Informe CESB “La situació de les dones al mercat laboral de Barcelona”. Presentació.

 

El dimecres 11 de juny va tenir lloc la presentació de l'Informe encarregat pel Consell Econòmic i Social de Barcelona (CESB) sobre la situació de les dones al mercat laboral de Barcelona, realitzat per Gema Jover i Jordi Quiñonero, de Monodestudi,

En aquest enllaç es troben tant l’Informe com el seu resum executiu   , sent aquesta una breu síntesi:

“Els reptes actuals suposen una transformació de les desigualtats, que per al col·lectiu de dones, es trasllada en una major polarització i un enduriment de les condicions laborals per qüestions no sols de gènere, sinó travessades per altres variables com ara, la classe social, l’ètnia o la diversitat funcional. Una heterogeneïtat que imposa un model de relació laboral on de nou el sexe femení es posiciona en una discriminació múltiple.

Els estudis del mercat de treball amb perspectiva de gènere en les últimes dècades, no sols evidencien la desigualtat existent, a més fan palès com la desigualtat de gènere és un fet estructurant d’unes relacions laboral que més que reduir la bretxa, transformen aquesta relació desigual cap a altres tipus de discriminació”.

En la informació   publicada de l’acte pel servei de premsa de l’Ajuntament de Barcelona, s’explica que

“la comissionada de Promoció econòmica, Nadia Quevedo, ha assenyalat “els reptes i les bretxes que com a societat encara tenim al mercat laboral respecte de les dones”. Quevedo ha remarcat que l’estudi “presenta una base per passar a l’acció a nivell polític i social, per no quedar-nos en l’anàlisi i buscar entre tots els agents solucions i estratègies efectives per aconseguir la igualtat real entre dones i homes al mercat laboral”, i ha apuntat que cal “adoptar mesures integrals, fugir del paradigma assistencialista i apostar per l’empoderament de les dones”.

L’estudi del Consell Econòmic i Social de Barcelona (CESB) sobre “La situació de les dones al mercat laboral de Barcelona. 2017-2024” presenta la situació de les dones en el mercat de treball a la ciutat de Barcelona en els últims set anys, prenent com a punt de partida l’estudi de 2016 “Dones i treballs. Una aproximació al mercat de treball de Barcelona des de la perspectiva de gènere”. L’informe analitza el mercat de treball des de la perspectiva de gènere; la intensitat del treball, els sectors d’ocupació, la dualitat professional, la polarització o la bretxa salarial, entre d’altres, amb la ciutat de Barcelona com a espai de referència, i tenint en compte indicadors clau per al seguiment del mercat de treball des de la perspectiva de gènere per detectar les causes de la persistència de les desigualtats de gènere i la pobresa i precarietat entre les dones.

La presentació de l’estudi ha anat a càrrec de l’empresa autora del treball i ha comptat també amb les intervencions del president del CESB, Eduardo Rojo, i dels agents socials i econòmics representats al Consell: CCOO, Foment, UGT i PIMEC”. 

2. Reprodueixo a continuació, en versió ampliada amb algunes dades d’indubtable interès, la meva intervenció com a President del CESB en presentar l’Informe.

“Bon dia i moltes gràcies per la vostra assistència aquest acte de  presentació de l’informe sobre las situació de les dones dins del mercat laboral a Barcelona, i moltes gràcies a les persones de la taula, i per les paraules de la comissionada de promoció econòmics, comerç i restauració, la Sra Nadia Quevedo, i especialment a la Gema Jover i el Jordi Quiñonero, de Monodestudi que han elaborat l’informe per encàrrec del Consell Econòmic i Social de Barcelona a petició de l’Ajuntament de Barcelona, dins del marc que dissenya l’estratègia contra la feminització de la pobresa i la precarietat de l’Ajuntament de Barcelona.

El nostre desig, i així ho estem posant en pràctica des del mandat de l'anterior president del CESB, Sr. Francesc Castellana, és realitzar la màxima difusió pública de tots els estudis i informes realitzats o encarregats pel CESB, tant a través de presentacions públiques com la que avui estem duent a terme, com a través de la seva publicació a la nostra web. Permeteu-me ara afegir que està en fase molt avançada d'elaboració la Memòria anual 2024, que serà presentada a la sessió plenària del CESB el dia 9 de juliol.

&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&

Tal com indiquen els nostres Estatuts, entre les funcions del CESB, regulades a l'article 3, es troben

“Elaborar estudis, dictàmens i propostes de resolucions sobre matèries econòmiques i socials a sol·licitud dels òrgans de govern municipal o per iniciativa pròpia a proposta de qualsevol membre del CESB”,

i "Analitzar, promoure debats i elaborar propostes en qüestions d’àmbit socioeconòmic d’interès per a la ciutat. Impulsar accions orientades a la millora de la vida econòmica, social i ciutadana de Barcelona".

Sens dubte, i la intervenció que acaba de fer la Sra. Nadia Quevedo així ho ha posat sobradament de manifest, la problemàtica objecte de l'Informe és molt important tant per a la nostra ciutat com per a tot el territori amb què es relaciona estretament, la Regió Metropolitana de Barcelona.

&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&

Es tracta, i ho comprovaran immediatament amb la presentació del seu autor i la seva autora, d'una anàlisi del mercat de treball on s'analitzen des de la perspectiva de gènere, entre altres continguts, la intensitat del treball, els sectors d'activitat, la dualitat professional, la polarització i la bretxa salarial.

Voldríem situar el marc del debat de la jornada, amb una brevetat obligada, des d'una perspectiva internacional, estatal i local.

Amb ocasió de la celebració del 8 de març es va publicar per l'Organització Internacional del Treball l'informe “Women and the economy: 30 years after theBeijing Declaration” (Les dones i l'economia: 30 anys després de la Declaració de Pequín) , sintetitzat en una àmplia nota de premsa de presentació els títol i subtítol de la qual eren prou significatius del seu contingut: “Aconseguir la igualtat de gènere en les taxes d'ocupació portaria gairebé dos segles”, i “trenta anys després que la Declaració i Plataforma d'Acció de Pequín establissin una ambiciosa agenda per a la igualtat, les dones enfronten importants obstacles a l'economia”

En aquesta nota de premsa s'exposava que "L'informe presenta les tendències mundials en l'ocupació i les condicions de treball de dones i homes, destacant les desigualtats persistents, sovint exacerbades per factors com la condició de migrant o discapacitat. També subratlla les barreres sistèmiques a les oportunitats d'ocupació de les dones i les condicions de treball decents, socials discriminatòries i polítiques econòmiques que no tenen en compte les diferents necessitats de les dones i els homes.

I es recollien les manifestacions de la Directora del Departament de Condicions de Treball i Igualtat de l'OIT, Sukti Dasgupta: “Tres dècades després que els líders mundials es reunissin a Pequín i es comprometessin a fer avançar els drets de les dones a tot el món, segueixen existint importants desafiaments per a complir-se la Declaració de Pequín... . Encara que s'han fet progressos, milions de dones continuen enfrontant-se a obstacles persistents per accedir a una feina decent, romandre-hi i progressar. Es necessiten reformes urgents per abordar la desigualtat en les responsabilitats de la cura de persones, les diferències salarials entre dones i homes, i la violència i l'assetjament al món del treball, factors que segueixen fent que els llocs de treball siguin més desiguals i menys segurs per a les dones”

Els “missatges clau” de l'Informe eren, i per suposat que segueixen sent plenament vàlids en el moment actual, els següents:

“... - Pequín+30 situa en primer pla els drets de la dona i el paper que exerceix en l'economia. En els últims trenta anys s'han produït avanços cap a la igualtat, però han estat modestos i desiguals. Les crisis, inclosa la pandèmia del COVID-19, han interromput aquest progrés.

- En 2024, el 46,4% de les dones en edat de treballar estaven ocupades, enfront del 69,5% dels homes. En més de 30 anys, la bretxa de gènere en l'ocupació només s'ha reduït en 4 punts percentuals, sent els països de renda alta i mitjana-baixa els que han registrat la major reducció. A aquest ritme de progrés, aconseguir la paritat de gènere en les taxes d'ocupació a escala mundial portarà més de 190 anys.

- Entre 2004 i 2024, s'ha avançat en la reducció de les desigualtats de gènere en els ingressos anuals per treballador, en tots els grups d'ingressos per país, especialment als països de baixos ingressos. No obstant això, les dones ocupades a tot el món continuen guanyant de mitjana molt menys que els homes, treballen menys hores remunerades i estan sobrerepresentades en l'ocupació informal als països de renda baixa i mitjana-baixa.

- A nivell mundial, en 2024 les dones treballaven aproximadament 6 hores i 25 minuts menys a la setmana que els homes en ocupacions remunerades. No obstant això, les dones dediquen 3,2 vegades més hores al treball de cures no remunerat que els homes. Les responsabilitats de cures excessives i desiguals mantenen a 708 milions de dones fora de la població activa a tot el món.

- En 2023, les dones només ocuparan el 30% dels llocs directius a tot el món, la qual cosa suposa una modesta millora en les dues últimes dècades. Els països de renda baixa han demostrat un progrés significatiu, amb un augment de la representació de les dones en llocs directius del 24,7% al 36,5%.

- Les dones tenen 1,6 vegades més probabilitats que els homes de sofrir violència i assetjament sexual en el món laboral, i les joves i les migrants corren major risc”.

&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&

Serveixin també aquestes dades d'àmbit estatal per a obrir pas a la presentació de l'Informe. Molt recentment, l'Institut Nacional d'Estadística ha publicat les dades definitives de l'Enquesta Anual d'Estructura Salarial de 2023. Doncs bé, el guany mitjà anual per persona treballadora va ser de 28.049,94 euros, amb un augment del 4,1% respecte a l'any anterior. El guany mitjà per als homes va ser de 30.372,49 euros (increment del 3,4%) i per a les dones de 25.591,31 euros (augment del 5,1%). El salari mig anual femení va representar el 84,3% del masculí, si bé aquesta diferència ha de matisar-se, assenyala l'enquesta, “en funció d'altres variables laborals (tipus de contracte, de jornada, ocupació, antiguitat, etc.) que incideixen de manera important en el salari”.

&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&

D'altra banda, tal com es recull en l'estudi de la Xarxa europea de lluita contra la pobresa i l'exclusió social en l'Estat espanyol que porta per títol “Feminització de la pobresa. Estereotips de gènere i atenció sociosanitària: per una anàlisi de la pobresa i l'exclusió social en les dones” , “tal com assenyala la pròpia definició del concepte de “feminització de la pobresa” (Pearce, 1978), les causes de la pobresa en les dones tenen a veure amb dos conjunts de factors íntimament relacionats: els treballs de cures i la possibilitat d'accedir i gaudir en igualtat de les oportunitats que ofereix el mercat laboral. Del que es dedueix que, si es vol conèixer la realitat de pobresa i exclusió social en les dones per a poder erradicar-la, primer s'haurà de passar necessàriament per l'anàlisi i posada en relació, almenys, d'aquests factors i causes”.

