1. Es objeto de
comentario en esta entrada del blog la sentencia dictada por la Sala primera del Tribunal
Constitucional el 17 de noviembre, de la que fue ponente la magistrada
Concepción Espejel.
La sentencia,
dictada por unanimidad, desestima el recurso de amparo interpuesto por una
trabajadora que solicitaba la ampliación del período de suspensión del contrato
de trabajo, de dieciséis semanas, por el mismo período que hubiera debido
disfrutar el otro progenitor y que no pudo hacerlo por encontrarse en
prisión.
Más exactamente,
el TC desestima el recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo, el 26 de febrero de 2024, de la que ponente el
magistrado Juan Molins (Resumen oficial: “Prestación de nacimiento y cuidado de
menor cuyo padre está ingresado en prisión. Solicitud de reconocimiento de
nueva prestación distinta a la ya reconocida y coincidente con la que hubiera
correspondido al otro progenitor: no procede. Reitera STS IV”), que estimó el
recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSS.
2. El litigio encontró su origen en sede administrativa con el recurso presentado contra la resolución de 15 de junio de 2021 del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), que desestimó su petición de incremento del período de cobertura por nacimiento y cuidado de menor, seguido en sede judicial por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Vitoria-Gasteiz el 20 de junio de 2022, que desestimó la demanda, y la posterior, que sí la estimó, dictada en suplicación, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 24 de enero de 2023, de la que fue ponente el magistrado José Félix Lajo
La sentencia
mereció una nota de prensa de la oficina de
prensa del gabinete del Presidente del TC, poco frecuente al tratarse de
recursos de amparo, en los recursos de titulada “La Sala primera del TC declara
que la doctrina relativa a la ampliación de la prestación por nacimiento y
cuidado de un hijo en familias monoparentales no es aplicable a las familias
biparentales en las que un progenitor no cumple los requisitos legales”, en la
que se efectúa una amplía síntesis de la fundamentación de la misma.
El interés de la
sentencia radica a mi parecer en el debate de si se trata de una aplicación
estricta, ciertamente ajustada a la literalidad de la normativa vigente y por
tanto esencialmente formalista, que por cierto encuentra a mi parecer más de un
punto de semejanza con la dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo el 2
de marzo de 2024, o bien se trata de una resolución en la que el formalismo, y
la clara manifestación del TC de no querer convertirse en legislador, ya que
modificar la norma correspondería al legislativo, o bien puede ser objeto de
crítica por dejar de lado aquello para lo que se concede el período de
suspensión del contrato, que es, además de la recuperación de la madre
biológica (supuesto obviamente diferente del de adopción o acogimiento, y de la
suspensión por paternidad), justamente “el cuidado del menor”. Como
comprobaremos a continuación, mientras que el INSS, el JS y el TS se acogen a
la primera tesis, la sentencia del TSJ vasco se asienta sobre el segundo.
2. El litigio se
inicia, como ya he indicado con la petición al INSS por parte de una
trabajadora de la prestación por nacimiento y cuidado de menor, siéndole
concedida durante dieciséis semanas, que presentó reclamación, previa a la vía
judicial, solicitando que se le reconociera el derecho a la prestación durante
otras dieciséis semanas, las que correspondían al padre, dado que este se
encontraba en prisión en el momento del hecho causante y no podía disfrutarlas.
Tras la
desestimación de dicha reclamación, la trabajadora presento demanda, que fue
resuelta por el JS núm. 1 de Vitoria-Gasteiz, siendo la tesis de la sentencia,
según conocemos en los antecedentes de la dictada por el TC, que el caso “no
era el de una familia monoparental, sino biparental, en la que ni siquiera se
constataba el abandono o ignorado paradero del otro progenitor, y sin que el
hecho de estar privado de libertad afectase en abstracto a su capacidad de
contribuir al sustento familiar a través de la relación laboral especial que
podía desarrollarse en la institución penitenciaria”.
Contra la
sentencia de instancia se interpuso recurso de suplicación, que fue estimado
por el TSJ del País Vasco, con el argumento preferente de la atención al menor.
