilidad”.

9. Desde el mundo investigador, vale la penar mencionar un amplio escrito publicado el 26 de julio por la Comisión de Documentación de la Federación de Jóvenes Investigadores/Precarios, en el que además de criticar, con buenos argumentos, la enmienda, explicaban el caso de una joven investigadora que no había podido acceder a una ayuda competitiva Juan de la Cierva. En dicho artículo, titulado “Contratación del Personal de Investigación en Universidades, desde Las Palmasde Gran Canaria hasta el Senado: Vuestras Excusas, Nuestra Precariedad”   , uno de los argumentos del escrito para poner blanco sobre negro la crítica a la enmienda, y buscar alguna de las razones reales que la motivaron, me parece de especial interés: “Finalmente, en una crítica apenas más sutil algunos admiten que, en el supuesto de que la persona contratada para trabajar en un proyecto de 2 o 3 años fuera despedida al cabo de dicho proyecto no resultaría demasiado problemático pagar la indemnización por final de contrato (de 20 días por año en lugar de 12 días por año si el contrato fuera temporal) a cargo de ese mismo proyecto (por ejemplo por costes indirectos). El problema, dicen, es si una persona trabaja en 5 proyectos seguidos y se le despide al cabo del quinto proyecto. En ese caso, al haber tenido siempre el mismo contrato indefinido, habría que pagarle la indemnización correspondiente a los 10 o 15 años trabajados pero sería difícil cargar todo al último proyecto. Rogamos a las personas que sostienen éste o parecidos argumentos que piensen con detenimiento lo que están planteando. Desde la FJI opinamos que si a un/a trabajador/a de la investigación se le despide después de 10 o 15 años concatenando proyectos de 2 o 3 años, entonces el problema mayor no es precisamente de dónde sacar el dinero para la indemnización. El problema es obviamente cómo podemos tolerar y dar por bueno que sea algo normal sumar más de 10 años de precariedad en el mismo centro para finalmente ser despedido/a” (la negrita en el original).

Para evitar la aprobación de la enmienda, la Coordinadora Marea Roja de la Investigación lanzó una campaña en redes sociales el 18 de agosto, fecha en la que dirigió un escrito a las diputadas y diputados del Congreso (puede consultarse aquí  ) para pedir su rechazo, calificando la enmienda como anuladora de “uno de los derechos más importantes de la futura ley de ciencia, como es la regulación de la contratación indefinida de forma universal, garantista y homogénea en un sector ampliamente atravesado por la precariedad derivada de la contratación temporal...”.  

Buena parte de los argumentos expuestos dicho escrito se encuentra también en dos artículos muy recientemente publicados: en primer lugar, el 22 de agosto en el blog  “Hablando de ciencia”, titulado “Reforma dela Ley de la Ciencia: sin personal de investigación no hay ciencia”    , a cargo de Elisa Fernández, representante de CCOO CISC en la citada Coordinadora, y unucuadio (autor del blog).

En dicho artículo se critica la enmienda ya que los argumentos para su defensa “siguen siendo los mismos” que los defendidos desde hace muchos años:  “que si el mundo de la ciencia es diferente al resto y requiere de temporalidad, que si la litigiosidad, que si la pérdida de fondos de las ayudas europeas”, cuando al parecer de quienes han escrito el artículo “La realidad que defienden los colectivos de personal de investigación es que en la actualidad la práctica es renovar contratos a las mismas personas según finalizan los proyectos y se obtienen nuevos. Si has trabajado en investigación lo habrás vivido si no en carne propia, en la de alguno de tus compañeras y compañeros”, y que “De lo que no habla la CRUE es de que esto supone gastos de gestión y de indemnización de fin de contrato cada vez que terminan los contratos temporales. Sin embargo, con la reforma, el personal tendría contratos indefinidos, no dependientes de proyectos sino de la propia línea de investigación, de manera que se evita la gestión continua de contratos temporales, así como las indemnizaciones, que se producirían solo si la línea de investigación se queda sin financiación. Y, ojo, la financiación gruesa de las líneas de investigación no proviene de fondos europeos, y generalmente suele ser estable”, añadiendo poco después que “... la cuestión de fondo no es si se ahorra o se gasta el dinero: estamos hablando de derechos laborales básicos, que ya están reconocidos para cualquier trabajadora y trabajador (que no esté en la ciencia y contratado con fondos europeos). Realmente, ¿la CRUE piensa que con la enmienda que nos han colado se acaba la litigiosidad, cuando con ella se prolonga una discriminación según la fuente de financiación?”.

Un día después, Elisa Fernández, ahora junto con Alicia Durán, consejera de CCOO en el consejo rector del CSIC y de la AEI, publicaban en eldiario.es su articulo ¿De nuevo laLey de Ciencia” , en el que reiteraban los argumentos críticos con la enmienda y pedían su rechazo por el Congreso. Sin medias tintas en la crítica, las autoras se preguntaban cuál era la razón real de la resistencia a igualar los derechos laborales del personal de la investigación con los del resto de los trabajadores y trabajadoras, y respondían así: “En realidad, el problema no es el dinero. Es solo el pretexto para mantener un modelo laboral precario basado en la concatenación de falsos contratos por obra y servicio, suprimidos por la modificación de la Reforma Laboral. Bajo la excusa del necesario dinamismo de las líneas de investigación y la convicción de que este personal tiene suficiente con su vocación y sus logros científicos para seguir adelante, pretenden tener personal “de usar y tirar”, no sujeto a la misma normativa laboral que el resto de trabajadores y trabajadoras. En definitiva, retuercen los números y falsean argumentos sin disimulo ni vergüenza para contentar a ciertas “élites” de la investigación, que se sienten amenazadas cuando las plantillas ganan derechos, oportunidades y autonomía”.

