Acceso a la abogacía: nueva regulación, ¿nuevos problemas?

El Boletín Oficial del Estado publicó el pasado martes el Real Decreto-Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Con una técnica jurídica sobre cuya calidad habría mucho que decir y analizar, nos encontramos (quienes ya estábamos avisados del contenido de la norma, que no es el caso de la inmensa mayoría de los ciudadanos no juristas) con una disposición final tercera que no guarda ninguna relación con la mediación y que procede a una importante modificación de la Ley 34/2006 de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de abogado y procurador.

La citada ley fijó un plazo de cinco años para su entrada en vigor, es decir el 1 de noviembre de 2011, y fue desarrollada poco antes de cumplirse ese plazo por el Real Decreto 775/2011 de 3 de junio. Las normas mencionadas regulan la obligación de realizar un curso teórico-práctico y una posterior prueba de evaluación para poder acceder a la profesión de abogado o procurador.

La regulación ya suscitó polémicas en el año 2006, pero el plazo fijado para su entrada en vigor diluyó, sin duda, la conflictividad en el ámbito académico. Por cierto, de esta regulación veníamos hablando muchos años antes, y les puedo asegurar que durante mi etapa de decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Girona dediqué bastantes horas a reuniones con colegios de abogados, y las páginas de los diarios dan prueba de ello en sus hemerotecas.

Todo parecía relativamente tranquilo, y las Universidades ya estábamos poniendo en marcha, en colaboración con las escuelas de prácticas jurídicas de los colegios de abogados, los curso de acceso a la profesión para dar respuesta a la obligación fijada por la Ley y para atender al importante número de licenciados en derecho que deseen acceder a tales profesiones.

Pues bien, la conflictividad ha vuelto a salir a la luz pública casi cinco años después, y buena prueba de ello son las manifestaciones de algunos colectivos estudiantiles y las proposiciones no de ley presentadas por algunos grupos parlamentarios pidiendo la no aplicación de la Ley y su reglamento a los licenciados en Derecho, con independencia de la fecha de finalización de sus estudios, de tal manera que la obligatoriedad del curso de postgrado y de la prueba de evaluación solo sea de aplicación a los graduados en Derecho, es decir a los que ya cursan sus estudios con arreglo a la nueva tipología diseñada en desarrollo de las instrucciones del llamado “Plan Bolonia”. En este planteamiento de ampliación de la norma a nuevos sujetos han coincidido dos propuestas presentadas por el grupo parlamentario popular y el de la izquierda plural, y en ambas se pide la exclusión de todos los licenciados en derecho de la aplicación de las nuevas reglas de acceso a la abogacía y procurador.

Ante tal tesitura, el gobierno ha optado por una respuesta intermedia que me temo que no contentará ni a los partidarios de la aplicación estricta de la Ley 34/2006, ni a los estudiantes que adecuaron la finalización de sus estudios a la fecha prevista de entrada en vigor de la norma para no tener que realizar el curso y el examen de acceso, ni mucho menos (doy fe de ello tras las numerosas conversaciones y debates tenidos con mis alumnos) a quienes se encuentran en fase cercana a la obtención del título de licenciado y que creen que se les trata de peor condición jurídica que aquellos que tienen la misma titulación pero que la obtuvieron en una fecha anterior.

La respuesta intermedia a la que me acabo de referir consiste en modificar la ley, de tal manera que aquellos estudiantes que estuvieran matriculados para cursar estudios de la licenciatura de derecho antes de su publicación (31 de octubre de 2006) quedarán exentos del curso de postgrado y del examen, siempre y cuando procedan a colegiarse en los dos años siguientes a la obtención del título, o más exactamente a quienes estuvieran en condiciones de solicitar su expedición. ¿Argumento para ello?: que de esta forma se satisfacen las “legítimas expectativas” de los estudiantes matriculados antes de la entrada en vigor de la norma. Obsérvese, dicho sea incidentalmente, que esta argumentación podría ser válida para cualquier “expectativa de derecho” que un ciudadano pueda tener con respecto a una norma legal que es modificada y que le afecta directamente. En fin, creo que el Ministerio de Justicia ha abierto aquí un debate jurídico muy interesante sobre las “expectativas de derecho” y el “derecho a su consolidación” en cualquier ámbito, y a buen seguro que será objeto de atención y debate por todos los juristas.

Por otra parte, tampoco se va a exigir el curso y la superación del examen a quienes hubieran solicitado la homologación del título extranjero antes del 31 de octubre de 2006, siempre y cuando cumplan, al igual que en el supuesto anterior, con la obligación de colegiarse en los dos años siguientes a partir de la obtención de la homologación.

Pero, la regulación más polémica, y que necesita además de desarrollo reglamentario, es la que afecta a los futuros licenciados en derecho, es decir a todos nuestros alumnos que aun están cursando tal licenciatura (la reforma de 2012 no ha modificado la aplicación de la normativa aprobada en 2006 y desarrollada en 2011 para los futuros graduados en Derecho). La norma no acoge totalmente las proposiciones parlamentarias, pero excluye parcialmente de las obligaciones fijadas en la ley; es decir, los futuros licenciados no deberán cursar la llamada “formación teórica” (ya sea por las Universidades o por las escuelas de prácticas jurídicas, o por acuerdo entre ambas) y se presume, quiero pensar, que ya han adquirido esos conocimientos en los estudios de licenciatura (¿no era la misma situación en 2006? ¿Por qué no se adopto esta medida en ese momento?), pero sí la “formación práctica” en despachos de abogados prevista en la Ley 34/2006, un total de 30 créditos con arreglo al llamado “modelo Bolonia”, y también el examen que permita acreditar su capacitación profesional. Dado que se trata de una regulación “especial”, como se afirma en la propia introducción de la norma, el texto que entró en vigor el pasado día 7 remite a un desarrollo reglamentario “las especialidades derivadas de la participación de estas personas en los procesos de formación y de evaluación de aptitud profesional”.