Pel que respecta a la nostra ciutat, l'informe elaborat conjuntament per Barcelona Activa i l'Ajuntament de Barcelona, en ocasió de la celebració del 8 de març d'enguany, constata, sobre el risc de pobresa, que “El 40,5% dels donis a Barcelona estaria en risc de pobresa si només depengués dels seus ingressos individuals, una xifra *molt superior a la dels homes (29,4%) i gairebé el doble de la taxa convencional de risc de pobresa, femenina (22,5%)”.

I molt recentment, la Memòria 2024 del Consell Econòmic i Social d'Espanya, aprovada en sessió plenària el 28 de maig constata els riscos de feminització de la pobresa, explicant que “les dones són beneficiàries majoritàries de les prestacions assistencials per desocupació (58,5 per 100), l'Ingrés Mínim Vital (67,5 per 100) i les pensions per jubilació no contributives (63,5 per 100). Les dades revelen el risc de consolidar un sistema de protecció social dual, amb un subsistema robust per a homes i un més limitat per a dones, la qual cosa afecta en els seus drets presents i les perspectives de drets futurs”.

&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&&

Finalment, desitgem agrair molt sincerament a les organitzacions sindicals i empresarials, integrants de la comissió executiva del CESB i que són una peça fonamental en el seu bon i eficaç funcionament, la seva participació en el debat que es realitzarà després de la presentació de l'Informe, en el qual ens aportaran les seves reflexions i propostes per a millorar la situació de les dones en el nostre mercat de treball.

I també, tota la feina realitzada per les persones que treballen en el Consell Econòmic i Social de Barcelona.

Moltes gràcies i tenen la paraula la Sra. Jover i el Sr. Quiñonero per a la presentació de l'Informe.

 

UE. Sobre la especial protección de la trabajadora embarazada en caso de despido y los plazos para accionar ante los tribunales. Notas a la sentencia del TJUE de 27 de junio de 2024 (asunto C-284/23).

 

1. Es objeto de anotación en esta entrada del blog la sentencia   dictada por la Sala séptima del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 27 de junio (asunto C-284/23), con ocasión de la petición de decisión prejudicial planteada, al amparo del art. 267 del Tratado de funcionamiento de la UE, por el Tribunal de lo Laboral de la ciudad alemana de Maguncia (capital del estado federado alemán de Renania-Palatinado) mediante resolución   de 24 de mayo de 2023.

El litigio, de especial interés a mi parecer por tratar sobre la especial protección que debe merecer la trabajadora embarazada, a la par que sobre las competencias de los Estados miembros para fijar unos plazos razonables para el ejercicio de las acciones pertinentes ante los tribunales, versa sobre la interpretación de la de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992   relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y encuentra su razón de ser en el conflicto que enfrentó a una trabajadora despedida por la empresa en la que prestaba sus servicios, siendo así que estaba embarazada en el momento en el que este se produjo y aún desconocía dicho estado biológico.  

El resumen oficial de la sentencia, que fue dictada sin conclusiones del abogado general, es el siguiente: “Procedimiento prejudicial — Política social — Medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia — Directiva 92/85/CEE — Prohibición de despido — Trabajadora que ha tenido conocimiento de su embarazo tras la expiración del plazo para interponer demanda contra su despido — Posibilidad de interponer tal demanda supeditada a la presentación de una solicitud de admisión de la demanda extemporánea en el plazo de dos semanas — Derecho a la tutela judicial efectiva — Principio de efectividad”. 

La sentencia ya ha merecido un detallado comentario de la profesora Milena Boconi, en el artículo “La maternidad y la tutela judicial efectiva en supuestos de despidos por embarazo. A propósito de la STJUE de 27 de junio de 2024, C-284/23”, publicado en la colección Briefs de la AEDTSS el 15 de julio,  en el que, tras analizar la jurisprudencia del TJUE sobre la protección de la trabajadora embaraza y cómo este ha resuelto el caso, concluye que “Estas consideraciones del TJUE en esta reciente sentencia no pueden que consolidar, por tanto, esa doctrina judicial anteriormente recordada que conecta de manera indisoluble la protección de la maternidad y el embarazo con el derecho de tutela judicial efectiva, desglosando y matizando el complejo entramado normativo procesal, que representa, en cada ordenamiento jurídico nacional, el camino fundamental para la efectividad y el alcance real de la tutela jurídica proclamada, ya desde hace más de cuarenta años en el derecho de la UE, en materia de igualdad y no discriminación. Profundizar en la tutela procesal, implica y determina una profundización en el principio de efectividad que, no sólo el TJUE parece tener clara, sino que además considera esencial para completar la dimensión práctica del derecho antidiscriminatorio”

2. Conocemos con detalle los hechos del litigio tanto en el auto del tribunal remitente como en los apartados 10 a 17 de la sentencia, formulándose una única cuestión prejudicial en el apartado 18

Estamos ante el supuesto de una trabajadora contratada al amparo de la modalidad contractual de duración determinada, por un año, y que poco más de dos meses de prestación de servicios fue despedida. Es importante hacer mención a las fechas, ya que serán el punto de referencia para la resolución del caso por el TJUE y por las orientaciones que facilita al tribunal remitente de la cuestión prejudicial para que dé respuesta en sede judicial nacional a la demanda presentada.

La fecha del despido fue el 6 de octubre, con efectos del día 21. El conocimiento médico del embarazo (en concreto de siete semanas) se produjo el 9 de noviembre, y la trabajadora informó de ello a su empresario al día siguiente. La demanda ante el tribunal fue presentada el 13 de diciembre.

Para dicho tribunal (véase apartado 14), rige el plazo general de tres semanas para accionar ante un despido, salvo cuando la demanda se presente más tarde en los plazos indicados en el art. 5 de la Ley de Protección contra los despidos, a la que me refiero más adelante, de tal manera que, dado que no dio cumplimiento a lo dispuesto en dicho precepto, la demanda debería desestimarse, y es cuando el tribunal alemán plantea su duda de si la normativa interna respeta la comunitaria, trayendo a colación la jurisprudencia del TJUE sentada en su sentencia de 29 de octubre de 2009 (asunto C-63/08)   , en la que falló en estos términos:

“Los artículos 10 y 12 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (Décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE), deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a la normativa de un Estado miembro que prevea una vía de recurso específica en relación con la prohibición de despido de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia, establecida en el antedicho artículo 10, y que se ejercite conforme a una regulación procesal específica para dicho recurso, siempre y cuando esa regulación no resulte menos favorable que las correspondientes a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no esté articulada de tal manera que haga imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario (principio de efectividad). No parece que un plazo de caducidad de quince días, como el establecido en el artículo L. 337‑1, apartado 1, párrafo cuarto, del code du travail luxemburgués, permita cumplir ese requisito, lo cual corresponde, no obstante, al órgano jurisdiccional remitente verificar” (la negrita es mía).

El tribunal remitente expone la dificultades de índole práctica que a juicio de una parte de la doctrina alemana se le plantean a una trabajadora embarazada para poder accionar contra su despido, tanto por la coexistencia de diversos plazos como por las obligaciones a cumplir ante su empleador y ante el tribunal, siendo el parecer del tribunal que la comunicación al empleador de su estado de embarazo, una vez conocido este después del despido, debería bastar  para admitir la demanda, o por decirlo con las propias palabras del tribunal

“En el supuesto general del artículo 4 de la Ley de Protección contra los Despidos, el empresario no tiene certeza de si el trabajador despedido aceptará el despido, y tal incertidumbre ha de durar lo menos posible. En cambio, en caso de comunicación posterior de un embarazo, la trabajadora ya da a entender que no acepta el despido. La ratio legis de los artículos 4 y 5 de la Ley de Protección contra los Despidos no parece pertinente en este supuesto, por lo que queda en tela de juicio, desde el punto de vista del Derecho de la Unión, la sujeción también en estos casos al requisito de la admisión a trámite de una demanda ulterior presentada dentro de un determinado plazo, como se deduce del claro tenor del artículo 5, apartado 1, segunda frase, de la Ley de Protección contra los Despidos (en su versión vigente a partir de 2004)”.

Por todo lo anteriormente expuesto, el tribunal alemán eleva al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

“¿Son compatibles con la [Directiva 92/85] las disposiciones nacionales alemanas de los artículos 4 y 5 [de la Ley de Protección contra los Despidos], con arreglo a las cuales una mujer que goza de protección especial contra el despido como mujer embarazada está obligada, para poder conservar tal protección, a presentar una demanda necesariamente en los plazos establecidos en dichas disposiciones?”

3. El TJUE pasa revista primeramente a la normativa europea y estatal aplicable.

De la normativa europea, son referenciados de la Directiva 92/85, el art. 2 (definición de trabajadora embarazada), 10 (medidas para prohibir su despido, salvo que fuera no inherente al estado biológico), y 12 (vías para el ejercicio de los derechos por vía jurisdiccional)

Del derecho alemán, en primer lugar, el art. 17 de la Ley sobre la protección de las madres que ejercen una actividad profesional, que siguen una formación o cursan estudios, que regula la protección ante un despido y declara su nulidad cuando se produzca durante el embarazo... “... cuando le hubiese sido comunicado en el plazo de dos semanas desde la notificación del despido. No se tendrá en cuenta la expiración de dicho plazo si su incumplimiento se debe a razones no imputables a la mujer y esta realiza inmediatamente la comunicación...”, si bien será posible por causas no relacionadas con el embarazo.

En segundo término, el art. 4 de la Ley de Protección contra los Despidos, de 25 de agosto de 1969, que regula, con carácter general, la impugnación de un despido ante el tribunal de lo laboral, concediendo un plazo de tres semanas para la presentación de la demanda y fijando otros requisitos formales. Por su parte, el art. 5 regula dos excepciones a esta regla, siendo una de ellas que se admitirá la demanda una vez transcurrido dicho plazo cuando “... por razones que no le fuesen imputables, una mujer no tuviese conocimiento de su embarazo hasta después de expirado el plazo establecido en el artículo 4, primera frase”. En cualquier caso, el plazo máximo para poder presentar la demanda será de seis meses “a contar desde la expiración del plazo incumplido”.

4. Al entrar en la resolución del conflicto, el TJUE debe responder primeramente a la alegación de inadmisibilidad de la petición de decisión prejudicial que plantea la parte demandada, que la fundamenta en que no es pertinente para resolver el litigio, en primer lugar ya que la respuesta viene dada por el art. 12 de la Directiva 92/85, en segundo término por no haber presentado la trabajadora la demanda en el plazo permitido por el art. 5 de la Ley de protección contra los despidos, y en tercer lugar por considerar que la tesis del tribunal remitente antes explicada “va más allá de la protección prevista en los artículos 10, punto 3, y 12 de dicha Directiva”.