10. En el mientras tanto, ya se han alcanzado acuerdos en sede autonómica sobre la problemática planteada por la disposición adicional quinta del RD 32/2021 y la modalidad contractual a utilizar. Me refiero al acuerdo alcanzado en Cataluña para incorporar una nueva disposición transitoria, decimoctava, al texto del convenio colectivo del personal de administración y servicios laboral de las universidades públicas, que puede consultarse aquí       (versión original en catalán) y aquí  (traducción al castellano), del que reproduzco su contenido más relevante a los efectos de mi comentario:

“Con respecto a la implementación del RDL 32/2021 en relación a la contratación de personal vinculada a financiación específica, propia o externa, pública o privada: 

 1) Las universidades públicas podrán contratar, con carácter indefinido, PAS-L para desarrollar líneas de investigación, desarrollo, innovación o transferencia, que obtengan su financiación de fondos específicos, propios o externos, públicos o privados, así como para la realización de los contratos y convenios previstos en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Universidades u otras actividades financiadas externamente necesariaspara el desarrollo del servicio público de la educación superior (proyectos para el impulso de la movilidad, proyectos de cooperación internacional).

2) Las universidades garantizarán que esta financiación específica, propia o externa, pública o privada, cubre los gastos derivados de la contratación de personal y en caso de que, por tratarse de convocatorias públicas, no sea posible imputar la totalidad de los costes, tendrá que habilitar las partidas correspondientes para afrontarlos.

Con esta finalidad, la universidad se dotará de un fondo de contingencia para hacer frente a las eventuales responsabilidades derivadas de las finalizaciones y otras incidencias de los contratos vinculados a fondos finalistas y que, siempre que sea posible, se imputará a la financiación específica.

3) La contratación del PAS-L vinculado a financiación específica, propia o externa, pública o privada, se realizará de acuerdo con los siguientes criterios:

1. Con carácter general, las nuevas contrataciones vinculadas a financiación específica, propia o externa, pública o privada, serán indefinidas, a menos que la convocatoria que financia el proyecto lo impida.

De manera justificada, también se podrá utilizar el contrato formativo, o tipos de contrato previstos en la disposición adicional 5ª, según el RDL 32/2021.

Este personal tendrá la consideración de personal no permanente de la universidad.

2. Los contratos para la ejecución de proyectos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (en adelante PRTR) y Fondo de la Unión Europea, con duración prevista inferior a 6 meses se podrán hacer con contratos de duración determinada, siempre que estos contratos estén asociados a la estricta ejecución de los PRTR y de la Unión Europea y sólo por el tiempo necesario para la ejecución de los citados proyectos.

Se considerará que existe financiación europea si la convocatoria y/o la resolución de concesión de la ayuda incorpora financiación europea o proveniente de fondo de recuperación, transformación o resiliencia.

Los contratos en el marco del PRTR y financiados con Fondo de la Unión Europea se realizarán de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y en los términos establecidos en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

La futura incorporación de personal indefinido regulado en esta disposición transitoria no consume tasa de reposición, ni computa a los efectos de las limitaciones del número de efectivos ni del gasto de capítulo 1 de las instituciones. Si procede, en caso de que así se regule, la universidad hará las comunicaciones pertinentes al Ministerio de Hacienda.

3. Las personas que a la fecha de entrada en vigor de este acuerdo tengan un contrato temporal de obra o servicio determinado vinculado a financiación específicos, propios o externos, públicos o privados, se convertirán en indefinidos, salvo que se cumpla alguno de los supuestos siguientes:

a) La duración prevista del contrato vigente sea inferior a 9 meses o la persona tenga una antigüedad inferior a un año

b) No haya financiación para la continuidad del proyecto

c) El contrato esté vinculado a convocatorias que no permitan imputar los gastos derivados de la contratación indefinida

Tanto estos contratos como los nuevos contratos indefinidos que estén vinculados a financiación específica, propia o externa, pública o privada quedarán sujetos, en cuanto a la extinción del contrato, a la insuficiencia de financiación o a las otras causas previstas en el Estatuto de los trabajadores.

4) Esta disposición transitoria tendrá vigencia hasta que, en el ámbito de la Mesa Negociadora, se actualice el Convenio colectivo con el nuevo marco normativo que se derivará de la aprobación de la Ley de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación (en adelante LCTI). Las partes se emplazan a llegar a un acuerdo en este sentido, dentro de un período máximo de 6 meses, a partir de la aprobación de la ley” (la negrita es mía).   

11. Concluyo aquí esta entrada, y reitero aquello que aparece en el título: a mi parecer es una buena noticia el rechazo de la enmienda, tal fervorosamente defendida (doy fe de ello tras el visionado de sus intervenciones) en el Pleno del Congreso tanto por el representante del Partido Popular, Sr. Navarro López como de la de Junts per Catalunya, Sra. Illamola Dausà. Es, en definitiva, así lo creo, un buen día para la ciencia española.

Buena lectura.

 

martes, 23 de agosto de 2022

A vueltas con la (no) obligatoriedad) de facilitar un correo personal a la empresa para asuntos laborales, y sobre el acceso de la representación sindical a los correos. (Notas a la sentencia de la AN de 27 de junio de 2022 y amplio recordatorio de la jurisprudencia del TS).

  

Reproduzco la introducción del artículo que da título a la entrada, así como también el examen de la sentencia de la AN de 27 de junio de 2022, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo, y remito a todas las personas interesadas a la lectura íntegra del artículo que está disponible en este enlace.

 

Introducción.

1. Es objeto de comentario en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala de loSocial de la Audiencia Nacional el 27 de junio, de la que fue ponente el magistrado Ramón Gallo. 