Reproduzco los fragmentos de la sentencia que considero de mayor relevancia:
“Frente a lo que
sostiene la sentencia recurrida, considera esta Sala que el concreto supuesto
de hecho sometido a enjuiciamiento encaja en la interpretación que venimos
haciendo de la prestación que regula el artículo 177 TRLGSS, en relación con el
artículo 48.4 ET, desde nuestra sentencia de fecha seis de octubre de2020,
recurso 941/2020. Debemos destacar que ha de estarse al caso concreto que
examinamos, acotado en los términos fácticos que nos vienen dados y en los que
viene planteado el debate, y que, obviamente, debemos respetar, - artículo
202.2 LRJS-.
La cuestión
nuclear que nos ocupa es determinar si la trabajadora demandante puede
considerarse una "familia monoparental", y por ello beneficiarse del
disfrute de la prestación por nacimiento y cuidado de menor en las mismas
condiciones que una familia biparental.
Para determinar si
una situación concreta debe calificarse como una familia monoparental ha de
estarse al caso concreto, aunque como criterio orientador pueda tomarse la
definición que a otros efectos prestacionales establece el artículo 357.2
TRLGSS. En nuestro caso, la demandante es el único progenitor que convive con su
hijo, debido a la situación de prisión en la que se encuentra el otro
progenitor desde el 9 de septiembre de2009. No consta que el otro progenitor
lleve a cabo actividad remunerada alguna. En este contexto, debemos afirmar que
la situación de la demandante es equiparable a la de una " familia
monoparental", dado que ella es la única que convive con el menor y la
única que contribuye a su sustento, puesto que nada consta en sentido contrario.
Con estos mimbres, debemos afirmar que se trata de una familia monoparental,
aunque el menor tenga otro progenitor, dado que éste se encuentra en prisión. A
la hora de tomar nuestra decisión resulta ineluctable tener presente el
"interés del menor", que es el prioritario a la hora de interpretar
la norma y de vehicular nuestra exégesis...
... Siguiendo el
criterio del interés del menor, (art. 8 del Convenio Europeo para la protección
de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, y al mandato del art.
39 CE ), debemos afirmar que el mismo se encuentra en una clara situación de
desamparo y discriminación con respecto a las familias biparentales. El otro
progenitor del menor está encarcelado, de manera que ninguna contribución puede
desempeñar para el cuidado del menor, ni a las obligaciones y cargas
familiares. La interpretación que esta Sala debe primar de la norma es la que
procura el amparo que el menor precisa. Se trata de ampliar el permiso
retribuido de la madre, para paliar la ausencia del otro progenitor, y evitar
el perjuicio y desamparo hacia el menor que generala situación de prisión
paterna. El hecho de que el otro progenitor se encuentre en prisión no puede
perjudicar al menor, ni producir para él una discriminación o castigo...”
Interpuesto RCUD
por el INSS, fue estimado por el TS. Conocemos en el fundamento de derecho
primero los argumentos de la parte recurrente:
“Esta parte
procesal alega que estamos ante una familia monoparental; que las prestaciones
que afectan al sistema de la Seguridad Social son de estricta configuración
legal, y que la legalidad vigente no contempla un disfrute adicional del
derecho en el caso de familias monoparentales Se trata de un derecho individual
de cada progenitor-trabajador-beneficiario, sin la posibilidad de transferencia
o cesión, entre los posibles beneficiarios, de periodos de suspensión y
prestación. Señala que el legislador era conocedor de la situación y conscientemente
no ha querido reconocer más derechos a las familias monoparentales para
equipararla a las biparentales; que la legislación española se adecua a los
estándares mínimos establecidos en la legislación de la Unión Europea en
materia de permisos de maternidad y permisos parentales”.
Tras apreciar la
Sala la existencia de la contradicción entre la sentencia recurrida y la
aportada de contraste, la dictada por el TSJ de la Comunidad Valenciana de 19de octubre de 2021 , de la que fue ponente el magistrado Manuel
José Pons, el TS aplicó el criterio ya
expuesto en la sentencia de 2 de marzo de 2024, recordando que en esta había
concluido que “en el supuesto de una familia monoparental con una única progenitora,
ésta tenga derecho a disfrutar de la prestación por nacimiento y cuidado de
menor que le corresponde y además, a acumular la que le hubiera correspondido
al otro progenitor de haber existido”.