Como podrán comprender fácilmente, la nueva norma ha generado preocupación en los ámbitos académicos por diferentes motivos: en el seno de los órganos de gobierno de las Facultades de Derecho, por no saber hasta el desarrollo reglamentario como deberán articularse los cursos de postgrado en razón del colectivo al que se dirijan (licenciados, graduados), y cuál será, por ejemplo, el título que se concederá a los estudiantes que sólo cursen la formación práctica y no la teórica (¿el mismo que el obtenido por los estudiantes que reciban formación completa? Así parece deducirse de la norma). Desde la perspectiva estudiantil de quienes iniciaron sus estudios después de la entrada en vigor de la norma de 2006, insisto, se manifiesta una sensación de enfado/preocupación por considerar que sus conocimientos van a ser los mismos que los que se matricularon con anterioridad pero que van a tener que superar más cursos y prueba para acceder a la profesión de abogado, y rechazan esta diferenciación que califican de discriminación.

¿Era necesaria la reforma de la ley 34/2006, o se ha hecho sólo por las presiones parlamentaria, a su vez consecuencia de las presiones de diversos colectivos estudiantiles? Una vez decidido que se iba a modificar la ley ¿no hubiera sido más coherente establecer una nítida distinción entre todos los licenciados y todos los graduados, para evitar conflictos como los que pueden plantearse en el inmediato futuro? ¿Habrá una tercera modificación de la ley si las presiones estudiantiles fuerzan a los grupos parlamentarios a presentar nuevas iniciativas en este terreno?

Buenas preguntas, para las que, de momento, no tengo respuesta, y me parece que el Ministerio de Justicia tampoco.

El baròmetre de febrer del Centre d’Investigacions Sociològiques. Les preocupacions dels espanyols.

1. El darrer baròmetre del Centre d’Investigacions Sociològiques (CIS), del mes de febrer, fet públic ahir 7 de març, segueix constatant la preocupació dels ciutadans per l’atur i un xic menys per la situació econòmica, i també que la immigració redueix la seva importància com a problema per a Espanya i que ho és encara molt menys a títol personal pels enquestats. El baròmetre es va dur a terme entre els dies 1 i 13 de febrer, abans de la reforma laboral.

La immigració es considera el vuitè problema (possibilitat de tres respostes) que existeix actualment a Espanya (6.2, 1.3 punts menys que el mes de gener), per darrera de l’atur (84.0, es a dir 0.7 punts més que el mes de gener), dels problemes d’índole econòmica (52.3, 1.4 punts menys que en el baròmetre anterior), de “la classe política, els partits polítics” (19.4, 1.6 punts més que en el baròmetre de gener), de la corrupció i el frau (8.6, 3.7 punts menys que el mes de gener), de la sanitat (7.1, 1.0 punts menys que en el baròmetre anterior), de la inseguretat ciutadana (6.2), i de l’educació (6.3). Li segueix l’habitatge (5.7).

Quan es pregunta als enquestats quin és el principal problema ara a Espanya, la immigració es situa en el cinquè lloc (1.1, 0.1 punts més que en el baròmetre del mes de gener), per darrera de l’atur (67.5, 1.5 punts més que en el baròmetre anterior), dels problemes d’índole econòmica (15.5, 0.8 punts menys que el mes de gener), de “la classe política, els partits polítics” (6.7), i de “la corrupció i el frau” (2.5),

Si es pregunta quins són els problemes que afecten personalment més els enquestats (possibilitat de tres respostes), la immigració es situa en el setzè lloc (1.8, 0.4 punts menys que en el baròmetre de gener), per darrera de l’atur (48.1), dels problemes d’índole econòmica (41.7), “no contesta” (8.4), “no sap” (7.3), la sanitat (6.9), les pensions (6.6) l’educació (6.4), l’habitatge (5.8), els problemes relacionats amb la qualitat de l’ocupació (5.6), la classe política, els partits polítics (5.1.), els problemes d’índole social (3.7),les preocupacions i situacions personals (3.5), la inseguretat ciutadana (3.5), i la corrupció i el frau (2.3), i els problemes relacionats amb la joventut (1.8).

Quan es pregunta quin és el problema que afecta personalment més a l’enquestat, la immigració baixa fins el vintè lloc (0.4, 0.1 punts menys que en el baròmetre anterior), per darrera de l’atur (38.6), els problemes d’índole econòmica (22.2), “no contesta” (8.4), “no sap” (7.3), les pensions (4.2), els problemes relacionats amb la qualitat de l’ocupació (2.9), la sanitat (2.2), les preocupacions i situacions personals (2.1), la classe política, els partits polítics (2.0), l’educació (1.5), la corrupció i el frau (1.1), “altres respostes” (1.1), l’habitatge (1.0), els problemes d’indole social (1.0), la inseguretat ciutadana (0.8), els problemes relacionats amb la joventut (0.8), l’administració de justícia (0.5), la crisi de valors (0.5), i el funcionament del serveis públics (0.4).