La resolución judicial estima las demandas presentadas por los sindicatos CGT y l Federación de Servicios de CCOO contra la empresa Global sales Solutions Line SLU, del sector de contact center. El resumen oficial de la sentencia permite tener un buen conocimiento de las pretensiones de las demandantes y del fallo. Es el siguiente: “Conflicto colectivo. La Audiencia Nacional estima las demandas de CGT y CCOO frente a la empresa de contact center GSS. El empleador no puede exigir a los tele-trabajadores que aporten una cuenta de correo corporativo particular, sino que debe proporcionarla él. El empleador debe garantizar la comunicación electrónica entre las secciones sindicales y los trabajadores, así como que estas dispongan de un tablón de avisos virtual y accesible proporcionado por la empresa”.

El interés de la sentencia radica principalmente en el mantenimiento del criterio de no obligatoriedad para la parte trabajadora de poner a disposición de la empresa sus dispositivos electrónicos personales para la prestación de la actividad laboral, siendo en este caso concreto la aportación de su correo personal el que suscitó el conflicto, reforzando las tesis expuestas por la propia AN en dos sentencias anteriores, debatiéndose en una de ellas la obligatoriedad de aportar el teléfono móvil propio, que fueron confirmadas por dos importantes sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo.

Ahora bien, hay otro contenido de la sentencia que también debe merecer atención, y en esta ocasión es debido al cambio de criterio de la AN respecto al derecho de la representación sindical al acceso de los correos personales de las y los trabajadores de la empresa, y que habían sido facilitados a esta para poder llevar a cabo sus servicios, para el ejercicio de su derecho de libertad sindical en su vertiente de actividad sindical en el ámbito empresarial. En efecto, en una resolución judicial anterior la AN se pronunció en sentido contrario, por lo que habrá que esperar al pronunciamiento del TS si la empresa interpone recurso de casación.

2. Dado que la sentencia es fiel continuadora de las tesis defendidas por la AN, y confirmadas después por el TS, en dos anteriores, la primera parte de este trabajo está dedicada a recordar dichas tesis, recuperando amplios fragmentos de las explicaciones realizadas en entradas anteriores sobre ambas. Una vez realizada dicha explicación, pasaré al examen de la sentencia de 27 de junio, y al abordar la pretensión de las demandantes respecto al derecho de la representación sindical al acceso a los correos de las y los trabajadores, será obligado recordar la sentencia anterior que se pronuncio en sentido contrario.

Por consiguiente, será objeto de atención cuál fue el conflicto suscitado primeramente en sede empresarial y que llevó a la presentación de las demandas, en procedimiento de conflicto colectivo, debiendo lógicamente prestar atención a cuáles fueron las tesis defendidas por cada parte. Para resolver el caso, hay que estar a la normativa aplicable, poniendo ya de manifiesto, aun cuando no tuviera afectación al fallo, estimatorio, de los tres litigios, que la normativa sobre protección de datos fue distinta en la primera sentencia, y conviene resaltar cuáles serán los argumentos, es decir la doctrina básica, que la AN ha mantenido en esta ocasión para estimar las demandas acumuladas.

3. Para finalizar esta introducción, añado dos consideraciones. En primer lugar, cabe decir que la sentencia, y toda la temática en general del uso de dispositivos electrónicos personales en el trabajo, ha sido objeto de atención doctrinal. El profesor Oriol Cremades, en efecto, ha dedicado, tanto en su blog como en sus aportaciones monográficas, especial atención a esta temática, y la sentencia de 27 de junio fue objeto de su atención en la entrada “Ilegalidad de laobligación de aportar correo electrónico personan en el teletrabajo y derecho ala distribución de información sindical”.  De especial interés es el análisis que efectúa el autor de las diferencias existentes con una anterior sentencia sobre el acceso a los correos de las personas trabajadoras. La síntesis del artículo creo que puede perfectamente resumirse en estas consideraciones realizadas en la introducción: “Más allá de la relevancia de las conclusiones alcanzadas, la sentencia puede ser de interés por dos factores. Por un lado, en la fundamentación jurídica de la sentencia se tienen en cuenta 4 matrices jurídicas distintas: 1) el régimen jurídico del “teletrabajo COVID-19”; 2) el régimen jurídico del “teletrabajo asalariado regular” (el regulado por la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia —en adelante, LTD—); 3) el derecho a la distribución de información sindical; y 4) el derecho de protección de datos personales. Y, por otro, tal y como se expondrá en las reflexiones finales de esta entrada, las conclusiones alcanzadas por la Sala son diametralmente opuestas a las de un supuesto similar y que juzgó la propia AN” (en negrita en el texto)

Y, en segundo término, que la importancia de la tecnología en las actuales relaciones de trabajo, y del uso, y posible abuso, que la parte empleadora pueda hacer de la misma en el ejercicio de su poder regular de dirección y ordenación de la actividad laboral, está mereciendo cada vez mayor atención en sede doctrinal, y por supuesto también ha merecido amplia atención judicial. Me permito citar ahora tres comentarios efectuados en este blog sobre importantes resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo:

“Medias verdades yfake news en el mundo jurídico. No cabe todo en la videovigilancia de unapersona trabajadora. A propósito de la sentencia “López Ribalda” de la GranSala del TEDH de 17 de octubre de 2019 (y recordatorio de la sentencia de Salade 9 de enero de 2018 y del caso Barbulescu II, sentencia de Gran Sala de 5 deseptiembre de 2017)”

Monitorización dela actividad laboral. Para el TC no existe vulneración del derechoconstitucional a la protección de datos. Notas a propósito de la sentencia de 4de octubre de 2021 (caso Telefónica España S.A.U.) 