Para un amplio análisis crítico de dicha sentencia, que sería recurrida en amparo y daría lugar a la sentencia del TC, estimatoria parcialmente del recurso de amparo, núm. 140/2024 de 6 de noviembre, remito a la entrada “¿Miedo escénico o precaución jurídica en el TS? A propósito de la sentencia de 2 de marzo de 2023 sobre la duración de los periodos de descanso en los permisos por nacimiento para familias monomarentales”
Para el examen de la sentencia del TC remito a la entrada “Examen de la sentencia del TC de 6 de noviembre de 2024. Familias monoparentales: reconocimiento del derecho a suspensión del contrato por nacimiento y cuidado de menor durante 26 semanas”
3. El recurso de
amparo se interpuso contra la sentencia del TS, con alegación de la vulneración
del derecho a la igualdad y no discriminación, amparados en el art. 14 en
relación con el art. 39 de la Constitución, con argumentos semejantes a los
muchos recursos de amparo presentados contra la sentencia del TS de 2 de marzo
de 2024, solicitando que se declarara la
vulneración de los derechos a la igualdad, a la no discriminación directa por
circunstancia personal y familiar, y a la no discriminación indirecta por razón
de sexo.
El recurso fue
admitido a trámite por providencia dictada por la Sala primera del TC, al
apreciar que concurría la especial trascendencia constitucional requerida por
el art. 50.1 de la Ley Orgánica del TC. Por la recurrente en amparo, en el
trámite de alegaciones, además de reafirmarse en el recurso presentado, se solicitó
la aplicación de la citada doctrina del TC (la sentencia del TC es de 6 de
noviembre de 2024, y el escrito de la recurrente fue presentado el 14).
Por parte del
INSS, presentadas sus alegaciones el día 19 de dicho mes, se mantuvieron las
mismas tesis que las defendidas en sede judicial laboral, si bien, una vez
conocida la sentencia del TC, “adujo que el reconocimiento de las diez semanas
adicionales al permiso disfrutado por la progenitora de la familia
monoparental, debía quedar supeditado el cumplimiento del resto de los
requisitos legalmente establecidos para el percibo de la prestación, entre los
que se incluye el de haber hecho efectivo el descanso, sin prestación de
servicios y sin percibo de retribuciones”.
En fin, por la
Fiscalía (escrito presentado el 10 de diciembre), y ya sabemos que su tesis no
será acogida, se interesó la estimación parcial del recurso de amparo,
acogiendo los argumentos de la sentencia anterior del TC y por ello sosteniendo
que se había producido la vulneración del derecho de la recurrente y de su hijo
a la igualdad sin discriminación por razón de nacimiento.
4. Al entrar en la
resolución del conflicto el TC centra con la prontitud la cuestión debatida,
que no es otra que es
“dilucidar si la
sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que anuló la sentencia
estimatoria dictada en recurso de suplicación y confirmó la sentencia de
primera instancia y, por tanto, la resolución administrativa del INSS
denegatoria de la ampliación de la prestación de nacimiento y cuidado de hijo
menor durante el periodo que hubiera correspondido al progenitor privado de
libertad desde el año 2009, ha generado a la demandante una discriminación
contraria al art. 14 CE, en relación con el art. 39 CE, al declarar que en las
familias monoparentales no procede acumular la prestación por nacimiento y
cuidado de menor, al no estar así previsto en la normativa aplicable (art. 48.4
LET, en relación con el art. 177 LGSS, en la redacción dada por el Real
Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo)”.
A tal efecto,
repasa primeramente las tesis de las partes recurrente y recurrida, así como
también las del Ministerio Fiscal.