2. Hi ha avantatge sobre la preocupació per la immigració entre els homes en relació amb les dones (6.3 i 6.2) quan es pregunta quins són els principals problemes a Espanya. Són les persones de edat compreses entre els 18 i 24 anys les més preocupades amb caràcter general (7.7), i les de 25 a 34 anys quan es pregunta quin es el principal problema personal (0.8).

3. Pel nivell d’estudis, la immigració com a principal problema a Espanya es reconeguda pel 7.8 de les persones amb estudis de primària, i també les que s’hi senten més preocupades personalment per la immigració (0.6). Segons la condició socioeconòmica dels enquestats, són els comerciants i petis empresaris (sense assalariats, no agraris), els qui manifesten més preocupació general per la immigració (9.3), sent el grup dels obrers no qualificats (agraris i no agraris) els qui encapçalen el pòdium pel que fa a la preocupació personal (0.9).

Per status socioeconòmic, són els obrers qualificats els qui manifesten més la seva preocupació general per la immigració segons el baròmetre (7.7), i les noves classes mitges (assalariats no manuals) les qui ocupen el primer lloc quan es pregunta quin és el problema que els afecta més directament (0.8).

4. D’especial interès em semblen les dades aportades pel baròmetre de febrer sobre les preocupacions del enquestats segons la seva opció política electoral, es a dir segons el record de vot en les eleccions generals del 20 de novembre de 2011. Si en la primera resposta eren un 6.2 dels enquestats els que consideraven la immigració com un dels tres principals problemes a Espanya, el percentatge puja fins el 16.7 per a les persones que no tenien edat de votar, i és del 13.6 per als votants de CiU. i són els votants del PP els qui creuen que la immigració es el problema que els hi afecta més personalment (0.9).

La immigració i les dades d'atur a la Seguretat Social del mes de febrer.

En primer lloc, faig referència a les dades d'afiliació a la Seguretat Social fetes públiques avui, divendres 2 de març, pel Ministeri d’Ocupació i Seguretat Social.

Una qüestió metodològica prèvia important: a partir del mes de juliol de l’any 2.008 les dades solament inclouen las mitges del mes, però no les del darrer dia del mes, a diferència del què s’havia fet fins el mes de juny. Es a dir, les dades publicades avui inclouen informació sobre l’afiliació mitja del mes i l’afiliació desestacionalitzada, mentre que les dades dels mesos de gener a juny de l’any 2.008 també incorporaven les xifres d’afiliació de l’últim dia del mes.

Feta aquesta puntualització, pel que fa a la població estrangera les dades més destacades són les següents:

La mitja del nombre de treballadors estrangers afiliats a la Seguretat Social durant el mes de febrer ha estat de 1.681.548, amb una disminució de 8.638 persones sobre el mes anterior (la disminució va ser de 48.756 afiliats el mes de gener sobre el mes de desembre de 2011). En el regim de treballadors autònoms s’ha produït un increment de l’afiliació, essent en l’actualitat un total de 207.358 afiliats, que es situa en la mateixa línia que l’augment de l’afiliació total de la població autònoma (3.045.932. amb un augment mensual de 4.635 afiliacions).

Durant el mes de febrer el nombre mitjà d’afiliats a la Seguretat Social es reduí en sèrie interanual en 449.983 persones, mentre que el d’estrangers es reduí en 96.019.

Analitzo a continuació les dades sobre demandants d’ocupació, atur registrat i contractes que corresponen al mes de febrer , i les de prestacions corresponents al mes de gener, que han estat també publicades avui pel Ministeri d’Ocupació i Seguretat Social.

Les dades més destacades son les següents:

A) Nombre de treballadors estrangers en situació d’atur: 655.587 (13,91 % del total). 204.957 són de països UE i 450.630 de països no UE. S’ha produït un increment mensual de 14.559 persones (12,96 % del total), i un increment interanual de 24.221 (5,86 % del total). En les dades del mes de febrer destaca el creixement de l’atur en l’agricultura (9,23 %, l’atur és de 47.787 persones), i en la població sense ocupació anterior (3,77 %, l’atur és de 75.497 persones).

B) Nombre de treballadors estrangers en situació d’atur a Catalunya: 144.804 (22,55 % del total). 27.302 són de països UE i 117.502 de països no UE, amb un augment mensual de 1.917 persones (13,16 % del total), i un increment interanual de 5.298 (21,87 % del total), respectivament. L’atur es concentra majoritàriament en el sector dels serveis en les quatre demarcacions territorials catalanes (74.074), i l’atur en el sector de la construcció es situa en 35.278.

C) Nombre de treballadors estrangers beneficiaris de prestacions d’atur el mes de gener: 387.445, amb un descens interanual del 13,9 %. 127.602 aturats són de països UE i 259.843 són de països no UE. Aquest nombre suposa el 12,86 % sobre el total de beneficiaris, amb un percentatge del 12,10 % si es tracta de la prestació contributiva, del 14,82 % en cas de subsidi, 14,15 % en la renda activa d’inserció, i 1,94 % per al subsidi per a treballadors eventuals agraris.