Aceptación delcorreo electrónico como prueba documental. Notas a la importante sentencia delPleno de la Sala Social del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2020 

 

III. Sentencia de la AN de 27 de junio de 2022.

1. Analicemos en primer lugar cual es el problema suscitado en el ámbito empresarial y que llevará a la presentación de las dos demandas por la CGT y la Federación de Servicios de CC.OO, a la que se adhirieron los sindicatos CIG, CSIF, USO y UGT.

Estamos en presencia, según conocemos por los hechos probados, de una empresa que forma parte de un grupo, con una plantilla aproximada de 2.500 personas trabajadoras, habiendo incorporado en julio de 2021 al personal procedente de otra del mismo sector, mediante una operación de fusión por absorción “conforme al art. 44 ET”, y que desde el inicio de la crisis sanitaria provocada por la Covid-19 en marzo de 2020 hasta la fecha del acto de juicio, el 21 de junio, mantenía “aproximadamente” al 80% de la plantilla en la modalidad de prestación de servicios de trabajo a distancia.

Conocemos igualmente que en la empresa absorbida, UNITONO, se había llegado a un acuerdo con las secciones sindicales, el 23 de julio de 2019, según el cual la empresa ponía a disposición de cada persona trabajadora un correo electrónico corporativo, para llevar a cabo todas las gestiones relacionadas con su actividad laboral. En el momento del conocimiento del conflicto por la AN sólo disponían de correo corporativo “los trabajadores de estructura y las secciones sindicales”, siendo este dato un hecho conforme.

El conflicto encontrará  su punto de partida en marzo de 2020, fecha, recordemos, del inicio de la crisis sanitaria y con su importante impacto en la ordenación y desarrollo de las actividades de gran parte de las empresas, cuando la empresa (véase hecho probado quinto) “comenzó a celebrar acuerdos individuales de teletrabajo, en ellos se indica entre otras cosas que el trabajador facilite un número de teléfono móvil y una dirección de correo electrónico, campo este último que se señala como obligatorio”.  Conocemos en el hecho probado sexto los distintos trámites que se debían llevar a cabo durante la actividad laboral y que requerían del uso de dicho correo personal, al mismo tiempo que también se informa de que “algunos” de tales trámites podían gestionarse mediante la presentación de la correspondiente solicitud en el centro de trabajo, así como también las distintas vías de comunicación, electrónicas, de las que disponía la empresa para contactar con su personal.

Otra vertiente del conflicto, y que motivará la segunda pretensión de las partes demandantes en sus respectivas demandas, se inicia en agosto de 2020 cuando la sección sindical de CCOO solicitó que la empresa pusiera a su disposición “un medio adecuado” para poder dirigirse a la plantilla, reiterando la petición en octubre. La respuesta de la empresa, que reproduzco por su interés para comprender mejor la tesis, estimatoria de las demandas, de la AN, fue la siguiente: “Creo haber indicado que ustedes ya disponen de los medios indicados en el E.T puestos a su disposición. Como entenderán los correos particulares de las personas trabajadoras no pueden ser puestos a su disposición sin consentimiento expreso de los mismos. En cuanto a la posibilidad de que las personas trabajadoras puedan ponerse en contacto con ustedes, lo pueden hacer a través de la cuenta de correo que la empresa les ha facilitado hace años”.

También se expone, en el hecho probado noveno, que la empresa propuso a las secciones sindicales un “tablón de notas” a través de Google Chrome “y que se enlazara a través de una URL en el portal del empleado”, posibilidad rechazada por ambos sindicatos por no considerarla una herramienta adecuada para su actividad.

2. Una vez conocidos los hechos que suscitaron el conflicto, hemos de pasar al terreno jurídico judicial, es decir a la presentación de las demandas de ambos sindicatos, presentadas por separado el mismo día, 12 de abril, y que fueron acumuladas para ser debatidas en el mismo acto de juicio.

¿Cuáles fueron las pretensiones formuladas? ¿Cuáles fueron las argumentaciones de la parte empresarial para su oposición?

En primer lugar, se solicitaba en las demandas, cito por la de la Federación de Servicios de CCOO y siendo sustancialmente semejante la presentada por la CGT, que se declarara contrario a derecho “la exigencia empresarial de poner a disposición el correo electrónico personal para completar la operativa de gestión de actividad y recursos humanos, así como las cláusulas de los contratos de teletrabajo que obligan a las personas trabajadoras a la puesta a disposición de este medio”, complementada con la declaración de la obligación empresarial de “poner a disposición del personal en teletrabajo un correo corporativo como medio necesario para el desarrollo de la actividad”.

Y en segundo término, que se declarara igualmente contraria a derecho “la negativa empresarial a suministrar los recursos precisos para garantizar la comunicación entre la representación social y la plantilla en la modalidad de teletrabajo”. En este punto, la CGT añadió la petición de que se pusieran a su disposición “los correos corporativos ya implantados”. 

Pasemos a la argumentación empresarial. En primer lugar, sostuvo que la prestación del trabajo a distancia encontraba su justificación en la crisis sanitaria, y que por ello no podía considerarse con carácter ordinario. Tras explicar brevemente los avatares de la absorción de la empresa antes citada y que “dejó de tener el dominio de correo corporativo de dicha compañía”, expuso las gestiones efectuadas con las secciones sindicales para facilitar las gestiones necesarias por parte del personal, tanto a través de la vía electrónica como de la presentación de solicitudes en papel, volviendo al final de su exposición sobre el mismo asunto y manifestando el rechazo por parte sindical. Argumentó que para las gestiones del personal no era necesario un correo electrónico corporativo, ya que la interacciones con la dirección de la empresa se realizaba “... mediante la aplicación COVISIAN desde mayo de 2021, ..., bastando con una URL accediendo con Google Crome bastando un nombre de usuario, contraseña, país y sitio de trabajo”. Insistió en que no era necesario un correo electrónico para gestionar las relaciones con el área de recursos humanos, ya que podía hacerse a través del portal del empleado, y que además no existía una obligación legal de facilitar por parte empresarial un correo corporativo a cada miembro de la plantilla, añadiendo, sin que alcance a comprender por mi parte la diferencia respecto a su impacto sobre los correos personales, que el riesgo de un ciber ataque, como el que había sufrido la empresa en septiembre de 2.021, ”aumentaría por el hecho de otorgar un correo corporativo. Con respecto a la segunda pretensión de las demandantes, la facilitación de los correos electrónicos personales que las y los trabajadores debían poner a disposición de la empresa, se remitió a la sentencia de la propia AN de 30 de diciembre de 2020 (aunque se cita el mes de septiembre), para recordar que se trataba de un dato de carácter personal y que por ello no podían ser comunicados a las secciones sindicales de los sindicatos demandantes.  