Inmediatamente a
continuación efectúa un amplio repaso de la doctrina constitucional fijada en
la STC 140/2024, relativa a las madres biológicas de familia monoparental, para
inmediatamente sostener que no existe “identidad de razón” con el caso que
ahora debe resolver, centrando su análisis en la necesidad de precisar si en el
litigio en cuestión se estaba ante una familia monoparental “... en la
conceptualización acuñada por este Tribunal cuando concluye (que) los preceptos
cuestionados son inconstitucionales por omisión, pues fueron las específicas
circunstancias en ella concurrentes las evaluadas en la aplicación del canon de
constitucionalidad del derecho de igualdad sin discriminación, que determinaron
la declaración de inconstitucionalidad”.
Obsérvese que la
protección y el cuidado del menor no aparece en el planteamiento previo de la
Sala, algo que llevará a su práctica inexistencia en toda la argumentación
posterior que concluirá con la desestimación del recurso.
¿Es excesivamente
formalista el TC al ajustarse a los estrictos términos de su sentencia
anterior? ¿Considera que no puede reconocer un derecho a una trabajadora que no
es, en sentido estricto, familia monoparental, y que si acaso debe hacerlo el
poder legislativo modificando la normativa aplicable? Son preguntas que cabe
formularse razonablemente, y que, insisto que aun teniendo cobertura
constitucional parece que dejan de lado todo lo relativo a la protección y
cuidado del menor, y recordemos la imposibilidad jurídica del padre para el
disfrute del período de suspensión.
5. Sigamos con la
argumentación de la sentencia ahora examinada. La Sala, tras recordar cómo
conceptuó la “familia monoparental” en la sentencia de 6 de noviembre, poniendo
el acento en la inexistencia de otro progenitor para poder conceder la
ampliación del derecho a la prestación por nacimiento y cuidado del menor, se
apoyará en esta para formular una primera manifestación que será la guía de
todas las posteriores:
“.. A esa
definición de familia monoparental es a la que se refiere la doctrina
constitucional sentada en la STC 140/2024, y a la que exclusivamente se
extienden las consecuencias derivadas de la declaración de
inconstitucionalidad, por omisión, del art. 48.4 LET, previstas en el FJ 7,
dado el carácter excepcional de la integración normativa adoptada como solución
provisional”, añadiendo que es al legislador a quien corresponde la tarea
de delimitar “los supuestos que comprende”, sin que hasta el momento de dictar
la sentencia lo hubiera hecho (la
negrita es mía), siendo así que se refiere el marco normativo vigente a aquella en la que existe “una única persona
progenitora”, aunque inmediatamente reconoce expresamente, sin que extraiga
después conclusión alguna de ello, a diferencia de lo que hizo el TSJ del País
Vasco, que “esa extensión sí se contempla en la regulación de otros subsidios
como la prestación económica por nacimiento o adopción de hijo en supuestos de
familias numerosas, monoparentales y de madres o padres con discapacidad,
regulada en la sección 6ª del Capítulo I del Título VI de la LGSS, cuyo art.
357.2.2º dispone que “[s]e entenderá por familia monoparental la constituida
por un solo progenitor con el que conviva el hijo nacido o adoptado y que
constituye el sustentador único de la familia”, precisando, supongo que para ir
avanzando en su tesis desestimatoria del recurso, que “sin embargo, a
diferencia de la ahora examinada, dicha prestación es de naturaleza no
contributiva”.
Con planteamientos
que a mi parecer guardan bastantes puntos de conexión, reitero, con la
sentencia del TS de 2 de marzo de 2024, aun cuando el eje central de la sentencia
que ahora estoy analizando es que no existe una familia monoparental, ya que
hay otro progenitor, el TC no quiere ir más lejos del marco jurídico existente,
ya que, afirma, es al legislador a quien corresponde “definir el concepto de
familia monoparental y delimitar los supuestos que comprende, sin que hasta la
fecha lo haya abordado ninguna norma estatal”, apoyándose, ciertamente con base
para reforzar esta tesis, que el RDL 9/2025, posterior por tanto a la sentencia
140/2024 del TC, “(no) ha extendido el concepto de familia monoparental a supuestos
distintos al referido en la (citada) sentencia”.