Tras recordar la distribución de competencias entre los tribunales nacionales y comunitario, y la obligación de este último de entrar a resolver el litigio salvo los estrictos supuestos listados en su normativa, se desestima la petición por considerar el TJUE que en realidad se están planteando por parte empresarial cuestiones que afectan al fondo del conflicto, siendo de especial interés a mi parecer que subraye (véase apartado 25) que “la cuestión planteada no versa sobre la efectividad de la vía de impugnación prevista en el artículo 5 de la Ley de Protección contra los Despidos, sino sobre si la obligación de utilizar tal vía de impugnación para hacer valer los derechos que confiere la Directiva 92/85 es compatible con las exigencias derivadas del principio de efectividad”.

5. Desestimada la alegación procesal formal de inadmisibilidad, el TJUE entra en el examen de la cuestión sustantiva o de fondo planteada en la cuestión prejudicial.

Lo hace, partiendo de una explicación general, a modo de recordatorio, de los arts. 10 y 12 de la Directiva, que constituyen, citando nuevamente la sentencia antes referenciada y que también será objeto de nuevas citas con posterioridad, que ambas constituyen, y en especial el segundo, “una expresión específica, dentro del contexto de dicha Directiva, del principio de tutela judicial efectiva de los derechos conferidos a los justiciables por el Derecho de la Unión”, poniendo especial énfasis en su resolución en si la normativa cuestionada permite reparar adecuadamente el perjuicio sufrido por la parte trabajadora, debiendo las acciones que puedan ejercerse para garantizar la tutela de sus derechos según la normativa comunitaria “no... ser menos favorable que la referente a recursos semejantes de Derecho interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) “.

Respecto al primer principio, no se le plantea duda alguna sobre su conformidad, siempre a partir de la documentación remitida por el tribunal nacional.

En cuanto al principio de efectividad, se repasa primero su consolidada jurisprudencia al respecto, trayendo a colación las sentencias de 12 de febrero de 2008 (asuntoC-2/06)   , 21 de diciembre de 2023 (asuntoC-38/21) , y 27 de febrero de 2020 (asunto C-773/18 a 775/18)  , exponiendo que “... procede tomar en consideración, en su caso, los principios en que se basa el sistema jurisdiccional nacional, tales como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento”, que es compatible con el Derecho de la Unión “la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, ya que unos plazos de este tipo no son de naturaleza tal que hagan imposible o excesivamente difícil en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión”, y que más concretamente respecto a los plazos de caducidad, “... corresponde a los Estados miembros determinar los plazos tomando en consideración, en particular, la importancia para los interesados de las decisiones que hayan de adoptarse, la complejidad de los procedimientos y de la legislación que deba aplicarse, el número de personas que puedan verse afectadas y los demás intereses públicos o privados dignos de ser tenidos en cuenta”

6. Apunta primeramente el TJUE, así me lo parece, a la aceptación de la normativa interna y su no oposición a la comunitaria, en atención especialmente al principio de seguridad jurídica que debe interesar a ambas partes de la relación laboral y aunque sea por distintos motivos.

Sin embargo, inmediatamente empieza a plantear las dudas e interrogantes que le plantea la normativa alemana en cuanto al plazo de quince días para accionar ante el tribunal en los casos previstos en el art. 5 de la Ley de protección contra los despidos, acogiendo las tesis de la sentencia de 29 de octubre de 2009 (asunto C-63/08), según la cual “...  el plazo de caducidad de quince días aplicable a la acción de nulidad y readmisión debe considerarse especialmente corto, habida cuenta, en particular, de la situación en que una mujer se encuentra al principio de su embarazo”, y que “...  mientras que el requisito de dirigirse al «presidente de la jurisdicción laboral» parece estar sujeto a una interpretación particularmente estricta, una trabajadora embarazada que, por cualquier razón, ha dejado transcurrir el plazo de quince días, tal como ha subrayado el órgano jurisdiccional remitente, no dispone de ninguna acción legal para hacer valer sus derechos tras su despido”, que le llevaron a concluir en aquella ocasión, tal como he indicado con anterioridad, que la normativa nacional, en principio, parecía plantear obstáculos procesales que no respetaban el principio de efectividad.

Formuladas estas consideraciones, el TJUE repasa la normativa nacional alemana aplicable y las dudas que sobre el respeto al citado principio se le plantean al tribunal remitente, haciendo ahora hincapié en la especial protección de la que debe dotarse a una trabajadora embarazada en caso de despido y que todos los Estados miembros deben tener en cuenta en su normativa y en su aplicación, con mención expresa a una sentencia que provocó un amplio debate en la doctrina laboralista española, la dictada el 22 de febrero de 2018 (C-103/16)  , con ocasión de la cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Por lo que ahora interesa al objeto de mi exposición, y remitiendo para un análisis detallado de la sentencia a la entrada “Sobre la protección de la trabajadora embarazada en caso de un despido colectivo. Aplicación de dos Directivas. Las dudas que deja abiertas la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2018 (asunto C-103/16)”     cabe referirse a dos apartados en los que el TJUE se manifestó en estos términos:

“46. Precisamente en consideración al riesgo que un posible despido supone para el estado físico y psíquico de las trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia, incluido el riesgo particularmente grave de incitar a la trabajadora embarazada a interrumpir voluntariamente su embarazo, el legislador de la Unión ha previsto, en el artículo 10 de la Directiva 92/85, una protección particular para la mujer, estableciendo la prohibición de despido durante el período comprendido entre el inicio del embarazo y el término del permiso de maternidad, salvo en casos excepcionales no inherentes a su estado y siempre que el empresario justifique por escrito las causas de dicho despido (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de noviembre de 2010, Danosa, C‑232/09, EU:C:2010:674, apartados 60 y 61).

47 Por lo tanto, en caso de que la decisión de despido se haya tomado por razones esencialmente relacionadas con el embarazo de la interesada, tal decisión es incompatible con la prohibición de despido establecida en el artículo 10 de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de noviembre de 2010, Danosa, C‑232/09, EU:C:2010:674, apartado 62)”.

7. Trasladando estas consideraciones al caso concreto ahora enjuiciado, el TJUE enfatizará que el plazo para presentar la demanda “fuera de plazo”, dos semanas “a partir de la desaparición del impedimento para interponer la demanda”, es más breve que el previsto para su presentación “dentro de plazo”, tres semanas, lo que podría ser un posible obstáculo procesal por la situación en la que se encontraba la trabajadora.

Los obstáculos que puede plantear que el plazo sea más breve, unidos a los requisitos requeridos por la normativa alemana para poder accionar y para que la parte empresarial tenga conocimiento del embarazo, así como la suma de distintos plazos para el ejercicio del derecho de la trabajadora, son los que llevarán al TJUE a su fallo, que como comprobaremos más adelante, parece aceptar, aunque con matices, la oposición de la normativa interna a la comunitaria.

Para llegar a esta conclusión, es conveniente proceder a la atenta lectura de los apartados 49 a 58, en los que el TJUE tomará en consideración varias de las observaciones formuladas por la Comisión en las observaciones presentadas, y lo hará partiendo de la citada reducción del plazo para interponer demanda (dos semanas) que considera que es un obstáculo “para asesorarse eficazmente y, llegado el caso, para redactar y presentar no solo dicha solicitud de admisión de la demanda extemporánea, sino también la demanda propiamente dicha”. Por decirlo con las propias palabras del TJUE, y siempre remitiendo a las comprobaciones que debe efectuar el órgano nacional remitente,

“cuando una trabajadora tiene conocimiento, como en el presente asunto, de que está embarazada tras la expiración del plazo de tres semanas a partir de su despido, está obligada, exponiéndose a la caducidad en caso contrario, no solo a interponer una demanda, sino también a presentar una solicitud de admisión a trámite de esa demanda extemporánea en un plazo de dos semanas, a saber, un plazo menor que aquel del que habría dispuesto si hubiera tenido conocimiento de su embarazo en el momento de su despido. Así, este plazo de dos semanas puede tener como efecto que sea muy difícil para dicha trabajadora asesorarse eficazmente y, llegado el caso, redactar y presentar la solicitud de admisión y la demanda propiamente dicha (la negrita es mía).

También hace suyo el TJUE el argumento expuesto por la Comisión de que la referencia a que el plazo de dos semanas empieza a correr desde el momento en que “desaparezca el impedimento para interponer la demanda”, no parece desprovisto de ambigüedad, y que ello “puede contribuir a hacer más difícil el ejercicio de los derechos garantizados por la Directiva 92/85”.

Con respecto a la obligación de la trabajadora de comunicar el embarazo a su empleador una vez que tiene conocimiento del mismo,  unido a la de presentar la demanda inexcusablemente en el plazo de dos semanas desde “la desaparición del impedimento”, y la fijación de un plazo máximo para poder accionar, la respuesta del TJUE es clara: estamos en presencia de una normativa compleja , al  demostrar “la complejidad del sistema establecido por la normativa nacional controvertida en el litigio principal que establece varias obligaciones concurrentes, que deben ejecutarse respetando plazos distintos que se solapan, tanto ante el empresario como ante un órgano jurisdiccional”. Ahora bien, dicha complejidad no le lleva, y creo que con plena corrección jurídica, a concluir que la información inmediata del embarazo exonera a la trabajadora embarazada de presentar la correspondiente demanda ante los tribunales para solicitar que se declare la nulidad de su despido. Es  decir (véanse apartados 55 y 56) “... el mero hecho de informar al empresario no puede considerarse, en principio, equivalente a la presentación ante un órgano jurisdiccional de un acto exigido por la normativa procesal nacional para impugnar un despido o, al menos, para suspender el plazo de caducidad para impugnar ese despido”, y por ello “... la exigencia de presentar ante un órgano jurisdiccional una solicitud de admisión a trámite de una demanda extemporánea no puede considerarse, como tal, incompatible con las exigencias del principio de tutela judicial efectiva, aun cuando la normativa nacional establezca, además, la obligación de la trabajadora afectada de informar sin demora al empresario de su embarazo”.

8. En definitiva, aquello que cuestiona el TJUE es la complejidad de los plazos fijados y más exactamente de la brevedad del previsto para presentar la demanda “fuera de plazo”, tanto por ser inferior al previsto “dentro de plazo”, como por las dificultades con las que puede encontrarse la trabajadora en un momento especialmente sensible para ella por el conocimiento del embarazo, pudiendo resultar, a reserva de las comprobaciones del tribunal nacional, incompatible con las exigencias del principio de tutela judicial efectiva. Así lo acaba plasmando en la sentencia el TJUE antes de llegar al fallo:

“...  este plazo (dos semanas), considerablemente más breve que el plazo ordinario previsto en el artículo 4 de la referida Ley, parece, habida cuenta de la situación en la que se encuentra una mujer en una etapa temprana del embarazo, especialmente breve y susceptible de dificultar en gran medida que la trabajadora embarazada se asesore eficazmente y, llegado el caso, redacte y presente una solicitud de admisión de la demanda extemporánea, así como la propia demanda, tanto más cuanto que no pueden excluirse incertidumbres en cuanto al punto de partida de dicho plazo de dos semanas y a la acumulación de obligaciones —cada una de ellas sujeta a plazos distintos— que deben cumplirse tanto ante el empresario y como ante un órgano jurisdiccional”.