Las síntesis de los argumentos de ambas partes es efectuada por la AN en el fundamento de derecho tercero, siendo especialmente clarificador a mi entender la efectuada de las tesis empresariales, en estos términos: “La empresa se opone fundamentalmente por dos motivos: en primer lugar, se alega que el correo personal no resulta necesario para la ejecución de la actividad propia de los teleoperadores que en todo caso pueden acceder a la información de la empresa a través del portal del empleado y que no resultan de aplicación a los trabajadores las normas de LTD y la doctrina de esta Sala al respecto por cuanto que la misma no se aplica al teletrabajo impuesto a raíz del art. 5 del RD Ley 8/2.020”.

3. Conocidos ya los hechos que suscitaron el conflicto, las pretensiones de las partes demandantes y la oposición a estas por la empresa, toca adentrarse en la fundamentación jurídica de la sentencia, para lo que será necesario primeramente exponer cual es la normativa de aplicación, para pasar después al examen de aquella. 

Si reparamos en primer lugar en la normativa procesal laboral, la competencia de la AN para conocer del litigio se sustenta en los arts. 9.5 y 67 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los art. 8.1, y 2 g) de la Ley reguladora de la jurisdicción social. Estamos ante un conflicto de carácter colectivo en el que plantean pretensiones “dentro de la rama social del Derecho”, y que afecta a un ámbito supraautonómico.  También es referenciado el art. 138.1 de la ley procesal laboral por lo que respecta a la tramitación de la demanda, y los plazos para interponerla, en los supuestos regulados en el mismo, cabiendo señalar en este punto que un argumento expuesto por la empresa en su oposición a las demandas era que la actuación sindical “vulneraba la doctrina de los actos propios, pues la actuación (en este proceso) resultaba contradictorio a lo pactado con la empresa pues no impugnaron como MSCT el desconocimiento del acuerdo que se alcanzó con UNITONO respecto del correo corporativo”. 

En cuanto a la normativa sustantiva laboral, son de aplicación para la AN, en mayor o menor medida, los art. 1.1 y 44.1 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, el art. 19.2 y la Disposición Transitoria Tercera de la Ley de trabajo a distancia, los arts. 2.1 d), 2.2 d) y 8 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, y el art. 6.1 del Reglamento comunitario relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.

Asimismo, la sentencia seguirá fielmente, para dar respuesta a la primera pretensión sindical, la jurisprudencia del TS sentada en sus sentencias de 21 de septiembre de 2015 y 8 de febrero de 2021, confirmatorias ambas de resoluciones de la AN de 28 de enero de 2014 y 6 de febrero de 2019..., sintetizada en la no obligatoriedad de facilitar la persona trabajadora sus dispositivos electrónicos propios para llevar a cabo la actividad laboral.

Distinto será como responde la Sala a la segunda pretensión, ya que tal como he apuntado antes, se apartará de su doctrina fijada en la sentencia de 30 de diciembre de 2020, sin que haya una argumentación, o al menos no la he sabido encontrar, que justifique dicho cambio de criterio, que ciertamente viene a potenciar el derecho de libertad sindical en su vertiente de actividad sindical en la empresa.

4. La Sala parte de los hechos que ha declarado probados, bien porque ha existido conformidad de las partes, bien porque se ha obtenido tal conclusión a partir de las pruebas aportadas y practicadas, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS, y conviene ahora recordar que la anterior propietaria de la empresa se comprometió en julio de 2019 a poner a disposición de la plantilla de la empresa cuentas de correo corporativo.

Pues bien, el primer argumento de la Sala, y que puede muy bien calificarse de “doctrina básica” es el de desmontar la tesis empresarial de no necesariedad de disponer  de correo electrónico para las gestiones que deban llevarse a cabo, o al menos de algunas de ellas, en el marco de la relación contractual existente entre la empresa y cada miembro de su plantilla, tanto por las obligaciones asumidas por aquella al absorber otra empresa (que tenía un acuerdo con las secciones sindicales para facilitar cuentas de correo corporativo), como porque del conjunto de los hechos probado se acreditaba sin género de dudas que el correcto desenvolvimiento de la  relación contractual laboral requería de “la existencia de una comunicación vía correo electrónico entre empresa y empleado”.

Será a partir de esta premisa previa, es decir la necesidad de uso de un correo electrónico para relacionarse cada miembro de la plantilla con la empresa, cuando la sala recordará brevemente, en primer lugar, la jurisprudencia del TS señalada con anterioridad, y junto con la aplicación de la normativa sobre trabajo a distancia, en concreto la disposición transitoria tercera, llegará a concluir estimando la primera pretensión de las demandas. Más adelante, al dar respuesta a la segunda pretensión, concluirá que la puesta a disposición de los correos electrónicos (personales) de los que dispone la empresa para relacionarse con sus empleados y empleadas, deben facilitarse a las representaciones sindicales por ser este, al menos, añado por mi parte, en este caso concreto, “el único medio que permite (garantizar el derecho a difundir información sindical) sin intromisiones por parte de la demandada”.