6. Siempre
siguiendo la argumentación del TC, como no existe familia monoparental y por
ello no es aplicable la construcción doctrinal de su sentencia anterior, la
Sala pasa a examinar si existe otra vía para responder afirmativamente al
recurso, esto es “si entre aquel supuesto y el que es objeto del presente
recurso de amparo existe la necesaria identidad de razón para justificar la
aplicación de aquella doctrina, como ha sido declarado en los casos de familia
monoparental por adopción (STC 123/2025, de 26 de mayo, FJ 2) o por acogimiento
permanente (STC 140/2025, de 7 de julio, FJ 2)”.
Llegará a una
conclusión desestimatoria, tras examinar nuevamente la sentencia 140/2024 y
recordar que en su fundamento jurídico 5 “parte de la constatación de una
diferencia de trato entre situaciones que eran sustancialmente iguales, ya que
la duración e intensidad de la necesidad de atención y cuidado de un recién
nacido es la misma con independencia del modelo familiar en el que hubiera
nacido, siendo esa diferencia relevante desde la perspectiva de una de las
finalidades que perseguía la norma, consistente en facilitar la conciliación de
la vida laboral y familiar, a fin de que los progenitores pudieran prestar a
sus hijos los cuidados y atención que necesitan nada más nacer”.
A continuación, se
apoya en su jurisprudencia anterior sobre la admisión de la utilización “excepcional”
de los motivos de discriminación previstos en el art. 14 CE como “criterio de
diferenciación jurídica”, precisando que “... cuando se trate de características
expresamente excluidas como causas de discriminación, ha exigido un canon de
control de la legitimidad y proporcionalidad de la diferencia más estricto que
el requerido cuando solo está en juego el principio genérico de igualdad. En
estos casos, en los que no se postula ni pretende la paridad, basta que la
diferencia normativa sea razonable”.
Expone a
continuación las diferencias existentes entre el caso resuelto por la sentencia
anterior y el que ahora está examinando, ya que en la primera sí existía causa
de discriminación por tratar de diferente condición a las familias
monoparentales con respecto a las biparentales en cuando al período de disfrute
del período de suspensión por nacimiento y cuidado de menor, mientras que en la
segunda no existe tal diferencia prohibida, por cuanto existen dos progenitores,
afirmando que “una expectativa de suspensión del contrato de trabajo y
prestación por nacimiento y cuidado de hijo, que se podrá materializar si se
cumplen las condiciones de disfrute de la prestación. Ambos progenitores están,
en abstracto y como regla general, en disposición de cumplir las condiciones de
acceso a la prestación, y es a este supuesto general al que se refiere la
regulación existente”.
Y a partir de
aquí, formula unas manifestaciones que, siendo cierto que son de índole
jurídica, también tienen una indudable carga social y una determinada forma de
entender la normativa vigente, algo que pudiera llamarse “formalismo enervante”,
por utilizar una expresión que el propio TC ha utilizado en más de una ocasión
en sentencias anteriores. Juzguen los lectores y lectoras, y emitan su propio
parecer al respecto:
“... Las concretas situaciones personales,
familiares y profesionales que, deliberadamente elegidas o circunstancialmente
asumidas, puedan existir en cada familia biparental son muy diversas y
condicionan la posibilidad de disfrutar del periodo retribuido de cuidado.