Si comparem les dades de gener amb les dels onze mesos anteriors s’observa un descens de la població acollida a prestació contributiva i del subsidi, i un increment de la perceptora de la renda activa d’inserció. Hi ha una altra dada que convé tenir en consideració per analitzar els canvis que s’estan produint en la percepció de prestacions per part dels estrangers: en sèrie interanual, la prestació contributiva ha passat del 12,82 % al 12.10 % (un descens del 5,7 % en sèrie interanual), i el subsidi ha experimentat també un descens, del 18,69 al 14,12 % (un 20,7 % en sèrie interanual). Es a dir, el nombre d’aturats estrangers que cobren el subsidi de desocupació sobre el total de la població perceptora (14,82 %) depassa 2,72 punts si el comparem amb al dels qui cobren la prestació contributiva (12,10 %). Tanmateix, destaca especialment l’augment de les persones perceptores de la Renda Activa d’Inserció, el 14,15 % del total dels perceptors i amb un increment del 25,1 % en sèrie interanual.

Si analitzem quins aturats cobren els diferents tipus de prestacions, podem comprovar que les contributives suposen el 50.4 % del estrangers de països UE i el 42.1 % dels de països no UE, i que el nombre de perceptors del subsidi, RAI, REASS, PRODI i PREPARA, suposa el 49.6 i el 57,9 % respectivament. Pel que fa a les dades del conjunt de la població perceptora de prestacions el mes de gener , un total de 3.012.045, el 48 % reben prestacions contributives i el 52 % prestacions assistencials (40 % subsidi, 7 % renda activa d’inserció, i 5 % subsidi agrari).

El percentatge de beneficiaris sobre el total de demandants d’ocupació estrangers és del 60,44 % (81,67 i 72,68 % els mesos de gener de 2010 i 2011 respectivament). La despesa total per als aturats estrangers és de 282.710.000 milions d’euros, un 10,4 % de la despesa total (disminució interanual del 9,6 %).

El 72,0 % de la despesa total de prestacions (2.715.002 euros) es destina a la prestació contributiva, mentre que el percentatge es redueix al 65,7 % quan es tracta d’aturats estrangers (68,7 i 62,0 % en els mesos de gener de 2010 i 2011, respectivament).

D) Pel que fa al nombre de perceptors estrangers la província de Barcelona es manté en primer lloc (15,85 %), per davant de les de Madrid (15,83 %), Illes Balears (5,72 %), València (4,63 %), Alacant (4,54 %), Girona (3,91 %), Múrcia (3,75 %), Tarragona (3,75 %), Màlaga (3,70 %), Saragossa (2,66 %), Almeria (2,64 %), i Castelló (2,53 %).

E) Per nacionalitats, els treballadors marroquins ocupen el primer lloc (76.761, 19,81, %). Els romanesos mantenen la segona posició (61.335, 15,83 %), i els equatorians la tercera (36.462, 9,41 %). En quart lloc trobem els colombians (23.875, 6,16 %), en cinquè els búlgars (13.808, 3,56 %), i en sisè els italians (12.588, 3,25 %).

Dudas jurídicas sobre la constitucionalidad de algunos aspectos de la reforma laboral

En esta entrada deseo compartir con los lectores y lectoras del blog algunas dudas jurídicas que tengo tras la detallada lectura y estudio del Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de marzo, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, y tras los debates que hemos tenido durante las últimas dos semanas en diferentes foros académicos y sociales.

1. ¿Se está utilizando correctamente la figura del Real Decreto-Ley? ¿Estamos ante una situación de extraordinaria y urgente necesidad? ¿Cumple los requisitos proclamados por el Tribunal Constitucional para la utilización de esta norma? Véase la sentencia 31/2011 de 17 de marzo, de la que reproduzco un fragmento.

“La respuesta al debate procesal trabado entre las partes respecto a la concurrencia del supuesto de hecho habilitante requerido por el art. 86.1 CE debe partir de la jurisprudencia constitucional recaída hasta la fecha en relación con este requisito. Dicha doctrina ha sido sintetizada en la STC 68/2007, de 28 de marzo, FJ 6, la cual siguiendo pronunciamientos anteriores, señala, tras reconocer el peso que en la apreciación de la extraordinaria y urgente necesidad ha de concederse "al juicio puramente político de los órganos a los que incumbe la dirección del Estado", que "la necesaria conexión entre la facultad legislativa excepcional y la existencia del presupuesto habilitante" conduce a que el concepto de extraordinaria y urgente necesidad que se contiene en la Constitución no sea, en modo alguno, "una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna, sino, por el contrario, la constatación de un límite jurídico a la actuación mediante decretos-leyes". Por ello mismo dijimos que es función propia de este Tribunal "el aseguramiento de estos límites, la garantía de que en el ejercicio de esta facultad, como de cualquier otra, los poderes se mueven dentro del marco trazado por la Constitución", de forma que "el Tribunal Constitucional podrá, en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar la definición que los órganos políticos hagan de una situación determinada" y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de un Decreto-ley por inexistencia del presupuesto habilitante por invasión de las facultades reservadas a las Cortes Generales por la Constitución (SSTC 11/2002, de 17 de enero, FJ 4, y 137/2003, de 3 de julio, FJ 3)".