Dado que ya he explicado ampliamente en el apartado anterior la fundamentación jurídica de las sentencias del TS que confirmaban las resoluciones dictadas por la AN, remito a ahora a dicho apartado, y sólo recojo los dos argumentos que la AN considera ahora necesarios traer a colación parea defender la misma tesis que en las dos sentencias anteriores: en primer lugar, que la ajenidad del contrato de trabajo, uno de sus presupuestos sustantivos ex art. 1.1 de la LET; “implica, entre otras cosas, la ajenidad en los medios, lo que implica que es el empleador el que tiene que proporcionar al trabajador los medios necesarios para el desenvolvimiento de su relación laboral”; por otra, que ya el TS en 2015 “consideró contrario a la entonces vigente normativa nacional y europea en materia de protección de datos que el trabajador se viese obligado a proporcionar su correo y su número de teléfono personal a la empresa, razonando que si los mismos resultasen esenciales para el desenvolvimiento del contrato tanto uno como otro debían ser proporcionados por la empresa al trabajador”.

Debe la Sala también dar respuesta a otro argumento de la parte demandada, cual era que no era de aplicación la normativa “ordinaria” sobre trabajo a distancia, ya que la prestación de servicios al amparo de dicha modalidad respondió a la necesidad extraordinaria de adaptarse a la situación de grave crisis sanitaria provocada por la Covid-19 en marzo de 2020. Tesis que será rechazada, con acertado criterio a mi parecer, por parte de la AN tras recordar el contenido de la disposición transitoria tercera (“Al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de17 de marzo, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantengan, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria. En todo caso, las empresas estarán obligadas a dotar de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia, así como al mantenimiento que resulte necesario”). Habiéndose ya expuesto que era necesario el uso de un correo electrónico, la obligación de facilitarlo, en cuanto que herramienta o dispositivo de trabajo, corresponde al sujeto empleador, sin que razones como su coste, o el riesgo de un ciberataque tal como expuso la defensa jurídica de la empresa, puedan ser argumentos que invaliden o exceptúen tal obligación (ajenidad en los riesgos). A mayor abundamiento, la empresa no aportó ninguna prueba, es decir no acreditó, que en el momento de celebración del acto de juicio existieran alguna medida concreta de contención adoptada a consecuencia de la crisis sanitaria, por lo que entraría en juego el art.11.1 de la Ley de trabajo  a distancia, que dispone que “las personas que trabajan a distancia tendrán derecho a la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, de conformidad con el inventario incorporado en el acuerdo referido en el artículo 7 y con los términos establecidos, en su caso, en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación...” .

5. Aun cuando sea de manera incidental, en cuanto que a mi parecer se trató de un argumento meramente de carácter subsidiario con respecto al principal antes expuesto, la Sala debe dar respuesta a la tesis de que si se había producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo, por no respetar la empresa el pacto de la absorbida con la representación sindical, se hubiera debido accionar vía procedimiento de MSCT y en un determinado plazo, de caducidad, que sería el de “los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes”. El rechazo de la tesis empresarial radica en primer lugar, en que tales modificaciones son, ex art. 4.1.1 LRT, aquellas de naturaleza contractual, siendo así que la obligación de facilitar la herramienta o dispositivo que permita a la persona trabajadora lleva a cabo su actividad prestacional corresponde al sujeto empleador en virtud del marco jurídico que regula la relación contractual, siendo uno de los prepuestos sustantivos el de ajenidad , y más concretamente en los riesgos, por la parte trabajadora.

Por otra parte, la dicción del art. 138.1 es bien clara en cuanto al inicio del plazo de cómputo para poder accionar en sede judicial, requiriendo para ello que la representación laboral tenga conocimiento por escrito de la modificación sustancial, sin que conste que ello se haya producido en el conflicto ahora enjuiciado.

6. Toca ahora examinar la segunda de las pretensiones formuladas en las demandas, de claro contenido colectivo por afectar a la actividad sindical como manifestación expresa del derecho constitucional de libertad sindical. Repasaremos los argumentos utilizados para estimar su pretensión, para confrontarlos después con una sentencia anterior, de 30 de diciembre de 2020   , de la que fue ponente la magistrada Emilia Ruiz Jarabo, para llegar a una conclusión opuesta.

Los términos en que se formularon las demandas, conviene ahora recordarlos, fueron los siguientes (antecedente de hecho tercero):

Por parte de la Federación de Servicios de CCOO, “Se declare contraria a derecho la negativa empresarial a suministrar los recursos precisos para garantizar la comunicación entre la representación social y la plantilla en la modalidad de teletrabajo”.

Por parte de la CGT, “Se declare el derecho a que se pongan a disposición los elementos precisos para el desarrollo de su actividad representativa entre la RLT y las personas trabajadoras a distancia en la empresa, así como los correos corporativos ya implantados”.

La Sala parte del marco normativo regulador del contenido del derecho de libertad sindical en su vertiente funcional de actividad sindical, es decir primeramente acude al art. 2 de la LOLS que incluye en su apartado 2 d) el derecho de las organizaciones sindicales al “ejercicio de la actividad sindical en la empresa”, y acude también al Título IV de la LOLS que regula la acción sindical, y más concretamente los derechos de las y los trabajadores afiliados a un sindicato, y de las secciones sindicales de los sindicatos que cumplan los requisitos fijados en el art. 8.2, con una mención concreta al tablón de anuncios con “acceso adecuado al mismo” (la referencia es lógicamente, por el año de publicación de la norma, al tablón “presencial”, pero la condición de dicho acceso adecuado es igualmente aplicable al tablón electrónico que, en su caso, se haya acordado en sede convencional). En sintonía con la jurisprudencia del TC y del TS, la Sala manifiesta que el precepto obliga a la empresa, además de facilitar dicho tablón, a “garantizar el derecho a la información por parte de las organizaciones sindicales a la plantilla”.  