9. Por todo lo anteriormente expuesto, el TJUE declara que los arts. 10 y 12 de la Directiva 92/85/CEE deben interpretarse en el sentido de que “se oponen a una normativa nacional en virtud de la cual una trabajadora embarazada que solo haya tenido conocimiento de su embarazo una vez expirado el plazo previsto para interponer una demanda contra su despido está obligada, para poder interponer tal demanda, a presentar una solicitud de admisión a trámite de la demanda extemporánea en un plazo de dos semanas, siempre que la regulación procesal de esa solicitud de admisión, en la medida en que conlleve inconvenientes que puedan hacer excesivamente difícil la aplicación de los derechos que el artículo 10 de esa Directiva confiere a las trabajadoras embarazadas, no respete las exigencias del principio de efectividad”.

Buena lectura.

 

La saga del “beso no consentido (y otras ofensas de carácter sexual) como causa de despido disciplinario declarado procedente (recopilación)

 

Reproduzco en este artículo las entradas que he publicado en mi blog (www.eduardorojotorrecilla.es)  desde el 4 al 10 de septiembre, inclusive, en las que he analizado y examinado 16 sentencias de Juzgados de lo Social y de Tribunales Superiores de Justicia, sobre los que he dado en llamar la saga del “beso no consentido” (y otras ofensas de carácter sexual) como causa de despido disciplinario declarado procedente.

Buena lectura. 

La saga del “beso no consentido (y otras ofensas de carácter sexual) como causa de despido disciplinario declarado procedente” (y VII). SJS núm, 2 de Palma de Mallorca de 25 de marzo de 2019, SJS núm. 2 de Pamplona de 18 de febrero de 2021, SJS núm. 1 de Ceuta de 11 de octubre de 2021, y SJS núm. 2 de Badajoz de 20 de enero de 2023

 

 1. En primer lugar, y siempre destacando los hechos probados, examino la sentencia dictada por el JS núm. 2 de Palma de Mallorca el 25 de marzo de 2019  , la que fue ponente la magistrada Helena Aniorte,

A) La resolución judicial desestima la demanda interpuesta por un trabajador en procedimiento por despido.  Es importante reseñar la condición de superior jerárquico del trabajador despedido de las dos trabajadoras acosadas.

Destaco a continuación los hechos probados de la sentencia que son relevantes a mi parecer para el conocimiento del acoso sexual en el trabajo acaecido, con excepción del tercero, en el que se reproduce la carta de despido y al que me referiré más adelante.

“CUARTO.- El demandante prestaba servicios como Director técnico del parque Katmandú y dirigía un equipo formado por 15 trabajadores: 12 hombres y 3 mujeres. Todos ellos prestaban servicios en un taller ubicado en el Polígono Son Castelló en el que se diseñaban y construían las atracciones para el parque Katmandú Park, sito en Magaluf. El equipo de trabajo que el demandante dirigía estaba compuesto por 9 operarios (8hombres y 1 mujer, Dª. Elsa), y 2 trabajadoras que realizaban tareas administrativas y prestaban servicios en las oficinas del taller, ubicadas en la planta superior del local, en la que también se hallaba el despacho del demandante. Dichas trabajadoras son Dª. Caridad, que prestó servicios desde el 15/02/2016 hasta finales de octubre de 2017, y Dª. Luz, que prestó servicios desde noviembre de 2016 hasta abril de 2017. Dª. Caridad fue contratada para sustituir a Dª. Estibaliz, y pasó a realizar las funciones que antes desempeñaba ésta.

QUINTO.- El demandante durante la jornada laboral realizaba en numerosas ocasiones comentarios de índole sexual a la Sra. Caridad y a la Sra. Luz , así como gestos y contacto físico no solicitado ni deseado por las trabajadoras. Estos comentarios los realizaba el demandante principalmente en inglés.

En relación a la Sra. Caridad , en distintas ocasiones y sin contar con el consentimiento de la misma se sentó en sus rodillas, le agarró la cara y la besó en los labios, le dio un abrazo encontrándose en erección, le metió la mano por debajo del vestido y le desabrochó el sujetador mientras ella se encontraba hablando por teléfono, le dio un golpe en las nalgas, le enseñó diversos vídeos de contenido pornográfico en su teléfono móvil, le realizó comentarios acerca del tamaño de sus pechos, le propuso realizar intercambios de pareja y tríos y se bajó los pantalones en su presencia.

En relación a la Sra. Luz, en distintas ocasiones y sin contar con el consentimiento de la misma le mostró vídeos de contenido pornográfico tanto en su teléfono móvil como en su ordenador, la agarró por la cara besándola en los labios, le masajeó el cuello y los hombros mientras ella se encontraba sentada en su escritorio de trabajo, se sentó en sus rodillas y en su silla y se bajó los pantalones en su presencia. En la cena de navidad del año 2016 el demandante cogió en brazos a la Sra. Luz y la sacó del establecimiento en el que se encontraban sin su consentimiento, pidiéndole la Sra. Luz insistentemente que se detuviera, teniendo que ser auxiliada por la Sra. Caridad.

SEXTO.- A finales de julio o principios de agosto de 2017 Dª. Caridad relató a Dª. Andrea, analista de zona del Grupo Meliá, su preocupación por el comportamiento del demandante y los hechos que habían ocurrido. La Sra. Andrea le animó a contarlo a un superior jerárquico y a iniciar las acciones correspondientes. La Sra. Caridad comunicó los hechos por escrito a D. Luciano, Managing Director, el día 21/08/2017. El contenido de dicho escrito aparece transcrito en la carta de despido. El Sr. Luciano procedió a entrevistarse con la trabajadora el día 22/08/2017, quien se ratificó en su escrito. A continuación, el día 22/08/2017 se informó al actor del escrito presentado por la Sra. Caridad en presencia del Director Comercial D. Pablo y del Director del Resort Katmandú Mallorca D. Ramón. El día 24/08/2017 Dª. Luz remitió un escrito, que también se recoge transcrito en la carta de despido, relatando su experiencia durante el tiempo que prestó servicios bajo la dirección del demandante. El día 24/08/2017 se produjo una reunión con el demandante y las trabajadoras.

SÉPTIMO.- Dª. Elsa tiene un nivel básico de inglés y si dos personas nativas inglesas hablan entre ellas no comprende el contenido de la conversación.

OCTAVO.- En marzo de 2017 la empresa Fun Stuff S.L. para la que prestaba servicios el demandante pasó a formar parte del Grupo Meliá, subrogándose Golf Katmandu S.L. en todos los derechos y obligaciones mantenidos tanto con el demandante como con el resto de los trabajadores de la empresa”.

Tenemos conocimiento, además, del disfrute por parte del trabajador despedido del permiso de paternidad desde el 31 de julio al 28 de agosto de 2017, siéndole comunicado el despido día 29. En el escrito dirigido por la empresa parea comunicarle la extinción (véase fundamento de derecho tercero) se transcribe una muy extensa y detallada denuncia de acoso sexual formulada por una compañera, de la que el actor era su superior jerárquico, en su contra, de fecha 21 de agosto, con indicación de todas las actuaciones llevadas a cabo por el trabajador hacia ella y otras compañeras. Sirva como ejemplo este fragmento:

“...He empezado a trabajar en Golf Katmandú el día 15 de febrero 2016. Francisco es mi jefe. Francisco comenzó su interacción al tocarme de manera inapropiada alrededores de meses de verano. Comenzó con bromas inocentes sobre el sexo y todo el mundo participaría y se reiría. Al principio no lo vi como un insulto y pensé que es sólo el entorno de los hombres en que estoy rodeada y no significa ningún mal o que me puede hacer un daño. Francisco empezó coquetear y ligar conmigo y yo no estaba muy segura de cómo reaccionar. Ya escuché que Estibaliz una empleada que vine a sustituir, que fue despedida porque Antonieta los encontró a los dos a las 7 de la mañana, medio vestidos en una habitación de hotel en Estados Unidos. Francisco me daría una bofetada delante del os demás y vendría a mí en la oficina y se sentaría en mis rodillas o me agarraría la cara y me besaría en los labios. Una vez vino a darme un abrazo cuando sentí que está a plena erección. Este comportamiento se vuelve muy frecuente. Al principio todo fue muy inocente con pequeños toques, abrazos y besos, pero me estaba dando cuenta que este comportamiento no es apropiado para un entorno normal de trabajo. Además, el ser mi director notaba algo raro”.

Dado que la empresa disponía de protocolo para prevenir y actuar contra el acoso sexual y por razón de sexo, inició inmediatamente el expediente de averiguación, tomando declaración a la autora de la denuncia y al trabajador denunciado, además de a otros trabajadores y trabajadoras que confirmaron la denuncia., tras el que se tomó la decisión de despedir al trabajador por haber cometido incumplimientos contractuales graves y culpables tipificados en el art. 54, apartados d) (transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza) y g) (acoso sexual en el trabajo) de la Ley del Estatuto de los trabajadores.

C) La pretensión principal de la demanda presentada por el actor fue la declaración de nulidad del despido, y subsidiariamente la de improcedencia. En el fundamento de derecho segundo pueden conocerse sus argumentos, muy extensos, para su defensa. La nulidad derivaría de no haber transcurrido nueve meses desde que se reincorporó al trabajo tras el disfrute de su permiso de paternidad. Por otra parte, y en una misma línea que muchas otras sentencias examinadas en mi artículo, se alegó defectos formales en la carta de despido que llevarían a la declaración de su improcedencia, prescripción de las faltas cometidas e inexistencia de la gravedad de su actuación que mereciera la máxima sanción disciplinaria. Además, en este caso concreto se añadió que el despido encontraba su razón de ser en una estrategia empresarial ideada tras la subrogación producida en marzo de 2017”. Todas estas pretendidas razones para estimar la demanda fueron rechazadas por la empresa, que además que hubiera habido en algún momento “tolerancia o permisividad de tales comportamientos” por su parte.

D) La desestimación de la demanda se centra en primer lugar en la inexistencia de la pretendida nulidad, ya que la normativa vigente (art. 55 LET) permitía, y sigue ahora permitiendo, el despido si no guarda relación con el ejercicio del derecho al permiso. Y de los hechos probados no le queda duda alguna a la juzgadora de que la decisión empresarial se adoptó por motivos que no guardaban relación alguna con el disfrute de dicho derecho.

Además, queda patente que no había una “permisividad” por parte empresarial de conductas como las denunciadas (que aunque hubiera sido con anterioridad, es obvio, añado, que siguen siendo merecedoras de la correspondiente sanción), ni se aporta prueba que acredite la alegada “estrategia empresarial” tras la subrogación. Igualmente, y en aplicación de la consolidada jurisprudencia del TS, no hay prescripción de las faltas cometidas, ya que el conocimiento debidamente acreditado de las situaciones de acoso se produjo a finales de julio y el despido tuvo lugar a finales de agosto, por lo que no transcurrieron sesenta días ni seis meses desde que se tuvo conocimiento de aquellas.