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Así pues, dos son los aspectos que conforme a nuestra doctrina (por todas, STC 329/2005, de 15 de diciembre, FJ 6) hemos de tener en cuenta en la determinación de la concurrencia de la "extraordinaria y urgente necesidad" exigida por el art. 86.1 CE a efectos de determinar la validez constitucional de la regulación que examinamos. En primer lugar, los motivos que, habiendo sido tenidos en cuenta por el Gobierno en su aprobación, hayan sido explicitados de una forma razonada (SSTC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 3; 111/1983, de 2 de diciembre, FJ 5; 182/1997, de 20 de octubre, FJ 3; y 137/2003, de 3 de julio, FJ 4) y, en segundo lugar, la existencia de una necesaria conexión entre la situación de urgencia definida y la medida concreta adoptada para subvenir a la misma (SSTC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 3; 182/1997, de 20 de octubre, FJ 3; 137/2003, de 3 de julio, FJ 4; y 189/2005, de 7 de julio, FJ 4). En lo que respecta a la primera de las cuestiones mencionadas, la exigencia de que el Gobierno explicite de forma razonada los motivos que le impulsan a acudir a la figura del Decreto-ley para dar respuesta a una determinada situación, hemos partido tradicionalmente del examen del propio preámbulo del Decreto-ley impugnado, del debate parlamentario de convalidación y de su propio expediente de elaboración para valorar conjuntamente los factores que han llevado al Gobierno a acudir a esta concreta fuente del Derecho (SSTC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 4, y 182/1997, de 28 de octubre, FJ 4)”.

2. ¿Respeta el RDL 3/2012 la normativa de la Organización Internacional del Trabajo en materia de libertad sindical, negociación colectiva y extinción del contrato de trabajo, en concreto los convenios números 87, 154 (artículo 8: Las medidas previstas con objeto de fomentar la negociación colectiva no deberán ser concebidas o aplicadas de modo que obstaculicen la libertad de negociación colectiva) y 158 (artículo 4 No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio).

3. ¿Respeta el RDL 3/2012 la normativa de la Unión Europea, en concreto la Carta de los derechos fundamentales, en materia de libertad sindical, negociación colectiva y protección contra el despido?

4. ¿Respeta el RDL 3/2012 la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el artículo 35 de la Constitución, que reconoce el derecho al trabajo? Por su interés reproduzco un fragmento de la sentencia 192/2003 de 27 de octubre.

“Tanto exigencias constitucionales, como compromisos internacionales, hacen que rija entre nosotros el principio general de la limitación legal del despido, así como su sujeción para su licitud a condiciones de fondo y de forma. Ello no quiere decir que, como poder empresarial, la facultad de despido no se enmarque dentro de los poderes que el ordenamiento concede al empresario para la gestión de su empresa y que, por ello, su regulación no haya de tener en cuenta también las exigencias derivadas del reconocimiento constitucional de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad, pero lo que resulta claro es que no puede deducirse de esa libertad de empresa ni una absoluta libertad contractual, ni tampoco un principio de libertad ad nutum de despido, dada la necesaria concordancia que debe establecerse entre los arts. 35.1 y 38 CE y, sobre todo, el principio de Estado social y democrático de Derecho. No debe olvidarse que hemos venido señalando desde nuestra STC 22/1981, de 2 de julio, FJ 8, que, en su vertiente individual, el derecho al trabajo (art. 35.1 CE) se concreta en el "derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, en el derecho a no ser despedido sin justa causa".

5. ¿Respeta el RDL la doctrina del Tribunal Constitucional respecto a la limitación del arbitraje obligatorio, recogida en la sentencia 11/1981 de 8 de abril? Por su interés reproduzco un fragmento.

“El laudo de obligado cumplimiento, que constituye uno de los puntos neurálgicos del ataque de inconstitucionalidad contenido en eses recurso, es una figura de perfiles no demasiado claros, por lo cual no será inoportuno tratar de comprenderlo estableciendo la evolución que nuestro ordenamiento ha experimentado en esta materia y fijando su actual situación normativa. ….

Llegamos de este modo al Real Decreto-ley 17/1977. En este texto, los llamados laudos de obligado cumplimiento aparecen tanto en el título II, que versaba sobre los conflictos, como en el título III, que trataba de los convenios. En la primera línea, la de los conflictos, el artículo 25 distinguía entre «conflicto derivado de discrepancias relativas a la interpretación de una norma preexistente», caso en el cual el conflicto se remitía a la Magistratura de Trabajo, y -conflicto para modificar las condiciones de trabaja., caso en el cual la autoridad laboral dictaba el laudo de obligado cumplimiento. En la segunda línea, el título III del Real Decreto-ley 17/1977 dio nueva regulación a determinados preceptos de la Ley de Convenios del año 1973. Destacaba entre ellos la redacción que se daba al artículo 15. Según este texto, si las partes no llegaban a un acuerdo en la negociación de un convenio colectivo, podían de-signar uno o varios árbitros que actuaran conjuntamente; en el caso de que no hubiera acuerdo ni decisión derivada de arbitraje voluntario, se podía acudir al procedimiento de conflicto colectivo (salvo que se ejerciera el derecho de huelga) y a través del procedimiento de conflicto obtener de la Administración un laudo.

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De este modo, el problema de la constitucionalidad del artículo 25 del Real Decreto-ley 17/1977, y como consecuencia la del 26, se plantea en dos posibles sentidos: uno, en lo que concierne a su relación con el derecho de huelga para saber si limita indebidamente este derecho en cuanto derecho fundamental reconocido en el artículo 28 de la Constitución; otro, en lo que respecta a la posible y eventual violación del artículo 37 de la Constitución y del principio de autonomía colectiva en el marco de las relaciones laborales.

En el primer sentido, no parece que la contradicción exista, pues el artículo 17.2 del Real Decreto-ley 17/1977 es claro en el sentido de que los trabajadores no pueden, ejercer el derecho de huelga cuando son ellos los que han utilizado el procedimiento que conduce al laudo. En tal caso la imposibilidad de ejercer el derecho de huelga procede de haber puesto ellos mismos en marcha el procedimiento de conflicto. En cambio, en aquellos casos en que el procedimiento de conflicto lo inician los representantes de los empresarios, la huelga no queda impedida. El articuló 15 de la Ley de 1873 lo ponía de manifiesto para el caso del fracaso de la negociación del convenio y así debe entenderse hoy. Se puede acudir al procedimiento de conflicto si no se ejercita el derecho de huelga.