A continuación relaciona el marco normativo citado con la situación que suscitó el conflicto, siempre a partir de los hechos que han sido declarados probados, recordando que gran parte de la plantilla sigue prestando sus servicios en régimen de teletrabajo, que la negativa empresarial a facilitar los correos de su personal, solicitada por las demandantes para poder llevar a cabo su actividad sindical, se basó en que se trataba de datos de carácter personal, y que la alternativa propuesta de un tablón de anuncios electrónico había sido rechazado por los sindicatos por las limitaciones que a su parecer tenía para el correcto desarrollo de dicha actividad. De todo ello, concluye que las demandantes no pueden desarrollar una tarea eficaz en punto a difundir información y estar en contacto con la plantilla, o lo que es  lo mismo, la empresa ha obstaculizado un derecho legalmente reconocido, en cuanto que la única posibilidad ofrecida, un tablón de anuncios virtual, no era eficaz ya que no se podía hacer uso del mismo en las forma y manera que los sindicatos consideraran oportuno, por cuanto que “... para que no se inserte publicidad hay que abonar una suscripción, y tener limitado el contenido de la información a colgar en la misma (50 megas)”, subrayando además que en caso de régimen ordinario de teletrabajo, el art. 19.2 de la Ley de trabajo a distancia dispone la obligación de implantar el tablón virtual, por lo que su confección “no puede ser desplazada a la acción que lleven a cabo las organizaciones sindicales con un tercer servidor, como ha hecho la empresa en este caso”.

Es, en consecuencia, la doctrina básica que sienta la sentencia en este punto, añadiendo en apoyo de su tesis que dado que gran parte de la plantilla se encuentra en régimen de teletrabajo y que han debido facilitar un correo personal a la empresa para llevar a cabo muchas gestiones relacionadas con la prestación de sus servicios, es necesario que para desarrollar la actividad sindical “proporcione a las secciones sindicales el directorio de correos de los empleados por ser el único medio que permite tal derecho sin intromisión por parte de la demandada” (la negrita es mía)

Y sustenta también su tesis en una sentencia de la propia Sala dictada solo cinco días antes, el 22 de junio  , siendo ponente el mismo magistrado que en la ahora examinada,  en la que el conflicto suscitado versaba  sobre la pretensión formulada en la demanda presentada por la Federación de Servicios de CCOO y un delegado sindical a que se le reconociera el derecho a este recibir la información completa, “sin enmiendas y tachaduras ... o en blanco” de los boletines de cotización a la Seguridad Social TC1 y TCE, por considerar que la actuación empresarial era constitutiva de vulneración del derecho de libertad sindical en su vertiente funcional de actividad sindical, tesis que fue también la defendida por el Ministerio Fiscal. La Sala se plantea, a partir de los términos de la demanda y de las pretensiones formuladas, si se ha lesionado el derecho de libertad sindical “tanto del delegado sindical de CCOO como del propio sindicato” por la gestión de la empresa sobre la información facilitada de los boletines de cotización. La demanda será parcialmente estimada y se declarará la vulneración del derecho de libertad sindical  en su vertiente de acción sindical “del delegado LOLS de CCOO... y del propio sindicato”, condenando a la empresa a facilitar la información en los términos solicitados en la demanda y a “abonar en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados de toda índole, la cantidad de 6.000 euros”, siendo la doctrina básica de la sentencia que aun cuando se trate de datos de carácter personal, “no es necesario el consentimiento del titular de los datos cuando los mismos se entregan para la realización de fines legítimos constitucionalmente y en la forma que prescribe el art. 64.6 E.T.”. 

A mi parecer, y en estos mismos términos se manifiesta el profesor Oriol Cremades en el artículo antes referenciado, hay un cambio relevante con respecto a la doctrina de la Sala y que amplía considerablemente el derecho de actividad sindical en la empresa, siempre partiendo de que cada caso debe ser analizado, y resuelto, a partir de las circunstancias concreta del mismo. Como ya he indicado, una sentencia anterior, y no muy lejana en el tiempo, dictada el 30 de diciembre de 2020, y que afectaba justamente a la empresa, UNITONO, que fue absorbida por la demanda en la sentencia analizada en este artículo, desestimó la demanda interpuesta por la CGT, cuya pretensión era que se declarara la nulidad de la práctica empresarial “de no facilitar... los correos corporativos creados para el teletrabajo, con el fin de enviar comunicados sindicales”, y que se reconociera del derecho “de los representantes de los trabajadores/as a repartir comunicados e información sindical por medio de estos correos electrónicos”, siendo la tesis defendida por la demandante que la argumentación de la empresa de tratarse de correos personales y no corporativos implicaba que quedaban comprendidos dentro del Reglamento comunitario de protección de datos “respecto a cada una de las personas trabajadoras”, no tenía amparo legal y que en modo alguno la difusión de la información por esa vía iba a ocasionar perjuicio a la actividad empresarial, apoyándose  en varios preceptos de la LOLS y de la LET, así como en jurisprudencia del TC y del TS, y en la doctrina judicial de la propia AN. Conviene señalar al respecto, para una mejor comprensión del supuesto litigioso, que, inmediatamente después de la declaración del estado de alarma el 14 de marzo de 2020, la empresa implantó el día 15 el régimen de teletrabajo en todo el territorio nacional y remitió un correo electrónico a su personal en el que les pedía “crear una cuenta de Gmail para poder comunicarnos en caso de teletrabajo o para realizar formaciones virtuales en caso de trabajar desde la oficina”, indicándoles además como debían proceder a dicha creación. Obsérvese también, y subrayo su importancia, la diferente tesis del Ministerio Fiscal con respecto a la sostenida en la sentencia de 27 de junio: mientras que en esta última se consideraba contraria derecho la decisión empresarial, en la de 30 de diciembre de 2020 se propugnaba la desestimación de la demanda, basando su tesis en diversos preceptos del Reglamento comunitario y de la LOLS, argumentando que “... los correos electrónicos han sido creados por los trabajadores y cedidos a la empresa para hacer frente a una situación de emergencia, y estos datos sólo puede ser cedidos a terceros cuando haya consentimiento de sus titulares” (fundamento de derecho segundo).