Sobre los defectos formales, el rechazo es también claro y contundente. Que se cite el art. 52 LET, en lugar del art. 54, es un error fácilmente subsanable y que en modo alguno ha causado indefensión al demandante, que construyó su demanda sobre un despido disciplinario según las causas expuestas en el escrito empresarial. Igualmente, por falta de fundamentación, se desestiman las restantes alegaciones. Por todo lo expuesto, la sentencia convalida la decisión empresarial y declara la procedencia del despido. 

 2. Es objeto a continuación de examen la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Pamplona el 18 defebrero de 2021    , de la que fue ponente el magistrado Carlos González.

 A) La resolución judicial estima la demanda interpuesta por un trabajador y declara la improcedencia de su despido.

Destaco a continuación los hechos probados de la sentencia que son relevantes a mi parecer para el conocimiento exacto del caso y la motivación de la sentencia para llegar al fallo estimatorio, basado en la no validez de una grabación con la que la empresa pretendió acreditar la existencia de acoso sexual en el trabajo.

“CUARTO.- El 25 de agosto de 2020 se presentó denuncia de posible acoso sexual en la que la víctima era la trabajadora  de una subcontrata y por parte de un trabajador de la empresa demandada, hecho sucedido según la denuncia el 18 de agosto de 2020, que fue presentada por el responsable de la empresa subcontratada por Siemens Gamesa. Se indicaba en la denuncia que el trabajador de la empresa Siemens Gamesa de la plantade Arazuri había intentado besar a una trabajadora de la subcontrata sin el consentimiento de ésta.

Obra unido a los autos y se da aquí por reproducido el procedimiento tramitado en la empresa demandada en aplicación del protocolo para la prevención y actuación en los acoso sexual o por razón de sexo.

En el procedimiento se recogieron declaraciones del denunciante, de la presunta víctima, del denunciado y del responsable de planta.

Respecto de la declaración de la presunta víctima se recoge que refiere que es trabajadora de la subcontrata y que el 18 de agosto de 2020, a las 22 horas aproximadamente, "tuvo un encuentro con el trabajador denunciado en la zona próxima de la entrada a las oficinas", que le pidió un cigarro y ella decidió ir a buscarlo al vestuario, ofreciéndose el trabajador a acompañarla, a lo que contestó ella que no hacía falta ya que no se iba a perder. Al salir del vestuario esa trabajadora se encuentra al trabajador dentro de las oficinas en la puerta del baño, y refiere que no estaba en buenas condiciones y se tambaleaba sin decir nada, ratificando la denuncia que se adjuntaba como anexo 1 que le había sido exhibida.

En dicha denuncia se relata lo siguiente:

"El pasado 18 de agosto a las 22:00 un trabajador de función carretillero se acercó a la misma y le pidió un cigarro.

Una vez que la trabajadora se le acercó le dio dos besos en las mejillas invitándola a tomar café a lo que la trabajadora contestó que no.

Cuando la trabajadora abandonaba la zona, según cuenta, se acercó a ella por un lado y le intentó dar un beso en la boca y tras apartarse rápidamente el empleado hizo un comentario preguntando si no era de dar besos.

Posteriormente y ya abandonando la zona con la carretilla le solicita que se suba a las piernas del trabajador dentro de la carretilla, esto último y según cuenta la trabajadora, fue presenciado por otro trabajador de la fábrica".

También se recoge en el informe de conclusiones del expediente con referencia a la declaración de la presunta víctima que indicó que los hechos fueron presenciados por otro carretillero de la planta, sin que conozca ella su identidad.

En relación a las declaraciones del responsable de planta se recoge, entre otros temas, que el demandante se había presentado al puesto de trabajo en estado de embriaguez.

En el apartado IV del informe de conclusiones se describen los hechos, destacando que de las testificales y del visionado de las grabaciones de la cámara de seguridad de la empresa se ha constatado que los hechos sucedieron de la siguiente forma:

"El 18 de agosto el responsable de planta informa a RR.HH. para apertura de un incidente al presentarse el denunciado al trabajo en estado de embriaguez, previa a la denuncia por acoso sexual. El estado que presentaba el denunciado ha quedado acreditado por las testificales tanto de la presunta víctima y como del propio denunciado al relatar ambos que el denunciado no estaba en buenas condiciones ese día.

Es ese mismo día cuando se produce el primer incidente que desencadena la denuncia, aproximadamente a las22:00 en las oficinas en la puerta del vestuario de la planta, donde se encuentra el denunciado y la denunciante y se constata que, al darle la trabajadora el cigarro al trabajador, éste le da dos besos en las mejillas. Hecho que es constatado en las grabaciones, que el denunciado manifiesta no recordar y que la denunciante informa que fue sin su consentimiento.

Por la testifical de la denunciante, el trabajador le invitó a tomar un café y la trabajadora contestó que no. El denunciado manifiesta que no lo recuerda. Este hecho no se constata en las grabaciones de seguridad.

Por último, cuando la trabajadora abandona la zona de oficinas, el denunciado se acerca a ella por un lado con intención de abrir la puerta y cuando la trabajadora fue a salir se interpuso con la intención de darle un beso en la boca, que no se produjo por apartarse ella. El denunciado no recuerda el hecho, que se observa en las grabaciones de seguridad".

Como conclusiones del procedimiento de instrucción se solicita a la Dirección de la empresa que se adopten medidas disciplinarias por considerar que se ha cometido un acto de acoso sexual identificado en el protocolo de prevención de acoso sexual o por razón de sexo como aquella conducta física de naturaleza sexual que pueda ir desde tocamientos innecesarios hasta un acercamiento físico excesivo o innecesario. También se solicita que se ofrezca a la trabajadora ayuda psicológica para superar el hecho que se ha denunciado, que se realice la difusión del protocolo de prevención de acoso sexual o por razón de sexo en las plantas de la empresa a la mayor brevedad y que también se realicen charlas de sensibilización en esta materia, junto con el seguimiento de las personas implicadas durante un periodo de tiempo.

Este informe de conclusiones es el que obra unido a los autos, si bien su contenido no ha sido ratificado con prueba testifical en el acto del juicio, habiendo renunciado la empresa a la práctica de esa prueba testifical ante la incomparecencia de la testigo: Preguntado en el acto del juicio por este magistrado sobre la suspensión del juicio por la posible indefensión ante la incomparecencia de la testigo, manifestó la empresa que no solicitaba la suspensión del acto del juicio. Tampoco fue citada ni propuesta como testigo en el acto del juicio la persona trabajadora que figura en el informe de conclusiones como víctima del acoso sexual.

QUINTO.- La empresa demandada tiene establecido un sistema de videovigilancia con una política interna de utilización a la que se tiene acceso en la Intranet de la mercantil demandada. Sin embargo, no se ha informado a las personas trabajadoras ni a los representantes de los trabajadores sobre la existencia del sistema de videovigilancia implementado por la empresa y la finalidad del mismo y si las grabaciones pueden llegar a utilizarse para comprobar incumplimiento de obligaciones laborales por parte de las personas trabajadoras.

Sí que existen en las zonas donde ocurrieron los hechos según la imputación de la empresa unos carteles informativos en los que únicamente consta que se trata de una zona videovigilada, mencionando a la "LeyOrgánica15/1999, de Protección de Datos". En la parte final del cartel aparece la mención siguiente: "puede ejercitar sus derechos ante (...)", con indicación de la dirección de la empresa.

En el protocolo interno no hay referencia alguna a la información que deba suministrarse a las personas trabajadoras, si bien con carácter general, al definir los requisitos de protección de datos para la vídeovigilancia, dentro del apartado de los principios generales, se menciona que "el interesado debe ser informado de los fines del tratamiento", añadiendo que las personas afectadas por la videovigilancia deben ser informadas en el momento de su instalación sobre la vigilancia, su finalidad y la duración de la conservación de las grabaciones y por quién.

SEXTO.- En el acto del juicio se ha procedido al visionado de las grabaciones realizadas por el sistema de videovigilancia establecido por la empresa en el centro de trabajo.

En ese visionado se ha podido comprobar los dos hechos que se imputaban al demandante, con referencia a haber dado dos besos a la trabajadora de la empresa subcontratada en la cara y al intento de besarle en la boca, que no llegó a consumar por apartarse la trabajadora. El sistema de video vigilancia recoge únicamente imágenes, y no sonidos”.

B) Me detengo con brevedad en la fundamentación jurídica de la sentencia, y no porque no sea relevante, ya que el magistrado realiza un amplísimo, riguroso, y detallado estudio del deber informativo de la empresa hacia su personal con respecto a la vigilancia que puede llevarse a cabo en el centro de trabajo, sino porque no se descarta en modo alguno la existencia del acoso, aun cuando la falta de validez de la prueba, por incumplir a juicio del juzgador la normativa y jurisprudencia sobre su obtención, llevará a que no sea tenida en consideración, además de darse otro dato que puede tener relevancia para la decisión judicial, cuál era la situación de embriaguez en que se encontraba el trabajador cuando cometió el acoso sexual.  

Bien es cierto, y así se subraya en el fundamento de derecho primero, que la empresa sólo aportó la grabación, sobre cuya validez probatoria versará gran parte de la fundamentación jurídica, habiendo podido ser diferente la respuesta jurídica, ese es mi parecer, si se hubieran aportado otras pruebas que hubieran permitido al juzgador considerar acreditada la conducta del trabajador, y en esa línea creo que va también la manifestación efectuada por aquel en este párrafo del fundamento de derecho primero que reproduzco:

“No tenemos en el presente caso una prueba directa sobre la conducta imputada, salvo por lo que se refiere a las grabaciones -a las que posteriormente nos referiremos al determinar si son prueba válida-, porque la empresa no ha propuesto como prueba testifical ni la de la víctima de los hechos, ni la de la instructora del expediente -habiendo renunciado a esta prueba testifical-, y se ha limitado a proponer como prueba dos declaraciones testificales de quienes no tuvieron conocimiento directo de los hechos. El primer testigo, se limita a referir una conversación telefónica con la persona que figura como víctima, y la segunda testigo desconoce los hechos y ni siquiera ha podido relatar una conversación con ella”.

Debe resaltarse igualmente que el juzgador subraya la gravedad de las conductas de acoso sexual, y que justifica la actuación empresarial de activación del protocolo para su prevención, que podía llevar al despido del trabajador, según la normativa legal y convencional aplicable, si se probara que se cometió. Ahora bien, inmediatamente añade, en sintonía con lo que acabo de transcribir, que “lo que en el presente procedimiento se plantea son dos aspectos concretos. Por una parte, si se han probado los hechos constitutivos del acoso sexual, lo que se vincula a la validez de las grabaciones del sistema de video vigilancia. Por otra parte, si se llegase a la conclusión de que se han probado los hechos, si concurre culpabilidad por parte del trabajador que justifique la imposición de la sanción, teniendo en cuenta que el despido disciplinario sólo puede decidirse por la empresa como sanción para los casos de incumplimientos contractuales que sean graves y culpables, lo que se relaciona en el presente caso con la situación de embriaguez en la que se encontraba el trabajador a los efectos de determinar sí existe dicho elemento de culpabilidad o no”.