Más difícil de resolver es la segunda cuestión, esto es, la medida en que la articulación de un llamado arbitraje público obligatorio para resolver los conflictos sobre modificación de condiciones de trabajo y, en especial el conflicto nacido del fracaso de la negociación del convenio, puede contravenir el derecho de la negociación consagrado por el artículo 37 de la Constitución.
Para resolver esta cuestión, no basta, a nuestro juicio, llegar a la conclusión de que ese llamado arbitraje público obligatorio no es genuino arbitraje, porque en modo alguno lo es el que reúne al mismo tiempo las características de ser público y de ser obligatorio. Más allá de las palabras, lo que existe es la sumisión a una decisión de un órgano administrativo. Es verdad que esta intervención y esta decisión son históricamente los herederos residuales, como hemos tratado de poner de relieve anteriormente, de un sistema de intervención administrativa que era claramente limitativo de los derechos de los administrados. En el sistema del Real Decreto-ley 17/1977, en virtud de la evolución misma que había experimentado ya el sistema jurídico laboral español, las cosas no se producían igual que en los cuerpos de normas anteriores: la Administración no actúa de oficio (cfr. art. 18) y la vía de los procedimientos de conflicto colectivo no es necesaria sino facultativa (cfr. art. 17). Además de no existir la iniciativa pública, los laudos, según se desprende del artículo 26, deben decidir la cuestión entre las posiciones de las partes en conflicto respetando el principio de congruencia (cfr. art. 28) y están sometidos a impugnación ante la jurisdicción (cfr. art. 26 in fine). Esta línea de análisis nos conduciría a plantearnos el problema de la licitud constitucional de que potestades que a primera vista parecen jurisdiccionales, por consistir en la resolución de conflictos, se confieran a órganos de la Administración en contra del principio de la división de los poderes. Esta línea no parece que pueda llevarse mucho más allá y no da respuesta a la demanda de los recurrentes, pues éstos fundan su demanda en la violación del artículo 37 de la Constitución y en la idea de que dicho artículo consagra el derecho a la negociación colectiva en términos tales que ningún otro instrumento puede suplir a éste a la hora de alcanzar la normativa laboral. Es ésta una tesis que no puede ser acogida, pues resultaría paradójico que existiera una bolsa de absoluta y total autonomía dentro de una organización, como el Estado, que, por definición, determina para sus súbditos un factor heteronómico. Más bien parece que ocurre algo similar a lo que acontece con el llamado principio de autonomía en el campo del Derecho privado. Es un principio del derecho que preside la vida jurídica, pero no hay inconveniente para que, en ocasiones, pueda presentar excepciones, siempre que la limitación de la libertad individual que supongan se encuentre justificada.

La justificación puede hallarse en el daño que el puro juego de las voluntades particulares y las situaciones que de él deriven, puede irrogar a los intereses generales, como ocurre, por ejemplo, cuando la duración de un conflicto entraña las consecuencias que justifican la obligatoriedad del arbitraje previsto en el artículo 10 de este mismo Decreto-ley, tal como hemos interpretado este precepto anteriormente. Sin embargo, en el caso de los artículos 25, b), y 26, ni se trata propiamente de un arbitraje ni, aunque fuera así, concurren los elementos justificativos de la restricción que al derecho de negociación pueden establecerse sin afectar al contenido constitucional definido en el artículo 37 de la Constitución”.

6. ¿Respeta el RDL la doctrina del Tribunal Supremo sobre adecuación de la duración de la prueba al objeto del contrato? Véase la sentencia de 22 de julio de 2011:

“Debe sostenerse, que la negociación colectiva no puede magnificarse hasta el extremo de admitir como válidas fórmulas convencionales que pueden resultar incompatibles con la propia finalidad y funciones -que hemos ya descrito- del instituto del período de prueba, pues una regulación convencional en la que se fije una duración excesivamente dilatada de dicho período, bien puede sugerir –como ha puesto de manifiesto la doctrina científica- que se esté dando amparo a un resultado que, en la práctica, puede asemejarse a la funcionalidad real de los contratos temporales, lo que podría encubrir situaciones de fraude de ley al poder utilizarse para enmascarar unos fines no queridos por el citado precepto estatutario.
Dichas cláusulas son radicalmente nulas por contrarias a la ley y al orden público social. En estos casos, contrariamente a lo que entiende la sentencia recurrida, los Tribunales Laborales pueden declarar su nulidad bien sea a través de la modalidad procesal de impugnación de convenio colectivo, bien lo sea por la modalidad del conflicto colectivo o, en su caso, los Tribunales pueden dejar de aplicar la cláusula en cuestión, cuando se invoque por un trabajador la figura del fraude de ley. En este sentido, la sentencia de esta Sala de 27 de diciembre de 1989 , ya calificó de fraudulenta la libertad empresarial de desistimiento a la que hace referencia el número 2 del repetido artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores "...en tanto que descansara en consideración ajena a las experiencias que constituyen el objeto de esta prueba."

7. ¿Respeta el RDL las competencias autonómicas en materia de ejecución de la legislación laboral, incluyendo aquí la gestión de las políticas de empleo? ¿Es acorde la disposición final duodécima al marco constitucional y estatutario?