De este modo, la mayor o menor duración del periodo de tiempo que un menor
nacido en una familia biparental puede disfrutar del cuidado – retribuido – de
sus progenitores, adoptantes o acogedores respecto de otro menor también nacido
en familia biparental, vendrá determinada por el cumplimiento de los requisitos
de alta en la Seguridad Social y cotizaciones exigidos por la normativa vigente
en cada momento y aplicable a cada persona trabajadora (arts. 165.1 y 177-180
LGSS), pero no obedece a los motivos de discriminación que el art. 14 CE
proscribe. La diferente extensión del periodo de cuidado retribuido del
menor no está supeditada a una condición de nacimiento, ni a ninguna otra
circunstancia o característica personal o social que, históricamente, por la
práctica social o por la acción de los poderes públicos, haya situado a un
amplio sector de la sociedad en una situación desventajosa. Responde,
exclusivamente, al grado de cumplimiento de los requisitos legales de acceso a
una prestación contributiva que, potencialmente, ambos progenitores están en
condiciones de satisfacer” (la negrita es mía)
7. Me sigue
quedando la duda de dónde puede encajar en esta construcción doctrinal,
amparada en normativa vigente, la protección del menor tan requerida por la
normativa internacional aplicable a nuestro país, si bien ello no parece de
interés para el TC, pues inmediatamente pasa a seguir construyendo su
fundamentación de la sentencia acudiendo a examinar, una vez ya dejada de lado
la sentencia 140/2024, a dar paso “al canon de razonabilidad exigido por el
principio genérico de igualdad, pues el origen de la diferencia de trato del
menor no radica en el modelo de familia donde nace, sino en la naturaleza
individual y contributiva de la prestación de nacimiento y cuidado de cada uno
de sus progenitores”.
Y a partir de
aquí, formula amplias consideraciones sobre la “doctrina del derecho a la
igualdad en el ámbito de las prestaciones de seguridad social”, remitiéndose a
varias de las sentencias en que ha debido pronunciarse sobre tales prestaciones
y en las que ha puesto reiteradamente de manifiesto que “..el derecho que los
ciudadanos ostentan en materia de seguridad social es un derecho de estricta
configuración legal y que el legislador dispone de libertad para modular la
acción protectora del sistema, en atención a circunstancias económicas y
sociales que son imperativas para su viabilidad y eficacia, y que la normativa
puede fijar una serie de requisitos para poder acceder a la mismas, haciéndolo “en
el marco del amplio margen de apreciación y configuración del que goza ... de
forma razonable y proporcionada a su finalidad...”.
Y toda esta argumentación
es la que le sirve de fundamento para concluir que aquello que no prevé la
normativa aplicable “son supuestos excepcionales en los que las circunstancias
personales del progenitor hacen especialmente difícil su integración en la
esfera laboral, o pueden afectar al efectivo disfrute del permiso de nacimiento
y cuidado de menor, como puede darse en casos como el presente, de
internamiento en centro penitenciario, o análogos, como los de permanencia de
alguno de los progenitores en centros sanitarios o sociosanitarios”, apoyándose
en jurisprudencia anterior, que cita abundantemente para afirmar que tales supuestos
aislados a los que no alcanza la ley no pueden justificar una
inconstitucionalidad por omisión pues, como se ha recordado con anterioridad,
“la pretensión de racionalidad las leyes se proyecta sobre la normalidad de los
casos, sin que baste la aparición de un supuesto no previsto para determinar su
inconstitucionalidad”
Echa más leña al
fuego el TC, si me permiten la expresión, del conflicto social, que no
estrictamente jurídico, cuando afirma que la norma aplicable exige que cada
progenitor (familia biparental) cumpla una serie de requisitos para acceder a
la prestación, que “están general y mayoritariamente, en disposición de
cumplir, no pudiendo declararse su inconstitucionalidad por el hecho de que en
algún caso aislado los progenitores no puedan atender directamente al menor o
no reúnan los requisitos para acceder a la prestación”. Y en efecto, dudo mucho, más bien afirmo, que
el progenitor que se encontraba en prisión pudiera cumplir con los requisitos
requeridos.
Parece, pues, que
cabrá esperar a que el legislador, y así acaba manifestando el TC “valorar, en
su caso, esos supuestos excepcionales”, e incluirlos en la normativa de
aplicación.
7. En definitiva, y con ello concluyo el
comentario de una sentencia que me ha suscitado las dudas que he ido exponiendo
a lo largo de la exposición, la Sala, al no apreciar la existencia de la
discriminación alegada por la recurrente, desestima el recurso de amparo, por
lo que la posible aplicación de la ampliación del derecho de la progenitora a
la prestación por nacimiento y cuidado de menor, cuando se trata de una familia
“no monoparental” y en la que el otro progenitor no puede ejercer su derecho,
queda en manos del legislador.
Mientras tanto,
buena lectura.