Y el juzgador, reitero, declara la nulidad de la prueba de las grabaciones, “en la medida en que no ha cumplido las exigencias vinculadas al necesario respeto del derecho a la protección de datos que amparaba al trabajador demandante, como es el deber informativo y de transparencia sobre la existencia del sistema de video vigilancia, que alcanza a la finalidad para la que se utilizaba, incluyendo la posibilidad de sancionar para el caso de captación de actos ilícitos o incumplimientos laborales”. Además, la improcedencia (y no la nulidad por vulneración de derechos fundamentales, ya que fue la propia parte demandante la que solicitó aquella) también existiría a criterio del juzgador si el trabajador se encontraba en situación de embriaguez, ya que “dada la situación en la que se encontraba el actor, de haberse atribuido validez al resultado de las grabaciones de videovigilancia por entender no aplicable la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y las previsiones del deber de transparencia informativo que estable el Reglamento General de Protección de Datos, y que fuese suficiente a los efectos probatorios en que la empresa tuviera el cartel identificativo de zona de videovigilancia, nos encontraríamos ante una conducta respecto de la que no concurre el requisito de culpabilidad y, con ello, procedería la calificación del despido como improcedente, conforme a lo establecido en el art.55 del Estatuto de los Trabajadores”.

Sobre el deber de información al personal con ocasión de la instalación de cámaras de videovigilancia, me he detenido en numerosas ocasiones en entradas anteriores. Baste ahora citar “De Barbulescu I a Barbulescu II. La Gran Sala del TEDHrefuerza la protección del trabajador frente al control y vigilancia de lascomunicaciones electrónicas en el ámbito laboral por parte empresarial. Notas ala importante sentencia de 5 de septiembre de 2017, y amplio recordatorio de lasentencia de la Sala Cuarta de 12 de enero de 2016”  y 

“Mediasverdades y fake news en el mundo jurídico. No cabe todo en la videovigilanciade una persona trabajadora. A propósito de la sentencia “López Ribalda” de laGran Sala del TEDH de 17 de octubre de 2019 (y recordatorio de la sentencia deSala de 9 de enero de 2018 y del caso Barbulescu II, sentencia de Gran Sala de5 de septiembre de 2017)” 

3. La tercera sentencia que es objeto de comentario es la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Ceuta el 11 de octubre de 2021     , de la que fue ponente la magistrada-juez María Francisca Lorite.

A) La resolución judicial desestima la demanda interpuesta por un trabajador en procedimiento por despido, y confirma la decisión empresarial de proceder a la extinción contractual por haberse producido un incumplimiento grave y culpable por parte de aquel. 

Destaco a continuación los hechos probados de la sentencia que son relevantes a mi parecer para el conocimiento del acoso sexual en el trabajo acaecido

“1.- D. Isidro ha venido desarrollando servicios para el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones como personal laboral fijo con la categoría profesional de Titulado Medio desde el 13 de septiembre de 2010.

Específicamente desarrollaba su función en el Centro de Estancia Temporal de Inmigrantes (CETI).

Su salario diario a efectos de despido asciende a 103,85 euros.

2.- Semanas antes del 30 de octubre el Sr. Isidro empezó a enviar mensajes vía DIRECCION002 a la interna del centro María Milagros.

Aproximadamente, dos semanas antes del 30 de octubre del 2019, el actor se ofreció a llevar en su vehículo a la Sra. María Milagros para recoger a la hija de ésta del instituto, ya que se había quedado sin bono del autobús.

En ese trayecto, la cogió de la mano y al apartarla rápidamente, le tocó el muslo; mientras le decía que estuviese tranquila; que le gustaba; que la podía ayudar y que podía gestionar su traslado y el de su hija hacia la Península.

A partir de ese momento, comenzó a comunicarse con ella para verse, ir a desayunar, cenar o de compras juntos. El actor le regaló durante este período de tiempo un abrigo y unas botas para ella y para su hija.

La Sra. María Milagros acudió al domicilio del actor para cocinar y limpiarla durante dos días diferentes; una de ellas en el mes de octubre, aunque sin poder concretar el día y otra el 28 de octubre.

En ambas ocasiones, el Sr. Isidro comenzó a abrazarla, e intentó besarla, aunque fue rechazado utilizando diversas excusas por Dña. María Milagros. Esto provocó que el demandante le indicara que podía ayudarla; que podía comprarle todo lo que quisiera; que pensara en su hija.

El 30 de octubre de 2019, el Sr. Isidro la recogió de un parking situado en la zona de DIRECCION003. En ese encuentro, la cogió de la mano e intentó que fueran a su domicilio; ello fue rechazado nuevamente po rDña. María Milagros ; lo que provocó que se enfadara y de forma expresa, le indicara "tengo muchas ganas de estar contigo"; asimismo añadió que la podía ayudar y cuando volviera de un viaje a Madrid debía mantener relaciones sexuales con él con independencia de su voluntad.

La Sra. Carmela accedía a sus atenciones y no le rechazaba de forma tajante, sino con excusas en sus peticiones de mantener relaciones sexuales, porque pensaba que de hacerlo no podría marcharse deDIRECCION000 y trasladarse a la Península, para lograr regularizar su situación en España.

Esta opinión partía del propio Sr. Isidro que en sus encuentros le indicaba que podía ayudarla; que tenía amigos en la Península; que los trámites para llegar a la Península pasaban por él y que pensara en su hija.

3.- Existía la creencia generalizada, aunque errónea por parte de los residentes del CETI de que el demandante era el encargado de tramitar el "laisser passer", esto es la autorización para que los internos puedan trasladarse a territorio peninsular.

4.- En varias ocasiones, los residentes, partiendo de dicha creencia errónea habían manifestado a las trabajadoras sociales, al encargado de almacén y al Sr. Agustín, Jefe del Servicio de Administración, sus quejas de que solo las mujeres solteras obtenían el laisser passer, frente a las mujeres que están casadas o con pareja, o que no eran muy agraciadas físicamente.

5.- El Sr. Isidro específicamente asumía el programa de protección internacional. En dicho proyecto se trabaja exclusivamente con mujeres solteras que no están acompañadas. La nacionalidad de estas mujeres es esencialmente marroquí, subsahariana y argelina.

6.- En marzo-abril del 2019, y como consecuencia de las quejas de las trabajadoras sociales del CETI en relación al trato del demandante hacia las internas solteras; el director de dicho organismo reorganizó el sistema de trabajo de los trabajadores sociales del centro. De modo que se dejó de distribuir el trabajo por programas o proyectos, y todos los trabajadores sociales comenzaron a asumir su trabajo respecto a la totalidad de inmigrantes con independencia de su nacionalidad, sexo o situación, siguiendo un orden de llegada.

La modificación del sistema de trabajo, provocó su rechazo por el actor que de forma expresa indicó en diversas ocasiones " yo solo quiero trabajar con mujeres no acompañadas"; esto es mujeres solteras que no se encontraban en el centro junto a su familia, marido o pareja.

En tres ocasiones diferentes, en fecha indeterminada, el Sr. Isidro alteró el cuadrante donde se apuntan los casos que corresponde a cada uno de los trabajadores sociales. Dicha modificación tenía como finalidad adjudicarse mujeres solteras no acompañadas, que conforme al nuevo sistema de reparto de trabajo debía asumir otra trabajadora social.

7.- Un día del mes de octubre de 2019, el actor inició una discusión con su compañera, la Sra. Gracia en relación a determinadas entrevistas que estaban retrasadas y que debía haber realizado el actor. Durante dicha discusión, el actor le hizo un corte de mangas y le dijo " móntate aquí y pedalea".

Otro día indeterminado, finalizando el período de prácticas de trabajadores sociales, el Sr. Calixto recriminó la aptitud que el actor estaba teniendo con una alumna en prácticas, (la cogió de la cintura), provocando una discusión entre ambos”.

C) En la demanda interpuesta por el trabajador despedido, la pretensión principal fue la de declaración de nulidad, y subsidiariamente la de improcedencia. El rechazo de la primera radica en que no alegó razón alguna que la fundamentara.

Con respecto a la segunda nuevamente encontramos argumentos formales, defectos en la carta de despido, con menciones a su actuación acosadora “indeterminadas y genéricas”, que la habrían provocado indefensión por no haber podido articular debidamente su defensa. Por supuesto, tampoco faltó la tesis de la falta de gravedad de la conducta, ya que al parecer del demandante solo se trató de “episodios muy concretos y específicos”.

Buena parte de los motivos expuestos en la carta de despido se excluirán como causas justificadoras del despido por su inconcreción, si bien sí se declara por la juzgadora que quedaron claramente acreditados algunos de los hechos acaecidos, con lo que se cumplió el requisito de las formalidades de la carta de despido requeridos por el art. 55.1 de la LET, además de la importante prueba testifical practicada.

Centra pues primeramente la magistrada la cuestión a resolver en si se produjo o no el acoso del demandante hacia una interna del centro, la Sra. María Milagros, y concluirá que efectivamente se produjo, previo recordatorio de qué debe entenderse por aquel. Destaco de su argumentación algunos datos que ya quedaron recogidos en los hechos probados, como era la creencia de ser el demandante el que podía decidir sobre quienes podían pasar a la península, y aunque es bien cierto que esta decisión solo correspondía al Ministerio del Interior, y que el director del CETE organizó un curso para informar sobre ello tanto al propio personal como a quienes se encontraban internos, “debe tenerse en cuenta que los internos, en un porcentaje alto, carecen de la formación adecuada   para poder entender en toda su plenitud esta información, y que proceden generalmente de países en los que no es extraño que, pese a la normativa vigente, se entregue una dádiva a un funcionario o a un empleado público para acelerar o conseguir una autorización administrativa; de modo que no sienten extrañeza ante la idea de que pese a la regulación vigente, exista una persona que se encargue de dar celeridad a una autorización ansiada. Por tanto, no es desdeñable creer que pese a la información suministrada por fuentes oficiales, los residentes continuaran pensando que el demandante gestionaba los trámites para obtener el paisser paisser”.

Por otra parte, la declaración concluyente respecto a las actuaciones de acoso hacia su persona, y la manifestación expresa en un momento dado de que “debía mantener necesariamente relaciones sexuales con el demandante”, declaraciones refrendadas por otros testimonios. La alegación del trabajador de no entender bien las expresiones que él utilizaba, por el escaso conocimiento del castellano de la interna, quedaron desvirtuadas en el acto del juicio por las trabajadoras sociales que testificaron, aun cuando me parece mucho más relevante este argumento de la juzgadora que combina el marco jurídico con el de la realidad social: “... en relación a la comprensión a las proposiciones sexuales o a las amenazas o coacciones del actor, debe destacarse que no es necesario tener un conocimiento profundo de una lengua para interpretar las expresiones emitidas, fundamentalmente cuando las mismas vienen acompañadas de determinados gestos como abrazos o intentos de besos y cuando éstas no tienen complejidad alguna en cuanto a su significación”.