8. La nueva articulación, que algunos califican de desarticulación, de la estructura
de la negociación colectiva no permite a las organizaciones sindicales y empresariales organizar dicha estructura, dado el mandato imperativo de la prevalencia del convenio de empresa y la imposibilidad de modificarlo por los agentes sociales. ¿Puede estar limitación constituir una vulneración del derecho fundamental de libertad sindical en cuanto a uno de sus contenidos esenciales, según doctrina del TC, que es el derecho de negociación colectiva?

Sin duda aparecerán muchas más dudas a lo largo de los debates de los próximos días,
y también con ocasión de la tramitación parlamentaria. Es decir, habrá que seguir analizando la norma, la presente y en su caso la futura, con todo detalle.

Extranjeros con certificado de registro o tarjeta de residencia en vigor a 31 de diciembre de 2011.

1. El Observatorio permanente de la inmigración publicó ayer, miércoles 29 de febrero, los datos disponibles de los extranjeros con certificado de registro o tarjeta de residencia en vigor a 31 de diciembre. Continuando con la línea iniciada en el tercer trimestre de 2010, se diferencia la explicación por regímenes (general y comunitario), cambio justificado, a mi parecer, por la diferente regulación jurídica de las personas acogidas a cada régimen, e igualmente hay un tratamiento más gráfico de la información, continuando con el esfuerzo de modernización emprendido por el equipo de la anterior Secretaría de Estado de Inmigración. Según la nota de prensa del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, algunas de las conclusiones más destacadas del Informe son el incremento del número de extranjeros acogidos tanto al régimen general como al comunitario, que el 40 % pertenecen a tres países, Rumanía, Marruecos y Ecuador, y que existe una sustancial diferencia entre ambos regímenes por razón de edad, habiendo muchos más menores en el régimen general que en el comunitario.

El cambio operado en la explicación de los datos por parte del Observatorio obliga también, tal como ya efectué en el análisis de los datos de trimestres anteriores, a un examen separado por mi parte de cada régimen. En cualquier caso, la importancia de los datos radica en el exacto conocimiento de la extranjería e inmigración en España, y muy en especial en los últimos tres años en el conocimiento más concreto de cómo está impactando la crisis económica y de empleo sobre la población extranjera de países no UE y que está incorporada al Régimen General. De forma muy didáctica, el informe explica que el régimen comunitario “es el régimen jurídico de extranjería que se aplica a los nacionales de países de la Unión Europea y de los países de la Asociación Europea de Libre Comercio (Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza), así como a sus familiares y los familiares de españoles que sean nacionales de terceros países”, mientras que el régimen general “es el régimen jurídico que se aplica a los nacionales de terceros países, salvo que les sea de aplicación el régimen comunitario”.

2. A 31 de diciembre de 2011 había 5.251.094 extranjeros con dicho certificado en vigor, más exactamente 2.554.618 personas acogidas al régimen comunitario y 2.696.476 al régimen general, con un incremento en el primer grupo de 37.350 residentes respecto al trimestre anterior (1,48%) y 152.986 personas en serie anual (6,37 %), y en el segundo de 18.814 y 171.500 autorizaciones (0’70 % en el trimestre y 6,79 % en serie anual, respectivamente). El porcentaje de ciudadanos extranjeros a los que se aplica el derecho de libre circulación y residencia, es decir, el Régimen Comunitario, es del 48,6 % sobre el total (48,46 el trimestre anterior), frente al Régimen General que se sitúa en el 51,4% % (51,54 % en el segundo trimestre).

3. Paso a continuación al análisis de los datos más importantes de los extranjeros acogidos al régimen comunitario (incluye, tal como he indicado, ciudadanos de la UE, de Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza, y sus familiares). A 31.12.2011 hay un total de 2.554.618, con 152.986 nuevas personas acogidas en serie interanual, siendo en la actualidad la proporción de hombres y mujeres bastante equilibrada, 51,52 y 48,48 %, respectivamente (1.316.097 hombres y 1.238.521 mujeres, si bien estos porcentajes cambian cuando se trata sólo de familiares de ciudadanos comunitarios, ya que el 40,87 % son hombres y el 59,13 % mujeres). Del total antes referenciado, 2.161.293 son ciudadanos comunitarios y de la AELC-EFTA (84,61 % del total), mientras que el resto son familiares de los anteriores y de españoles con nacionalidad de un tercer país, un total de 393.211 (15,39 %), con un peso muy importante de personas nacionales de América central y de sur.

La población rumana, que había accedido en el segundo semestre de 2010 a la primera posición de todos los países con ciudadanos en España, se mantiene en el primer lugar con 912.526 personas, es decir el 35,72 % del total de las nacionalidades presentes en este régimen comunitario (incremento trimestral del 1,23 %). A bastante distancia le siguen la población nacional del Reino Unido (235.052 personas, 9,20 % sobre el total), la italiana (180.221, 7,06 %) y la búlgara (175.414, 6,87 %). Son las poblaciones rumana y búlgara las que han experimentado un importante incremento relativo en serie interanual, un 8,55 %), y destaca el importante aumento del número de familiares de República Dominicana y Brasil de los ciudadanos comunitarios, con un 9,82 y 9,81 %, respectivamente.