Quizá, lo sugiero para debate, a los efectos de considerar que existe una diferencia razonable entre las tesis sostenidas en las dos sentencias, desestimatoria en la primera y estimatoria en la segunda, pueda argumentarse que la creación de las cuentas personales fue en un caso consecuencia de la situación excepcional, o más exactamente que se consideraba que iba a ser excepcional en aquel momento, creada por la Covid-19 y, tal como se recoge en la primera sentencia, “con el carácter de temporalidad con el fin de enviar comunicados sindicales”, y además que la demanda se presentó el 24 de junio de 2020, es decir estando aun en una situación incierta sobre el desarrollo y evolución de la crisis sanitaria y sus consecuencias sobre la actividad empresarial, mientras que  en la sentencia más reciente los correos personales se han mantenido durante mucho tiempo y el argumento de la crisis sanitaria ha quedado prácticamente vacío de contenido, de tal manera que una decisión, o más bien una imposición por cuanto que así se establecía en los acuerdos individuales firmados a partir del 20 de marzo de 2020, de carácter coyuntural y que podía identificarse con la de la sentencia anterior, deviene estructural y por ello completamente diferente en cuanto a su razón de ser jurídica.

En todo caso, para llegar a la conclusión desestimatoria de la demanda, la Sala, tras proceder a una amplia transcripción de la jurisprudencia del TC y del TS, acude al marco convencional aplicable a la empresa, reconociendo el convenio colectivo aplicable el derecho de las representaciones unitarias y sindicales a disponer de tablones de anuncios en los distintos centros de trabajo, de tal manera que, partiendo de la dicción literal de la norma, se concluye que “no hay norma jurídica alguna que conceda al Sindicato el derecho a que la empresa le facilite los correos electrónicos de los trabajadores creados para un supuesto como el presente, en el que de manera excepcional y temporalmente los trabajadores han creado los correos para el teletrabajo”. Obsérvese, insisto en este punto, que la sentencia pone el acento en el carácter excepcional de la situación parta fundar su desestimación, además de tratarse de correos personales “que no son titularidad de UNITONO”. La insistencia en el carácter excepcional, por si no hubiera sido suficiente la referencia anterior, se vuelve a enfatizar poco después, al exponerse que “La empresa, ante la situación excepcional existente, está generando una logística complicada para mandar a los trabajadores a prestar servicios en casa para preservar su salud. Se trata de una situación excepcional en la que los trabajadores voluntariamente han colaborado creando la cuenta Gmail en la que pueden acceder a chats y conectar con trabajadores de la campaña”, llegando a sostener que en realidad estamos en presencia de un conflicto no jurídico sino de intereses, ya que la parte demandante realmente lo que pretende es “modificar por vía judicial el convenio colectivo”.  Y si no quieres caldo, toma dos tazas, y la referencia a este conocido refrán la efectúo para subrayar que una vez más aparecerá en la fundamentación jurídica el carácter excepcional de la decisión, ya que la medida adoptada “... se trata de un supuesto excepcional y temporal provocado por la situación de pandemia existente en nuestro país, siendo significativo que la empresa ofreció en el acto de conciliación el compromiso de generar un tablón virtual a través de la intranet lo que fue rehusado por CGT”.

7. Y llegamos, tras toda la explicación efectuada del conflicto, a la parte dispositiva de la sentencia, aquel que sin duda es la más esperada, y temida, por las partes demandantes y demandadas. Ya conocemos que serán estimadas las pretensiones, y ello se concreta en estos términos:

En primer lugar, se declara contraria a derecho “la práctica patronal de requerir la puesta a disposición del correo electrónico personal en determinadas actuaciones u operativas de la relación laboral, así como la cláusula del contrato de teletrabajo por la que se obliga al trabajador a poner a disposición de la empresa el correo personal”. Corolario de los anterior, se declara el derecho a que “se ponga a disposición del personal de operaciones y en teletrabajo cuenta de correo corporativo en cuanto medio necesario para la actividad”. Reiterado tal fallo, para dar estricto cumplimiento a las pretensiones de las partes demandantes, y por supuesto para responder a la oposición de la demandada, y garantizar el efectivo respeto del derecho constitucional reconocido en el art. 24.1 a la tutela judicial efectiva, se declara contraria a derecho “la exigencia empresarial de poner a disposición el correo electrónico personal para completar la operativa de gestión de actividad y recursos humanos, así como las cláusulas delos contratos de teletrabajo que obligan a las personas trabajadoras a la puesta a disposición de este medio”, y se declara la obligación de la empresa “de poner a disposición del personal en teletrabajo un correo corporativo como medio necesario para el desarrollo de la actividad”.

Y en segundo término, para dar debida respuesta a la segunda pretensión, para delimitar el alcance del derecho de libertad sindical en su vertiente de actividad sindical, la sentencia declara el derecho “a que se pongan a disposición los elementos precisos para el desarrollo de su actividad representativa entre la RLT y las personas trabajadoras a distancia en la empresa, así como los correos corporativos ya implantados”, es decir se declara contraria a derecho “la negativa empresarial a suministrar los recursos precisos para garantizar la comunicación entre la representación social y la plantilla en la modalidad de teletrabajo”.

Buena lectura.