De la lectura de la fundamentación jurídica podemos extraer la conclusión de la importancias de la prueba testifical para formar la convicción de la juzgadora, subrayando esta algo que cada tiene más relevancia e importancia tanto jurídica como social, como es que, refiriéndose a otra trabajadora acosada, la Sra. Carmela, “... que el hecho de que inicialmente contactaran a través de DIRECCION006 y que el actor aceptara una petición de amistad (tesis mantenida por la actora) o a través del teléfono móvil carece de relevancia, no solo porque enviar una invitación a través de una red social o aceptar a una persona en tu página de DIRECCION006, no implica necesariamente que estés prestando tu consentimiento a mantener relaciones sexuales con esa persona (la negrita es mía, y además la palabra “consentimiento” también aparece en negrita en la sentencia”.

La conclusión de todo lo anteriormente expuesto, que llevará a la juzgadora a desestimar la demanda y convalidad la decisión empresarial de proceder al despido disciplinario, es que el actor llevó a cabo unos actos que “... constituyeron claramente un comportamiento degradante y ofensivo para la Sra. Carmela; atentando contra la dignidad de la mujer y el deber de respeto mutuo que debe existir en el ámbito laboral, fundamentalmente cuando estamos haciendo referencia a un empleado público cuya actividad laboral consisten en prestar ayuda a personas como Dña. María Milagros que se encuentran en una especial situación de vulnerabilidad. No existiendo otra posibilidad que la calificación de dicho comportamiento como constitutivo de un supuesto de acoso sexual”.

4. Por último, es analizada la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Badajoz el 20 de enero de 2023    , de la que fue ponente la magistrada-juez Juana María Rodríguez.

A) La resolución judicial desestima la demanda interpuesta por un trabajador en procedimiento por despido, y confirma la validez de la decisión empresaria de proceder a la extinción contractual por incumplimientos graves y culpables del trabajador con su conducta constitutiva de acoso sexual en el trabajo. Nuevamente es muy relevante resaltar la condición del trabajador despedido de “superior jerárquico de todo el personal de la demandada, situándose todos ellos en dependencia jerárquica (de aquel)... que ejerce las funciones de jefe de personal”.  

Destaco a continuación los hechos probados de la sentencia que son más relevantes a mi parecer para el conocimiento del acoso sexual en el trabajo acaecido, con excepción del hecho probado tercero, que reproduce la carta de despido, y del quinto, que transcribe las alegaciones del demandante contra las acusaciones de acoso, a los que me referiré más adelante.

“ SÉPTIMO.-,En fecha 7 de enero de 2022 Doña Estefanía presenta escrito de fecha 5 de enero de 2022 dirigido al Secretario del Colegio de Médicos de Badajoz, Don Adrián , en el que comunica que realiza labores de limpieza en el colegio, y que desde el pasado mes de julio de 2021 es víctima de acoso sexual por parte de Don José Carlos (oficial mayor), que el acoso consiste en abrazos por sorpresa tanto por delante como por detrás, pegando su cuerpo al mío y tocando partes íntimas de mi cuerpo, que ha llegado incluso a bajarle la mascarilla para besarla y pedirle un beso intentando acercarme a él y ante su negativa reírse, que le sigue a zonas del colegio con la excusa de ofrecerle mejoras laborales y últimamente para decirle que quieren prescindir de sus servicios pero que él puede evitarlo e intentando después acercarle a él agarrándole del brazo o de la cintura, que el miedo y la tensión era tal que evitaba estar el menos tiempo posible en las partes del Colegio donde está sola por miedo a que apareciese él como hacía en ocasiones o cogía todas las llaves de las diferentes plantas para despistarle por si trataba de buscarle, que es difícil plasmar en unas líneas lo sucedido ni siquiera si ha podido transmitirle el mínimo de sentimiento del miedo incertidumbre e incluso vergüenza que siente, que todo esto está haciendo mella en su salud y en su vida personal y profesional, y que dentro de sus posibilidades intente ayudarla.

Se da por reproducido el contenido de dicho escrito, que aparece con el sello del registro del colegio de médicos el 25 de enero de 2022.

OCTAVO.- El 7 de enero de 2022 Doña Diana presenta escrito dirigido al Sr. Secretario del ICOMBA, Don Adrián informando que "desde diciembre de 2020 vengo recibiendo acoso y abuso sexual por parte del Oficial Mayor, D. José Carlos , con actos como abrazos inesperados juntando su cuerpo al mío, roces en el pecho y nalgas, así como besos en la boca. Estos hechos provocan quedarme inmovilizada sin saber reaccionar, causándome miedo y ansiedad, así como episodios de diarreas (20 días de duración en el mes de mayo). También utilizaba su situación de futuro jefe para prometerme trabajo fijo. Confío y agradezco su compromiso para ponerle fin a esta situación que sufro desde hace meses. "

Dicho escrito aparece firmado por la trabajadora con fecha 5 de enero de 2022, y registrado con el sello del colegio de médicos el 25 de enero de 2022.

CUADRAGÉSIMO - El actor, Don José Carlos, desde diciembre de 2020 comenzó a dar abrazos, rozar el pecho, y las nalgas, y a acercar su cuerpo al de Doña Diana , así como a darle besos en la boca de forma habitual y sorpresiva, sin consentimiento de ésta. En el mes de abril de 2021 se acercó por detrás a Doña Diana, echó su cuerpo encima de la silla que ocupaba ésta, la acorraló ya empezó a besarla en el cuello y en la cara, sin el consentimiento de ésta.

Cuando Doña Diana le pedía algún favor al actor le decía que "se lo iba a cobrar en carnes". El 6 de octubre de 2021, cuando la autorizó a salir 10 minutos antes del horario normal, se acercó a ella, la abrazó y la besó sin consentimiento de Doña Diana.

El 14 de diciembre de 2021, por la tarde, día del Pleno, cuando Doña Diana está a punto de salir del Colegio de Médicos, la abrazó, acercó su cuerpo al de Doña Diana y le dio un beso en la cabeza, sin consentimiento de Doña Diana .

CUADRAGÉSIMO PRIMERO.- El actor desde julio de 2021 realizó la misma conducta que venía realizando con Doña Diana, con la trabajadora de limpieza del Colegio de Médicos de Badajoz, Doña Estefanía , que pertenece a la plantilla de una empresa de limpieza externa y subcontratada con el Colegio de Médicos de Badajoz, así el actor de forma habitual abraza y acomete por sorpresa, por delante y por detrás, a Doña Estefanía , le toca los pechos y las nalgas, pega su cuerpo al suyo, le baja la mascarilla para besarla en la boca, sin consentimiento de Doña Estefanía , que por temor al actor no informa de la planta a la que va a limpiar y se lleva todas las llaves del Colegio para tratar de impedir ser sorprendida por el actor.

El 19 de julio de 2021, cuando el actor se cruzó con Doña Estefanía le tocó la cintura, se acercó por detrás, y le sopló la oreja.

El 20 de julio de 2021 acorraló a Doña Estefanía en el ascensor, pegó su cuerpo al suyo y le besó la frente.

Otro día cuando Doña Estefanía se encontraba en el aula social, agarró el cuerpo de Doña Estefanía lo acercó al suyo, y le tocó el pecho y el trasero, mientras Doña Estefanía intentaba separarse.

Un día antes del Congreso de derecho sanitario que se celebraba en Madrid el 19 de octubre de 2021 y al que iba a ir el actor, Doña Estefanía se encontraba en el despacho que habitualmente ocupa el doctor Gumersindo, la sorprendió por detrás puso todo su cuerpo encima del de Estefanía, se apretó contra ella y le preguntó" ¿Me vas a echar de menos?", quitándoselo de encima Doña Estefanía.

El día 4 de noviembre de 2021, el actor hizo salir del local de asesoría jurídica a Doña Estefanía, la llevó a la Sala de Juntas y le dijo que el doctor Gumersindo la iba a despedir, y que él puede evitarlo, le bajó la mascarilla y la besó los labios, empujándole Doña Estefanía que se puso a llorar.

El 15 de noviembre de 2021, cuando Doña Estefanía estaba en la sala de grado, el actor se bajó la mascarilla cogió por la cintura a Doña Estefanía y le dijo "dame un besito., empujándole Doña Estefanía , y volviendo el actor a tirarle del brazo para besarla.

El 23 de diciembre de 2021, Doña Estefanía llevó un detalle de Navidad a cada uno de los trabajadores del Colegio de Médicos, incluido el actor, y cuando Doña Estefanía se encontraba en el office, se acercó a ella le dio dos besos a Doña Estefanía y la tocó en las nalgas, siendo testigo Doña Diana que había seguido al actor cuando éste a su vez entró en el office detrás de Doña Estefanía.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO- El actor desde el 5 de noviembre de 2018, fecha en la que se incorporó a la plantilla del Colegio de Médicos de Badajoz, Doña Rocío ha procedido a dar abrazos, rozar el cuerpo y tocar el pecho y las nalgas a ésta, sin consentimiento de la misma, produciéndose estos hechos cuando Doña Rocío iba a archivar documentación, diciéndole en alguna ocasión el actor a Doña Rocío que "eran cosas cariñosas como le hago a las amigas de mis hijas porque tú eres de su edad."

En el año 2019 en muchas ocasiones siguió a Doña Rocío al archivo, la tocaba, la rozaba y la besaba en la boca, le tocaba el trasero y la apretaba contra él, Doña Rocío en una ocasión le dijo "a mí no me pongas una mano encima, esto se ha acabado, voy a contárselo al secretario", respondiéndole el actor "me da igual, no te van a creer porque llevas poco tiempo y además el presidente está de mi lado".

Desde enero de 2021, fecha en la que el actor ocupa el despacho correspondiente al Oficial Mayor, cargo en el que fue nombrado en abril de 2021 con efectos de 1 de enero de 2021, cuando Doña Rocío va al despacho del actor a la zona de archivadores, el actor cuando ella está de espaldas, pasa por detrás de ella, roza sus partes íntimas contra Doña Rocío, y la abraza por detrás.

Todos estos actos los ha realizado sin consentimiento de Doña Rocío .

CUADRAGÉSIMO TERCERO- El día 14 de diciembre de 2021, día del pleno de la Junta directiva, el actor se acercó a la trabajadora del Colegio de Médicos, Doña Zaira, cuando éste se encontraba en el Office del Colegio de Médicos, la tocó los pechos y las nalgas, y trató de besarla, rechazándole Doña Zaira.

CUADRAGÉSIMO CUARTO.- En julio de 2021 Doña Estefanía le pregunta a Doña Diana , si Don José Carlos es cariñoso con los compañeros, respondiéndole Doña Diana que "solo cuando está simpático", la pregunta alarma a Doña Diana , y otro día le pregunta a Doña Estefanía que qué pasa con José Carlos , contándole Estefanía los tocamientos, abrazos y besos que sin su consentimiento le está dando José Carlos y a su vez Doña Diana le cuenta que ella viene sufriendo las mismas situaciones por parte de Don José Carlos, comenzando a hablar las dos de dichas situaciones verbalmente también por medio de WhatsApp y de su temor a no ser creídas.