Las Comunidades Autónomas de Madrid, Cataluña, Comunidad Valenciana y Andalucía, agrupan al 62,98 % de los extranjeros de este régimen. Por provincias, Madrid es la primera (403.253), seguida de Barcelona (265.120), de tres provincias de la costa mediterránea en donde se asienta un número importante de ciudadanos de la UE (Alicante – 183.831 --, Valencia – 147.266 -- y Málaga – 139.152 --) y de las Islas Baleares (130.426). En tres Comunidades Autónomas (Canarias, Castilla y León, y Comunidad Valenciana), el número de personas del régimen comunitario se sitúa por encima del 58,7 %.

Destaca el peso de la población extranjera en edad laboral, ya que residen 2.145.165 extranjeros con edades comprendidas entre 16 y 64 años (83,97 % del total), con un peso menor de los mayores de 65 años (178.025, 6,97 %) y de los menores de 16 años, (231.428, 9,06 %). La edad media es de 36,7 años, 5 años mayor que la del régimen general, destacando la elevada edad de los nacionales de Suiza (53,5 años) y Noruega (51,4).

4. Analizo a continuación los datos de la población extranjera acogida al régimen general, es decir los nacionales de terceros países “salvo que les sea de aplicación el Régimen Comunitario”. A 31.12.2011 hay un total de 2.696.476, con un incremento del 6,79 % (171.500 residentes) en serie interanual. Por sexo, hay más diferencias entre hombres y mujeres que en el régimen comunitario, ya que los porcentajes son del 53,65 y 46,35 %, si bien cabe destacar, como así lo hace el informe, el gradual incremento de las mujeres, ya que en los últimos nueve años el porcentaje ha pasado del 40,70 % al 46,35 actual, y que además en “en nueve de las quince primeras nacionalidades de este régimen predominan las mujeres”.

La población marroquí es la primera en este régimen y la segunda en el conjunto de todas las nacionalidades, con 801.690 personas, con un crecimiento del 0,92 y 5,79 % en serie trimestral e interanual respectivamente, representando el 29,74 % del total de la población de este régimen. A bastante distancia siguen los ecuatorianos (372.411, 13,82 %), colombianos (224.072, 8,31 %), chinos (167.345, 6,21 %), bolivianos (142.606, 5,29 %) y peruanos (123.116, 4,57 %). Hay que destacar tanto sobre el trimestre anterior como en serie interanual, el crecimiento del número de ciudadanos de la mayor parte de todas las principales nacionalidades, con las principales excepciones en este trimestre de Colombia (-1,21 %) y de Ecuador (-0,83 %), dándose un importante incremento anual de la población paraguaya (30,67 %), boliviana (20,57 %), paquistaní (18,82 %), y senegalesa (13,38 %). Por continentes, el peso porcentual de los ciudadanos de Iberoamérica (43,85 %) es superior en más de 5 puntos al de los africanos (38,57 %) y de 31 al de los asiáticos (12,29 %), debiendo destacarse que los residentes marroquíes suponen más del 77 % del total de los nacionales de países africanos, y que los residentes chinos son el 51 % del total de la población asiática.

Las Comunidades Autónomas de Cataluña (772.441 residentes), Madrid (499.563), Andalucía (281.547) y Comunidad Valenciana (277.070), agrupan a más del 68 % de los extranjeros del régimen general. Las provincias de Barcelona y Madrid reúnen el mayor número de población extranjera, 540.988 y 499.563, respectivamente. De las restantes provincias catalanas, Girona reúne a 105.318, Tarragona a 80.903 y Lleida a 45.032.

Destaca el peso de la población extranjera en edad laboral, ya que residen 2.160.113 extranjeros con edades comprendidas entre 16 y 64 años (80,01 % del total), con un peso muy limitado de los mayores de 65 años (36.569, 1,36 %) y mucho más importante de los menores de 16 años, (268.366, 18,54 %). La edad media es de 31,7 años, los marroquíes son los más jóvenes, con una media de 27,7 años, seguidos por los pakistaníes y chinos con 29,4 y 29,5 años. Según la información oficial con la que estoy ahora trabajando, es en Barcelona y Madrid donde se concentra el mayor número de extranjeros en edad laboral.

De los extranjeros del régimen general, el 67.64 %, es decir 1.826.598 personas (66.49 %, 1.780.503 personas en el trimestre anterior) disponen de autorización de residencia de larga duración (con un elevado porcentaje, 44,67 y 37,99 % de ciudadanos africanos y de América Central y del Sur, respectivamente), mientas que las autorizaciones temporales (869.878) suponen el 32,36 % del total, habiéndose incrementado las primeras en 46.095 en serie trimestral y continuando la disminución de las segundas, ya que han sido 27.281 autorizaciones menos con respecto al tercer trimestre.

De las autorizaciones de residencia temporal y trabajo, 402.247 son por cuenta ajena y 6.922 por cuenta propia De las autorizaciones de residencia temporal, 225.023 son por reagrupación familiar, 151.219 por residencia no lucrativa, 76.499 por circunstancias excepcionales de arraigo, y 2.873 por “razones humanitarias y otras”. En el cuarto trimestre de 2011 se concedieron un 29,98 % de autorizaciones iniciales, 26,25 % de autorizaciones renovadas por primera vez, y 43,77 % de segundas renovaciones. Es importante destacar, tal como se explica en el informe, el descenso de 37.857 autorizaciones en vigor que han sido renovadas por primera vez, mientras que se ha incrementado el número de autorizaciones iniciales en 8.772 y las de segunda renovación en 1.804. En el colectivo de trabajo por cuenta propia destaca el colectivo asiático, que supone el 34,67 % del total).