El día 3 de diciembre de 2021 Doña Rocío mantiene una discusión con Don Jose Carlos porque se le había incrementado su trabajo al asignársele una función más, en ese momento Doña Estefanía solicita que se desactive la alarma del salón de actos para limpiarlo, y Doña Rocío deja la conversación que mantenía con Don José Carlos y baja con Doña Estefanía , encontrándose ambas con Doña Diana que subía, expresándoles Doña Rocío a ambas su descontento con Don José Carlos , que tenía engañados a todos, en el curso de la conversación Doña Diana y Doña Estefanía le contaron a Doña Rocío la situación de abusos no consentidos que venían sufriendo con Don José Carlos , confesando Doña Rocío a Doña Diana y Doña Estefanía que a ella le estaba pasando lo mismo desde que entró a trabajar en el Colegio de Médicos”.

B) La carta de despido disciplinario, con efectos de 31 de enero de 2022, contiene prácticamente el conjunto de hechos probados (y algunos más) que he transcrito con anterioridad, considerando la empresa que existían unos incumplimientos graves y culpables del trabajador, tipificados como acoso sexual en el trabajo en la normativa legal y convencional aplicable y que eran merecedores de la máxima sanción disciplinaria.

En la demanda presentada, la pretensión principal formulada fue la declaración de nulidad del despido, y subsidiariamente la de improcedencia. De su muy amplia argumentación para sostener que la decisión empresarial era contraria a derecho (véase fundamento de derecho segundo) destaco que pone de manifiesto que desde el inicio de la prestación de su actividad para la empresa, el 5 de junio de 1988, no había sido nunca sancionado, y que las denuncias formuladas por tres trabajadoras, “son espurias, hechas de forma general, con la misma estructura y tipo de letra, sin fechas precisas, motivadas por animadversión hacia su persona, por exigirle mayor rendimiento en su trabajo (no consentir que se realizaran cursos de inglés con el teléfono móvil en horario de trabajo, amonestaciones verbales para que obedecieran las órdenes de la junta directiva, o para que se prorrogaran sus contratos temporales, o de la empresa de limpieza, o en busca de un ascenso no conseguido en su día a su puesto de oficial mayor por una de las denunciantes, o para desacreditar la institución y forzar la dimisión del Presidente del Colegio de Médicos de Badajoz”.

Tras insistir reiteradamente en su muy extenso escrito en que su actuación hacia dichas trabajadoras tuvo siempre, y exclusivamente, un contenido meramente laboral, manifiesta que “por la forma de acordarse su despido disciplinario , y con la filtración interesada a quien proceda, para forzar su despido disciplinario fulminante se ha afectado gravemente a su dignidad como persona, se le ha discriminado por ser hombre, se ha afectado a su integridad física, psíquica y moral, a las de su esposa, sus dos hijas, y su derecho al honor, intimidad personal y familiar e imagen” (la negrita es mía).

Tras poner de manifiesto los que considera graves defectos en la tramitación del expediente que concluyó con su despido, pide la declaración de nulidad y una indemnización de 200.000 euros “por daños morales, que la forma de actuar de la demandada y con la filtración por la persona interesada a los medios de comunicación se le han vulnerado sus derechosa la igualdad de trato, y no discriminación, en este caso por no ser mujer, a la integridad física y moral, tanto suya como de su familia, a la intimidad personal, familiar, honor y protección de datos, que ha sufrido un linchamiento social él y su familia, por la filtración a los medios de comunicación...”.

La tesis de la demandada fue lógicamente la de oposición frontal a los argumentos del demandante, manifestando en el acto de juicio que se habían llevado a cabo todos los trámites conforme a derecho y que la decisión empresarial se adoptó tras haber quedado fehacientemente comprobadas las conductas constitutivas de acoso sexual en el trabajo.

C) Procede primeramente la juzgadora a examinar si se han cumplido los requisitos formales requeridos por el art. 55.1 de la LET para proceder al despido disciplinario, llegando a una conclusión plenamente afirmativa, y más cuando, al no tratarse de un representante legal del personal no era obligada la instrucción de expediente para adoptar posteriormente la decisión de despido.

Sobre la pretensión principal de declaración de nulidad, el rechazo radicará en que la decisión se adoptó por la junta directiva del Colegio en el ejercicio de sus facultades disciplinarias, siendo cuestión distinta, y que no afecta a la validez de dicha decisión, las irregularidades existentes, o que pudieran existir respecto a la existencia de un protocolo de prevención y actuación del acoso laboral, del que no disponía la empresa, siendo así que, afirma la juzgadora, “puede dar lugar a instarse por parte de las trabajadoras/es afectadas, si lo estiman oportuno un procedimiento de reclamación de daños y perjuicios contra la empresa por dicho incumplimiento, y/o procedimientos sancionatorios por parte de la Inspección de Trabajo, pero se trata de procedimientos distintos al presente de despido disciplinario en el que se imputa al trabajador despedido como autor de acoso sexual hacia las trabajadoras de la empresa demandada, y en modo alguno puede motivar la nulidad de un despido disciplinario por este motivo como pretende el demandante”.

Dado que uno de los argumentos del demandante, que no he encontrado en las restantes sentencias analizadas y examinadas en este artículo, era el de haber sido discriminado por ser hombre (discriminación por razón de sexo), hay que conocer la respuesta de la juzgadora, que se ajusta a las formalidades requeridas por la normativa sustantiva y procesal laboral vigente, cual es que se haya presentado “al menos algún indicio de que ante una misma situación, e idénticas circunstancias la empresa ha actuado de forma discriminatoria frente al actor en relación a otro trabajador/a, en las mismas circunstancias”, algo que no ha se ha producido.

D) Desestimada la alegación de nulidad, la juzgadora entra en el examen de la pretensión de declaración de improcedencia, realizando previamente un buen recordatorio de la normativa legal aplicable, con mención a los arts. 4.2 c) y 17.1 de la LET y el tan importante art. 7.1 de la LO 3/2007, afirmando inmediatamente al inicio de su exposición que la empresa, mediante la prueba practicada en el acto del juicio, “ha demostrado los hechos de la carta de despido”.

Es cierto, como se recoge en los hechos probados, que varios trabajadores y trabajadoras manifestaron durante la tramitación del expediente  que no habían presenciado ningún tipo de acoso sexual por el despedido (recordemos que en el hecho probado trigésimo séptimo se recoge que “Obra copia en el ramo de prueba del actor de acta de manifestación ante notario de fecha 2 de junio de 2022 en la que Doña Custodia manifiesta que es funcionaria del Ilustre Colegio de Médicos desde el 13 de julio de 1985, y ha trabajado con Don José Carlos durante treinta y dos años y cinco meses en dicho Colegio, y en ninguna ocasión ha tenido ningún problema con él ni con ningún otro compañero; que ha viajado con él por motivos de trabajo y siempre se ha portado muy bien con ella, que nunca ha tenido problemas”), pero ello no tiene, y acierta plenamente la juzgadora a mi parecer, mayor importancia para la resolución del caso, ya que los comportamientos del actos se producían “cuando las trabajadoras estaban a solas (con él)”, y que cada una de ellas los ha dejado plasmados, “sin contradicciones”. La importancia de la prueba testifical, tanto de las trabajadoras acosadas, como de otros testigos, se manifiesta nuevamente como fundamental para llegar a la convicción de la juzgadora de la existencia del acoso sexual, sin que ni del escrito de demanda, ni de las conclusiones formuladas en el acto del juicio, pueda llegarse a una conclusión diferente.

Un argumento cuando menos curioso a mi parecer para defender la inexistencia de acoso alegada en un supuesto concreto, y el rechazo terminante de la juzgadora,  es que “el office es un espacio pequeño, lo que ciertamente se confirmó en el juicio por los testigos (Don Luciano , Doña Zaira , Don Adrian ) puede justificar tocamientos en la zona del pecho y de las nalgas a una compañera de trabajo, subordinada además a él, puesto que en un espacio pequeño en el que hay dos personas dentro pueden estar ambas muy cerca una de la otra, pero en modo alguno que una de ellas, toque con sus manos el pecho y las nalgas de otra, y trate de besarla, puede considerarse un acto involuntario, derivado de estar en un espacio reducido dos personas, sino un acto voluntario (la negrita es mía).

Por último, hay una mención en la sentencia a la alegación de la prescripción de las faltas cometidas, rechazada por la juzgadora con el apoyo de la consolidada jurisprudencia del TS sobre cuando empieza a correr el plazo para la prescripción de las faltas continuadas en el tiempo, que es a partir del momento en que cesa tal conducta, “bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario”. Así pues, al haber tenido la empresa conocimiento de la conducta del actor el 4 de enero de 2022 y producirse el despido el día 31, no existe la prescripción.

Por todo lo anteriormente expuesto, la sentencia convalida la decisión empresarial de proceder al despido disciplinario y desestima la demanda,  

RECAPITULACIÓN FINAL.

Concluyo aquí el análisis y examen de las sentencias de JS y TSJ que han debido conocer, en instancia y en suplicación, de conflicto laborales en los que se han producido actos y actuaciones de acoso sexual en el trabajador por parte de trabajadores, que en varias ocasiones eran además superiores jerárquicos de las trabajadoras acosadas. Espero y deseo que haya sido útil para un mejor conocimiento de una realidad que no debería darse en las relaciones de trabajo pero que, en cuanto que existe, debe ser conocida y difundida.

Baste ahora añadir que a la abundante bibliografía sobre el acoso sexual en general, y el que se produce en el trabajo en particular, hay que añadir el muy reciente, a la par que muy interesante, artículo del magistrado Carlos Javier Galán, cuya lectura recomiendo:  “Cinco enseñanzas del caso Rubiales en el ámbito laboral”  , publicado el 6 de septiembre, y que son a su parecer las siguientes: “en el ámbito laboral el consentimiento no lo es todo; la víctima no queda vinculada indefinidamente por su reacción inmediata; hay actos reprobables con independencia de sus efectos sobre la víctima; las celebraciones tampoco legitiman comportamientos inapropiados; no basta con que existan protocolo, tienen que cumplirse”  

Y, por supuesto, lean también con mucha atención la dura crítica formulada por el profesor Cristóbal Molina a la resolución del TAD que realiza en su artículo “Abuso de poder y violencia de género en eltrabajo: ¿qué lección del «beso (robado) de Rubiales”?  publicado el 8 de septiembre en el blog laboral-social del CEF, del que me permito reproducir su último párrafo por la relación directa con la temática laboral: “Pero no se quedan aquí las posibilidades de mayor recorrido a la acción jurídica para este emblemático asunto de violencia sexista en el fútbol, pero también en otro tipo de entornos laborales o profesionales. Quedan expeditas, pues, las vías sociolaborales. Para ello, faltaría una decisión por parte de la principal afectada (víctima, aunque también una profesional de éxito), en línea con la que ya ha dado en el ámbito penal, incluyendo también la vía indemnizatoria por vulneración de derechos fundamentales. En todo caso, para un futuro inmediato en que este tipo de situaciones no se repitan, se precisan algunos cambios, que podrían venir con la ley de desarrollo del Convenio 190 OIT”.

Buena lectura.